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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 105年度上字第1196號 上　訴　人　菁根景觀設計有限公司 法定代理人　許小娥 訴訟代理人　蘇衍維律師 複 代 理人　黃伊平律師 　　　　　　曾福卿 上　訴　人　香港商正興興業股份有限公司 法定代理人　陳茂松 訴訟代理人　許光輝 　　　　　　林明正律師 複 代 理人　陳奕霖律師 　　　　　　林育生律師 上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國105年7月 18日臺灣臺北地方法院104年度建字第163號第一審判決各自提起 上訴，本院於106年8月16日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人菁根景觀設計有限公司後開第二項之訴及 該訴訟費用部分廢棄。 上訴人香港商正興興業股份有限公司應再給付上訴人菁根景觀設 計有限公司新臺幣叁拾柒萬叁仟貳佰陸拾柒元，及自民國一０四 年四月二十五日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。 上訴人香港商正興興業股份有限公司之上訴駁回。 廢棄改判部分之第一、二審及駁回部分之第二審訴訟費用，均由 上訴人香港商正興興業股份有限公司負擔。 事實及理由 一、按當事人之法定代理人其代理權消滅者，應由有代理權之法 定代理人承受訴訟；該條所定之承受訴訟人，於得為承受時 ，應即為承受之聲明， 為民事訴訟法第170條、第175條第1 項所明定。本件上訴人香港商正興興業股份有限公司（下稱 正興公司）之法定代理人原為姜佳君，於本審審理中之民國 105年10月4日變更為陳茂松，業據正興公司具狀檢附外國公 司認許事項變更表、外國公司分公司變更登記表聲明由陳茂 松承受訴訟（見本審卷37、40-43頁），核無不合， 應予准 許，先予敘明。 二、本件上訴人菁根景觀設計有限公司（下稱菁根公司）主張： 伊於103年10月8日承攬對造上訴人正興公司位於臺北市○○ ○路○○號2樓房屋（下稱系爭房屋）之室內裝修工程 （下稱 系爭工程），雙方簽有室內工程契約書（下稱系爭契約）， 工程總價為新臺幣（下同）389萬5,500元（含稅）。伊已於 103年11月30日完工，因正興公司於施作期間， 追加工程項 目，致增加工程款146萬2,265元（未稅），扣除臺北市建築 師公會鑑定認瑕疵減價金額8萬8,393元（未稅），再扣減除 工程項目金額32萬3,175元（未稅）後， 為105萬0,697元（ 未稅），先加計10%設計管理費，再加計5%營業稅後， 追加 工程款為121萬3,555元，與原契約總價合計510萬9,055元， 扣除正興公司已給付185萬5,000元後，尚欠325萬4,055元未 付，幾經催告，正興公司仍不給付等情。爰依承攬契約關係 ，求為命正興公司給付325萬4,055元及自起訴狀繕本送達翌 日起算法定遲延利息之判決。 原審判決正興公司應給付288 萬0,787元本息，菁根公司就敗訴其中之37萬3,267元本息部 分，正興公司就其敗訴部分，均聲明不服，提起上訴。菁根 公司上訴聲明：㈠原判決關於駁回菁根公司後開之訴部分廢 棄。㈡正興公司應再給付37萬3,267元本息。 對正興公司之 上訴，答辯聲明：上訴駁回。 三、正興公司則以：菁根公司未完成系爭工程，伊於103年12月1 7日至系爭房屋查看施工情形，並非辦理初驗。 又伊未指示 菁根公司追加工程項目，經伊發現要求菁根公司釋疑後，其 竟擅自全面停工，伊於104年1月16日催告其應於10日內完工 ，詎其竟要求伊應同意已完成之追加工程項目及工程總價變 更為520萬元，否則拒絕繼續施工， 其除未依催告期限完工 外，亦有預示拒絕履行之情事， 伊乃於同年2月16日向菁根 公司表示解除系爭契約。