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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 105年度上字第1057號 上　訴　人　許明哲 訴訟代理人　賴錫卿律師 被　上訴人　許嘉芸（原名許淑萍） 上列當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華 民國105年4月18日臺灣新北地方法院105年度訴字第322號第一審 判決提起上訴，並為訴之變更，本院於105年10月5日言詞辯論終 結，判決如下： 主 文 變更之訴及假執行之聲請均駁回。 變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之； 但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條 第1項、第255條第1項第2款定有明文。又在第二審為訴之變 更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所 為判決，自當然失其效力；第二審法院應專就新訴為裁判， 無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746 號判例參照）。本件上訴人原主張兩造於民國93年合資購買 門牌新北市○○區○○路0段000號29樓之3及29樓之9之預售 屋及坐落基地（下合稱29樓2戶房地；或分稱29樓之3、29樓 之9 房地），由被上訴人與山圓建設股份有限公司（下稱山 圓建設）簽約，並支出頭期款新台幣（下同）50萬元，伊出 資30萬元，嗣因被上訴人胞姐許宥寧不同意被上訴人與伊合 資買受上開房地，經兩造與許宥寧於93年4月2日協調後，伊 業已將被上訴人之出資額50萬元返還被上訴人，故伊為29樓 之9 房地之實際所有權人，並將該房地借名登記與被上訴人 ，經伊終止借名登記關係後，依民法第179 條及類推適用同 法第541條第2項之規定，請求被上訴人將該房地移轉登記與 伊。經原審駁回其請求，上訴人提起上訴後，改主張該房地 乃兩造合資購買，供作日後結婚居住之用，爰基於合資之法 律關係，變更聲明請求被上訴人將該房地所有權應有部分二 分之一移轉登記與伊（見本院卷第113 頁）。其變更部分與 原審請求之基礎事實同一，核與首揭規定相符，應予准許。 上訴人於本院所為訴之變更既屬合法，原訴視為撤回，本院 應就變更後之新訴為審理判決，上訴人猶聲明請求本院將原 判決不利於伊之部分廢棄（見本院卷第115 頁），容有誤會 ，合先敘明。 貳、實體方面： 一、本件上訴人主張：伊與被上訴人前為男女朋友關係，兩造於 93年間合資向山圓建設購買29樓2 戶房地，供作日後結婚居 住之用，並約定被上訴人支出頭期款50萬元，伊支出其餘款 項，由被上訴人與山圓建設簽訂房地預定買賣契約書（下稱 預定買賣契約書），房地出售前由兩造依出資比例取得所有 權，嗣因被上訴人之姐許宥寧不同意被上訴人與伊合資買受 29樓房地，經兩造與許宥寧於93年4月2日協調後，伊同意將 被上訴人之出資額50萬元返還被上訴人，並於同月5 日將款 項如數匯入被上訴人之富邦銀行第000000000000號帳戶（下 稱被上訴人富邦銀行帳戶）內。其後，兩造協議出賣29樓之 3房地，另29樓之9房地雖登記於被上訴人名下，然既為兩造 共同出資，伊所出之資金又超過被上訴人，被上訴人自應將 該房地所有權應有部分二分之一移轉登記與伊等情。爰依合 資之法律關係，求為命：㈠被上訴人應將29樓之9 房地所有 權應有部分二分之一移轉登記與上訴人。㈡願供擔保請准宣 告假執行。 二、被上訴人則以：伊向山圓建設購買29樓2 戶房地，簽約時因 信用卡額度不足，先由上訴人以台新商業銀行股份有限公司 （下稱台新銀行）及中國信託商業銀行股份有限公司（下稱 中信銀行）信用卡分別刷卡20萬元、22萬元，支付共計42萬 元之簽約金，然已於嗣後處分29樓之3 房地時，代上訴人繳 納互助會會款約90萬元，以資返還上開簽約金。至上訴人於 93年4月5日匯入伊富邦銀行帳戶之50萬元，係其為繳納股款 而為，兩造並無合資購買29樓房地之法律關係等語，資為抗 辯。並答辯聲明：㈠變更之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如 受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、查兩造前為男女朋友關係，被上訴人於93年間向山圓建設購 買29樓2戶房地，並於96年4月19日以買賣為原因取得該房地 所有權（原因發生日期為96年3月26日），嗣將29樓之3房地 出賣，為兩造所不爭執，並有預定買賣契約書、建物登記謄 本、新北市板橋地政事務所105年2月23日新北板地籍字第10 53752470號函檢送之所有權移轉登記全案資料附卷可憑（見 原審卷第61-63、12-13、146-161頁），堪信為真實。 四、兩造是否互約出資購買29樓2 戶房地，並依照出資比例取得 房地所有權： ㈠、上訴人主張兩造於購買29樓2 戶房地時，成立互約出資並依 照出資比例取得房地所有權之契約，為被上訴人所否認，上 訴人自應舉證證明兩造有上開意思表示之合致。經查： ⒈上訴人雖主張兩造協議由被上訴人支出頭期款50萬元，伊支 出其餘款項，嗣因被上訴人胞姐許宥寧不同意被上訴人與伊 合資買受29樓2 戶房地，經兩造與許宥寧於93年4月2日協調 後，伊同意將被上訴人之出資額50萬元返還云云。然查： ①購買29樓房地時繳納之簽約款42萬元，由上訴人於93年2 月 13日分別以台新銀行及中信銀行信用卡分別支付20萬元、22 萬元，共42萬元，另開工款32萬由被上訴人以富邦銀行帳戶 於93年3月5日轉帳支付，與卷附上訴人提出之銀行帳單及被 上訴人提出之存摺明細互核相符（見原審卷第13-14、54 頁 ）。又上開簽約款及開工款合計為74萬元，並非上訴人主張 之50萬元，上訴人復未就其主張被上訴人之出資50萬元係如 何方式給付與山圓建設乙節舉證以明；且其主張之被上訴人 出資金額，又與被上訴人實際支出金額迥異。可見上訴人是 項主張，已難採憑。 ②另上訴人主張伊返還被上訴人之出資50萬元，固據提出匯款 申請書為憑（見原審卷第14頁）。惟該帳戶乃上訴人購買股 票之款項交割帳戶，已據上訴人自陳在卷（見本院卷第77頁 反面），並有買賣證券授權書可參（見本院卷第61頁），且 觀該帳戶存摺明細顯示：上訴人於93年4月5日匯入50萬元後 ，於翌日即支出股款（雅新股票）489,696 元（見本院卷第 62頁），因認被上訴人所稱上訴人匯款該50萬元之目的在繳 納股款等語，應堪採信。是上訴人主張伊匯款上開50萬元， 旨在返還被上訴人之出資乙節，顯乏實據。 ③再觀諸預定買賣契約書第14條約定「自簽訂本契約日起，買 方即為產權登記名義人，非經賣方同意，不得更換他人」等 語（見原審卷第62頁），兩造復不爭執29樓2 戶房地預售總 價合計702萬元（見本院卷第79頁反面）。倘兩造於購買29 樓2戶房地時，已成立互約出資並依照出資比例取得房地所 有權之契約，且約明被上訴人僅支出頭期款50萬元，上訴人 支出其餘款項等情者，上訴人之出資比例已逾九成，衡諸一 般常情，應由上訴人擔任房地買賣契約之買受人，於日後交 屋時先登記為所有權人，負責支付房屋貸款，方與上訴人主 張之合資關係相符，應無由出資比例低於一成之被上訴人與 山圓建設訂立買賣契約，並成為產權登記名義人之可能。上 訴人之主張，與常情相悖，難以憑採。 ⒉雖證人即上訴人胞姐許雅婷證稱：兩造一同看屋後，合資購 買29樓房地，計畫結婚後要搬至該處居住云云在卷（見本院 卷第76頁）。但許雅婷既自陳該情係聽聞上訴人告知，伊不 知實際上由何人出資等語（見本院卷第76頁），則其證詞無 從執作有利於上訴人之認定。 ⒊上訴人主張：29樓2 戶房地購買後，均由伊按月提領現金繳 交分期款2 萬餘元與山圓建設，共計繳納27期等情（見本院 卷第77頁），無非以伊獨資成立之丞泰有限公司存戶交易明 細表為其論據（見本院卷第39-48 頁），然為被上訴人所否 認（見本院卷第59、80 頁）。