再者，菁根公司已施作項目，在客 廳部分，壁面未完成，內部石材外露塌陷，油漆施作未完成 ，地面崁燈未密合脫落，燈具尖銳處外露，文件櫃尺寸錯誤 ，五金鐵件脫落；孝親房部分，油漆施作未完成，浴室馬桶 裝設錯誤，汙水外滲，無法使用，洗手檯未完成，下方電線 外露；主臥室部分，窗戶漏水，更衣室衣櫥有多處電線外露 及破洞；小孩房部分，窗戶嚴重漏水，造成地板積水，衣櫃 、書櫃均有多處鐵釘外露，油漆施作未完成；另燈具等開關 按鍵價格昂貴，陸續失靈無法使用，及未與伊確認窗簾款式 與顏色，擅自安裝等瑕疵，伊於104年1月16日發函限菁根公 司於10日內補正，而未補正，乃委請訴外人達瑞室內裝修有 限公司（下稱達瑞公司）接手完成， 自得依民法第494條規 定，請求減少價金等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不 利於正興公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，菁根公司在第一 審之訴駁回。對於菁根公司之上訴，答辯聲明：上訴駁回。 四、查菁根公司於103年10月8日承攬正興公司關於系爭房屋之系 爭工程，簽有系爭契約，工程總價371萬元（未稅，含稅為3 89萬5,500元），約定完工期限為同年11月30日 （契約誤載 為同年月31日）。正興公司已依序給付第1、2期工程款74萬 2,000元、111萬3,000元，共185萬5,000元等事實， 有系爭 契約、工程標單可稽（見原審卷第12-13、74-79頁），並為 兩造明示不爭執（見原審卷第109頁，本審卷第31頁背面至3 2頁正面），應堪信為真。 五、菁根公司主張：伊已完成系爭工程，正興公司應給付未付工 程款及追加工程款共計325萬4,055元等情，為正興公司否認 ，並以：菁根公司並未完工，經伊催告限期完工為菁根公司 拒絕，伊已解除系爭契約；又伊未指示追加工程項目，且菁 根公司已施作之項目，有諸多未完成及瑕疵之情事，經伊通 知修補而未修補，伊得減少報酬77萬6,700元等語置辯。 經 查： ㈠菁根公司是否已完工？ ⒈按承攬工作之完成與工作有無瑕疵，係屬二事，此觀諸民法 第490條、第492條、第494條規定甚明。 倘承攬工作已完成 ，縱該工作有瑕疵，為承攬人應否負瑕疵擔保責任之問題， 不得以此謂工作尚未完成。又工作是否已完成與是否驗收合 格，亦屬不同概念，承攬人通知定作人工作完成後，進行驗 收程序，除驗收時認承攬人並未完工外，驗收不合格之項目 ，係屬瑕疵擔保之問題，承攬人應負修補瑕疵之義務，亦不 能以此認承攬之工作未完成。 ⒉菁根公司主張：伊已完成系爭工程乙節，業據提出施工前及 完工後照片72幀為憑（見原審卷第35-57頁，本審卷第114-1 41頁）。並經證人即菁根公司設計師梁朝貴證稱：系爭工程 包含追加工程項目，於103年11月30日前已完工，同年12月1 7日進行初驗，於木工、石材及油漆需修正之處作記號， 並 無書面紀錄或任何簽名；其後，請木工、石材、鐵工及油漆 進場修補，因正興公司未付款，於104年1月13日離場不繼續 修補等語綦詳 （見原審卷第111頁正面至112頁正面、113頁 正面及背面）；證人即菁根公司下包商之木工工頭陳志榮亦 證稱：系爭工程在103年11月30日完工， 伊退場時間記不清 楚，退場後業主有檢查，有再進去收尾；同年12月17日以後 有進場修補， 因業主認為做不好等語（見原審卷第114頁背 面）；另證人即施作系爭工程油漆部分之陳水和證稱：伊施 作之油漆部分於103年11月間完工，之後有去修補， 但未修 補完，因為未取得報酬，菁根公司稱等其取得報酬再繼續修 補等語（見本審卷第158頁）。 又經原審囑託臺北市建築師 公會鑑定結果認：系爭工程依雙方所提完工時照片，應可認 定為已完工，縱有瑕疵，仍在可改善或更新範圍。有該公會 於105年5月6日出具之（105）鑑字第1180號鑑定報告書附 卷可查（外放，見該報告書第4頁）。 綜合上開照片、證人 之證詞及鑑定結果，堪認菁根公司主張其已完工乙節，堪予 憑採。 ⒊正興公司雖提出系爭房屋之照片54幀及系爭房屋之大樓管理 員登記簿（見原審卷第80-90、117-121頁，本審卷第143-14 7、161-168頁），抗辯：菁根公司並未完工云云。惟觀諸上 開照片拍攝之日期為104年1月6日、21日及同年3月20日，係 在菁根公司完工後之修補期間所攝，照片所示應係修補時之 情形，不能證明菁根公司未完工，至於正興公司所提系爭房 屋之大樓管理員登記簿，觀其上記載之日期並非連續，顯非 完整， 且證人梁朝貴證稱：103年12月30日記載進入之朱坤 德為其工班等語（見原審卷第113頁）， 可見菁根公司之人 員於同年12月17日以後仍有進場修補，是該登記簿不足作為 菁根公司未完工之證明。再依證人即正興公司僱請進行後續 工作之達瑞公司實際負責人陳信忠證稱：伊有至現場估價， 以點工點料方式，因為沒有辦法正確報價；施作項目為油漆 、大理石牆面、地板及木作；進場時油漆已施作，但不是很 完善，以驗收之標準，應該不會過；天花板貼木皮沒有很完 整，施工細緻不到位，例如一坪估500元，僅做到300元之程 度，以完工來講，是不合格；油漆是點工點料，每人工資2, 800元至3,000元之間，料是實作實算，並非以面積計算；大 理石銜接縫有破損，黏貼水平、垂直位置不是很整齊，有些 大理石沒有黏上去；一些實木有蟲蛀，天花板也有；油漆在 牆面及天花板是全部重新施作，櫃體之油性油漆部分是局部 施作等語（見本審卷第156頁背面至157頁正面）。可見達瑞 公司係為瑕疵修補之工作。由此益徵菁根公司已完工，至於 陳信忠證稱有些大理石沒有黏上去，應係菁根公司離場前修 補瑕疵所拆下，而非菁根公司未完工。是正興公司抗辯菁根 公司未完工云云，並不足採。 ⒋本件菁根公司既已於103年11月30日前完成系爭工程， 則正 興公司於104年1月16日委請律師發函催告菁根公司限期完工 （見原審卷第58頁）， 復於同年2月16日委請律師發函菁根 公司以菁根公司未依限完工及預示拒絕履約為由，解除系爭 契約（見原審卷第91頁），即無足取。 ㈡正興公司有無指示追加工程項目？ ⒈菁根公司主張：正興公司於系爭工程施作期間，指示追加工 程項目乙節，業據提出裝修工程標單、追加項目平面圖、現 場施作對照圖及照片、與當時正興公司負責人許光輝LINE通 話紀錄、追加、減工程項目明細表為據（見原審卷第7-11、 14-34、123-128頁），雖為正興公司所否認。惟觀諸上開LI NE通話紀錄內容，可知當時正興公司負責人許光輝與菁根公 司人員於系爭工程進行中，對於施工項目多所討論，又依證 人梁朝貴證稱：訂約後正興公司有追加工程項目，是許光輝 要求追加，直接與伊談，菁根公司是接上一手工班繼續進行 ，依照許光輝交付之原始圖面作表面材質之修正，施作過程 中，原始圖面不符合許光輝使用之處，作一些修正，例如電 視牆之修改等；系爭契約價金是依照原始圖面之金額，追加 、減之金額是邊作邊修正產生，修正圖面都是許光輝要求的 ，部分修正有畫圖與許光輝討論，例如書房電視牆、孝親房 之置物櫃、主臥室床頭，其他追加部分是許光輝與伊在現場 討論，請工班施作，例如水電；許光輝於施工期間會至現場 察看，中後期正興公司會計姜小姐也會到現場；正興公司追 加項目如追加項目平面圖所載（原審卷第14頁），這張圖是 伊畫的，沒有交許光輝簽名，是訴訟之前做的；103年10月8 日第一次請款有送合約，確認合約金額，但正興公司未回簽 ，同年12月17日姜小姐至菁根公司談本約及追加之價金，但 沒談出結論，本約部分沒有問題，差別是追加工程部分，兩 造對追加金額之看法不一致；追加金額由施作公司報價給伊 ，由伊擬出，老闆作確認；追加項目如係原合約已有之項目 ，例如櫃子或水電等，會向許光輝說一盞燈多少錢，是以合 約上之金額，合約上所無之項目，在最後一併追加，追加項 目及金額在103年11月30日至12月17日間曾傳給許光輝； 在 現場有部分項目告知許光輝追加金額，非合約部分之金額， 伊沒有講；（原審卷）第7至10頁估價單是伊製作， 第11頁 為獨立追加項目， 103年12月17日有拿給許光輝、姜小姐討 論，金額如係合約已有者，依合約追加計算；如係合約所無 ，則依照工班所報金額，未在施作現場談此部分金額，只有 談追加項目；原證2（原審卷第14-24頁）這些圖面是103年1 2月17日之後修繕期間畫的， 有依圖向許光輝說明及核對追 加項目位置等語（原審卷第111頁背面至114頁正面）。