細繹上開交易明細表，僅有7 筆交易以手寫方式註明「山圓」2 字，與上訴人主張其共計 繳納27期有所不符；又上開7 筆交易究竟為何人於何時以手 寫方式註明「山圓」2字，尚屬不明，且該交易方式均為ATM 提款，交易金額介於23,000元至25,000元間，尚難證明提款 後乃交付山圓建設作為分期款，上訴人此節主張，亦屬無據 。至上訴人以信用卡支付簽約款42萬元，固為被上訴人所不 爭執如上述，然被上訴人辯稱因簽約時信用卡額度不足，先 由上訴人以以信用卡支付簽約款42萬元，伊已於嗣後處分29 樓之3房地時，代上訴人繳納互助會會款約90 萬元，以資返 還等語，參諸兩造當時為男女朋友關係，被上訴人復受僱於 上訴人獨資成立之丞泰有限公司，已據證人許雅婷證述在卷 （見本院卷第75-76 頁），且為兩造所自承，上訴人更借用 被上訴人帳戶作為股票交割之帳戶，可見2 人之關係密切， 金錢往來頻繁，此由上訴人不爭執被上訴人出售29樓之3 房 地後，代其繳納互助會會款895,000元（匯款日期為97年8月 4日至98年5月4日，見本院卷第72-73頁帳戶交易明細、第79 頁）乙節亦明，則上訴人當初雖有代被上訴人支出簽約款， 可能之原因多端，雖難逕認兩造間有合資之協議。 ⒋上訴人另以：兩造於104 年間於通訊軟體FACEBOOK上對話， 談及29 樓之9（上訴人誤載為29 樓之3）房地出售後扣除貸 款，上訴人所支出之裝潢費及其所付出的部分後要如何分配 之內容為由，主張：兩造就29 樓2戶房地確有合資關係等語 ，並提出對話內容為證（見本院卷第49-56 頁）。惟兩造曾 為男女朋友關係，彼此關係密切，金錢往來頻繁，且於98年 1月9日結婚宴客，業據上訴人陳明在卷（見本院卷第117 頁 ），其等於感情良好時，本於情愛之相互間金錢開支，互為 恩惠施與，本屬人情之常，尚難以互約出資之法律關係視之 ，此由兩造於對話中，上訴人尚提及被上訴人胞弟向伊借款 150萬元乙事，被上訴人亦以自己出售29樓之3房地後，曾繳 納上訴人合會會款及支應上訴人失業期間花費暨上訴人欠伊 母金錢等詞回應（見本院卷第50、52頁），而無隻字片語提 及兩造於購買29樓2 戶房地時，有互約出資及依照出資比例 取得房地所有權等情可明。而上訴人於該對話中一再要求被 上訴人出售29樓之9 房地後結算金額等語。探求其真意，實 係主張被上訴人於兩造交往期間取得29樓之9 房地，伊有所 付出，因而要求取回伊付出之金額；被上訴人亦本諸同一意 思，以29樓之9 房地確為兩造交往期間伊取得之財產，上訴 人曾代為支出裝潢、家具等費用，乃表明該房地將來出售後 ，扣除貸款金額及上訴人支出之裝潢費用暨伊付出之金額後 之餘額，進行分配等語（見本院卷第51頁），實隱含分配兩 造交往期間各自取得財產之真意，仍無從解為兩造於購買29 樓2戶之初有成立互約出資並依照出資比例取得房地所有權 之契約關係。 五、綜上所述，上訴人主張兩造於購買29樓2 戶房地時，成立互 約出資並依照出資比例取得房地所有權之契約，尚乏實據而 無足採。從而，上訴人依合資之法律關係，請求被上訴人將 29樓之9 房地所有權應有部分二分之一移轉登記與上訴人， 為無理由，其於本審所為變更之訴應予駁回；其假執行之聲 請亦失所附麗，應併予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列。上訴人雖另請求本院調閱永和郵局自93年6 月起 至96年6 月止匯入山圓建設之款項明細及山圓建設所留存之 29樓2 戶房地付款紀錄，因兩造並無互約出資並依照出資比 例取得房地所有權之意思表示合致，已如前述，上開證據即 無調查之必要，附此敘明。 七、據上論結，本件變更之訴為無理由。依民事訴訟法第78條， 判決如主文。 中 華 民 國 105 年 10 月 19 日 民事第九庭 審判長法 官 林金吾 法 官 劉坤典 法 官 黃炫中 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 10 月 20 日 書記官 高瑞君 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。