又證 人陳志榮證稱：菁根公司設計師梁朝貴在施工現場直接告訴 伊正興公司就木工部分要追加及修改，梁朝貴與許光輝討論 ，然後再向伊講，他們談追加時，伊有聽到，現場多多少少 會聽到他們討論之內容，討論結果是用追加，金額是老闆談 的，伊沒辦法知道，伊只負責做木工，他們現場只談到追加 項目，沒有談到價金等語（見原審卷第114頁背面至115頁正 面）。綜合上開LINE通話紀錄內容及二位證人之證詞，可知 正興公司於系爭工程施作期間，確有指示追加工程項目。又 本件追加工程項目， 經臺北市建築師公會鑑定結果共計113 萬9,090元（見鑑定報告書第4頁），約為系爭契約未稅金額 371萬元之30%（1,139,090/3,710,000≒30%），衡諸常情， 若非定作人正興公司之指示，菁根公司不可能擅自追加如此 金額之工程項目。是菁根公司主張：正興公司於系爭工程施 作期間，指示追加工程項目乙節，應堪採信。 ⒉正興公司雖以：證人梁朝貴、陳志榮分別為菁根公司之員工 、下包商，不宜以證人身分作證，經具結亦無法擔保其真實 性為由，辯稱：該二位證人之證詞不足採信云云。惟按證人 為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其 證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利 害關係，其證言亦非不可採信（最高法院53年台上字第2673 號判例參照）。本件證人梁朝貴雖為菁根公司聘雇之設計師 ，證人陳志榮為菁根公司之下包商，與菁根公司有一定之利 害關係，然證人梁朝貴係與正興公司當時負責人許光輝直接 討論追加項目之人，證人陳志榮則係在系爭房屋見聞梁朝貴 與許光輝討論追加項目之人，其二人證稱系爭工程有追加項 目之事實，又與臺北市建築師公會鑑定結果相符，且無不合 常理或違背經驗法則之處，自屬可採。正興公司未具體指摘 其等之證詞有如何不足採信之處，徒以該二證人之證詞與菁 根公司具有一定之利害關係，遽認其等之證詞不足採，洵無 足取。正興公司另以：鑑定報告認定追加之工程項目，諸如 窗簾工程、玻璃工程之書房金屬框玻璃門、客廳隔屏繃布等 ，未經伊同意追加，菁根公司擅自施作云云。惟鑑定報告認 定追加之工程項目繁多（見鑑定報告書附件九、十），金額 為原合約金額之30%，業如前述，衡諸常情， 菁根公司不可 能未與正興公司討論，逕予施作，況從菁根公司提出該公司 人員與正興公司當時負責人許光輝之LINE對話紀錄（見原審 卷第29-34頁）， 亦可知許光輝與菁根公司人員連繫頻繁， 許光輝亦多次到系爭房屋了解工程進行狀況，對於追加工程 項目，實難諉為不知，是正興公司此項所辯，亦不足採。 ⒊又依系爭契約第7條約定： 「工程增減：本工程範圍得隨時 ，經雙方同意後增減。該增減部份（應為『分』之誤）如合 約所列之明細項目相同時，即比照該單價計算增減金額。如 增減項目與本合約附件不同時，應由雙方另議金額，由甲方 簽認後或口頭、電話簡訊通知施工。增減工程價款以原合約 第三期一併請領，日期為開票日之7日之期票」 （見原審卷 第12頁背面）。是追加項目如系爭契約已有約定單價時，即 依系爭契約之單價計算。如追加項目於系爭契約中無此項目 者，經雙方議價後，再由正興公司簽認，惟此部分，兩造並 未依上開約定履行，臺北市建築師公會乃依實作數量，部分 單價於契約有記載或以同單位換算單價，無契約單價則依訪 價結果計算，並會同兩造在現場逐一項比對，並就窗簾工程 、玻璃工程以訪價單價80%計價， 另就屬系爭契約既有項目 予剔除，據以核算鑑定報告附表九、十之追加工程款依序為 39萬9,440元、73萬9,650元，共計113萬9,090元（399,440+ 739,650=1,139,090）（見鑑定報告書第3-4頁及附件九、十 ），核無不合，應為可採。 ㈢菁根公司完成之工作是否瑕疵，應扣減工程款？ 正興公司抗辯；菁根公司已施作項目，在客廳部分，有壁面 未完成，內部石材外露塌陷，地面崁燈未密合脫落，燈具尖 銳處外露，文件櫃尺寸錯誤，五金鐵件脫落；孝親房部分， 浴室馬桶裝設錯誤，汙水外滲，無法使用，洗手檯未完成， 下方電線外露；主臥室部分，窗戶漏水，更衣室衣櫥有多處 電線外露及破洞；小孩房部分，窗戶嚴重漏水，造成地板積 水，衣櫃、書櫃均有多處鐵釘外露；另燈具等開關按鍵價格 昂貴，陸續失靈無法使用，及未與伊確認窗簾款式與顏色， 擅自安裝等瑕疵，伊於104年1月16日限期菁根公司於10日內 補正，而未補正，乃委請達瑞公司進行後續工作，自得依民 法第494條規定，請求減少價金云云， 並於臺北市建築師公 會鑑定時， 提出達瑞公司之報價單及支票2紙為證（見鑑定 報告書附件四第22、23頁），及援引證人即達瑞公司實際負 責人陳信忠之證詞為據。查： ⒈菁根公司施作系爭工程確有瑕疵，業據證人陳信忠證述在卷 ，已如前開㈠⒊所述（另見本審卷第156-158頁）， 菁根公 司亦自承於103年12月17日初驗後， 有若干瑕疵進場修補， 因正興公司未繼續支付工程款，乃拒絕修補等情（見本審卷 第95頁背面、183頁正面）， 是正興公司抗辯菁根公司施作 之工程有瑕疵乙節，應堪採信。又菁根公司就施作有瑕疵部 分拒絕修補，是正興公司請求減少價金， 核與民法第494條 規定相符，係屬有據。 ⒉關於系爭工程之瑕疵項目及金額，兩造各有所執，經臺北市 建築師公會鑑定以：兩造簽訂之系爭契約無相關之設計圖說 ，針對爭議事項，依施工慣例及實務研判，正興公司指摘如 鑑定報告書附件十一所列各項疵瑕，依不同工項，減少5%-2 0%之價金， 共減少價金8萬8,393元（見鑑定報告書第4頁及 附件十一）。正興公司雖質疑鑑定報告減少之價金過低，惟 鑑定人李華松建築師證稱：附件十一項次1石材外漏減價2萬 元，是以技術工每人4,000元，5天共2萬元計算， 因正興公 司提出之報價單是否為真，伊無法判斷，故依實務判斷；項 目2油漆部分，可以丈量， 一般約定總金額即以總金額計算 ，如果要實作實算，就以作完全部面積再以總金額換算單價 ，其實就是總金額，故伊未丈量，而以系爭契約計算；項目 4部分，文件櫃之現場狀況， 因業主（即正興公司）所放文 件與櫃之尺寸不符，造成一部分文件無法放置，惟仍得擺放 部分文件，且施作時並無尺寸可以核對，業主亦無糾正此部 分缺失，故酌減10%；項次9項目2鐵釘外露部分， 現場確實 有一些鐵釘露在板子外面，但可以改善，故扣減5%，項次13 項目2與此相同；項次15部分，按鍵開關是安裝不良， 有些 螺絲鬆動，是可以改善，插座開關是可以使用，故扣減5%； 項次3項目3地面崁燈脫漏未固定，亦可以改善，雖記載扣減 20%，但應係扣減10%；文件櫃尺寸錯誤部分，會勘時業主雖 有解說問題點，但無圖說可以核對；鐵釘外露可以拔起重釘 ，破掉之處可以修補，木作櫃子，施工有瑕疵是很難避免， 一般木工會作修補，故以減價方式處理，釘子外露不超過10 個，但伊減帳是以全部金額減算，工程實務上已完成之物， 如無重大瑕疵是不會拆掉重作，公共工程亦有減價收受之規 定，故伊以減價方式處理，因為櫃子是固定式，這種小瑕疵 不會以拆掉重作之方式處理等語（見本審卷第51頁背面至第 53頁正面）。因本件兩造並無工程圖說以資核對，而正興公 司指摘如鑑定報告附件十一所示之瑕疵，又經鑑定人李華松 建築師會同兩造逐一檢視，認瑕疵非屬重大，因認鑑定報告 依工程慣例及實務，就瑕疵項目予以減價5%至10%即共減價8 萬8,393元，堪予採憑。 ⒊又正興公司嗣委請達瑞公司進行後續工作， 共花費165萬元 ， 有達瑞公司之報價單及支票2紙附於鑑定報告書附件四（ 該報告見附件四第22、23頁）。惟觀諸報價單中所載項目， 有拆除重作部分，亦有新作部分，其中拆除重作部分，依前 開鑑定人李華松之證詞，可知系爭工程之瑕疵，並非重大須 拆除重作，正興公司亦未提出證據證明該瑕疵已嚴重到必須 拆除重作之程度，而新作部分，已超出系爭契約約定之範圍 ，自難認為修繕瑕疵所必須。至於其他修補部分，雖業據證 人即達瑞公司之實際負責人陳信忠證述有施作在卷，已如前 開㈠⒊所述（其證詞見本審卷第156-158頁）， 然由其證稱 ：系爭房屋為豪宅等級等語（見本審卷第156頁背面）， 可 知達瑞公司係豪宅即高等品質之標準予以修補，故修補價額 所費不貲。但按給付物僅以種類指示者，依法律行為之性質 或當事人之意思不能定其品質時，債務人應給以中等品質之 物，民法第200條第1項定有明文。本件觀諸系爭契約及工程 標單之內容（見原審卷第12-13、74-79頁），並無約定使用 材料之品質及完成工作物之品質，按諸上開規定，菁根公司 所用材料及所完成之工作，達中等品質即可，是正興公司以 事後委請達瑞公司以豪宅高等品質修補之價金，為減少菁根 公司之價金乙節，自非可採。 ⒋另正興公司雖聲請就油漆部分進行實際丈量，為補充鑑定乙 節，因兩造均陳明不願繳納鑑定費（見本審第89頁背面）， 又經臺北市建築師公會據覆：本件鑑定初勘時，雙方訴訟代 理人口頭同意，系爭工項依現場瑕疵，扣減工程金額，免做 實際丈量及核算面積，鑑定費用自未估此項；本件初勘時， 建議依系爭契約及雙方補送文件進行判斷，免做實地丈量， 不計相關鑑定費用，並無有異議等語，有該公會106年3月16 日106（十七）鑑字第0537號函、同年6月6日106（十七）鑑 字第1236號函足稽（見本審卷第76、98頁），足見兩造於臺 北市建築師公會鑑定時已同意不作實際丈量，且觀諸系爭工 程標單於大項僅記載油漆1式50萬元，細項記載：全室木作/ 天花/牆面，1式50萬元（見原審卷第74、78頁），並無每坪 或每平方公尺單價記載，系爭契約復無工程圖說附件可按， 雖標單上記載實際施工數量，實作實算，然在油漆項目應係 由菁根公司估算後，以總價報價承攬，是縱丈量實際施作之 面積，因兩造並無約定每坪或每平方公尺之單價，亦無法以 其面積計算其應得之報酬或應減少之價金，故本院認無就此 為補充鑑定之必要，附予敘明。 ㈣菁根公司得請求之工程款為何？ ⒈本件菁根公司已完成系爭工程，依系爭契約第5條、第6條約 定，正興公司應給付工程款389萬5,500元（含稅）與菁根公 司，扣除正興公司已給付之第1、2期工程款74萬2,000元、1 11萬3,000元，尚欠204萬0,500元（3,895,500-742,000-1,1 13,000=2,040,500）。又系爭契約第5條約定， 系爭工程未 稅總價為371萬元， 觀諸系爭工程報價單（見原審卷第74頁 ），係由各個工項加總後， 再加計10%設計管理費後，去萬 元以下尾數所得，可見兩造有設計管理費之約定，是菁根公 司主張追加工程項目之工程款， 應加計10%之設計管理費， 亦屬有據。再系爭工程追加項目之工程款共計113萬9,090元 （399,440+739,650=1,139,090），加計10%設計管理費為12 5萬2,999元[ 1,139,090+（1,139,090X10%） =1,252,999） ，再加計5%營業稅為131萬5,649元[ 1,252,999+（1,252,99 9X5%）=1,315,649，元以下四捨五入，下同），與上開未付 工程款，總計為335萬6,149元（2,040,500+1,315,649=3,35 6,149）。又菁根公司施作系爭工程有瑕疵， 正興公司得請 求減少之價金為8萬8,393元，又此金額係未加計設計管理費 及5%營業稅之金額，為公平起見 ，應先加計10%設計管理費 ，再加計5%營業稅後， 為扣除始為合理，經加計10%設計管 理費為9萬7,232元[ 88,393+（88,393X10%）=97,232]， 再 加計5%營業稅為10萬2,094元[ 97,232+（97,232X5%）=102, 094]，經扣除後，菁根公司得請求之工程款為325萬4,055元 （3,356,149-102,094 =3,254,055）。另菁根公司請求正興 公司給付自起訴狀繕本送達翌日即104年4月25日（送達證書 見原審卷第60-2頁）起算之法定遲延利息，於上開範圍內， 亦屬有據，應予准許；逾上開範圍外，自無理由，不應准許 。 ⒉又本件原審囑託臺北市建築師公會鑑定時，關於追加、減工 程之項目，係檢附菁根公司所提出之追加、減工程項目明細 表，有原審囑託鑑定函稿及菁根公司提出之明細表可按（見 原審卷第123-128、141-142頁）。臺北市建築師公會於鑑定 時，就追減工程項目係以：「追減工項除原告（即菁根公司 ）已因未施作自行扣除，爭議工項依實作數量計算，原告所 列數量超出部分一併減除」（見鑑定報告書第4頁）， 互核 鑑定報告書附件九、十追加工程項目及減除項目，確未包含 菁根公司提出追加、減工程項目明細表中之追減工程項目。 鑑定人李華松建築師亦證稱：原先未施作部分已扣掉，在現 場已經沒有，就未算在鑑定報告中（見本審卷第53頁背面） 。足徵臺北市建築師公司會在鑑定追加減項目時，已將菁根 公司自行追減之項目除去，故不得依鑑定結果，再扣除該部 分之金額， 又菁根公司自行追減工程項目金額為32萬3,175 元，為正興公司所不爭執，該部分既自行扣除，原審於計算 追加、減工程款，再予扣除一次，容有誤解，菁根公司就此 部分之上訴，係屬有據。從而，菁根公司得請求之工程款32 5萬4,055元本息，扣除原判決所命288萬0,787元本息後，尚 得再請求37萬3,268元（3,254,055-2,880,787=373,268）本 息。 六、綜上所述，菁根公司依承攬契約關係，請求正興公司給付32 5萬4,055元及自起訴狀繕本送達翌日即104年4月25日起算法 定遲延利息之範圍內，為有理由，應予准許；逾上開範圍之 請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，判決 正興公司應給付288萬0,787元本息，而駁回菁根公司其餘請 求，尚有未合，菁根公司上訴意旨指摘原判決此部分不當， 求予廢棄改判正興公司應再給付37萬3,267元本息， 為有理 由，爰予廢棄改判如主文第2項所示。 至正興公司就原判決 上開應准許部分，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判， 為無理由，應駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件菁根公司之上訴，為有理由；正興公司之上 訴，為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第7 8條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 9 月 6 日 民事第九庭 審判長法 官 林金吾 法 官 蔡和憲 法 官 劉坤典 正本係照原本作成。 菁根景觀設計有限公司不得上訴。 香港商正興興業股份有限公司如不服本判決，應於收受送達後20 日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴 後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本 ）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有 律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民 事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋 明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費 。 中 華 民 國 106 年 9 月 6 日 書記官 黃麗玲 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。