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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 105年度上字第1278號 上　訴　人　亞瑪仕國際企業有限公司 法定代理人　陳星逢 訴訟代理人　吳慶隆律師 被 上訴 人　雅迪有限公司 法定代理人　郭鐘鴻 訴訟代理人　詹凱勝律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105 年8 月5 日臺灣新北地方法院104 年度訴字第1132號第一審判決提起 上訴，並為訴之追加，本院於106年6月13日言詞辯論終結，判決 如下： 主 文 上訴駁回。 追加之訴及假執行之聲請均駁回。 第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 甲、程序部分： 按「解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算」 、「解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散」、「公司之 清算，以全體股東為清算人。但本法或章程另有規定或經股東 決議，另選清算人者，不在此限」、「公司變更章程、合併、 解散及清算，準用無限公司有關之規定」、「公司之經理人或 清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或 重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人」，公司法 第24條、第25條、第79條、第113 條、第8 條第2 項分別定有 明文。查上訴人報請新北市政府以民國103 年1 月28日北府經 司字第1035126400號函准予解散登記在案，該公司股東僅有陳 星逢1人，故陳星逢當然為清算人（見本院卷第83-90頁），爰 列陳星逢為上訴人之法定代理人。 按在第二審為訴之追加，非經他造同意，不得為之，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項但書 、第255 條第1 項第2 款分別定有明文。查上訴人於原審依民 法第229 條、第231 條、第259 條、第260 條之規定為本件請 求（見原審卷一第5 、195 頁），嗣於本院追加民法第254 條 、第255 條、第256 條及第179 條為請求權基礎（見本院卷第 10頁正面、背面），經核其請求之基礎事實同一，且訴訟資料 得以援用，合於上開規定，無庸得被上訴人之同意。 按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者 ，不在此限……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為 補充者」、「未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者 外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之……四、依其他 情形顯失公平者」，民事訴訟法第447 條第1 項但書第3 款、 第276 條第1 項第4 款分別定有明文。查上訴人於準備程序終 結後提出新北市政府103 年1 月28日北府經司字第1035126400 號函（見本院卷第83頁），除合於民事訴訟法第447 條第1 項 但書第3 款之規定外，如不許提出依其他情形顯失公平，已經 上訴人釋明（本院卷第103 頁），合於同法第276 條第1 項第 4 款之規定，應准其提出。 乙、得心證之理由： 上訴人起訴主張：兩造於101 年6 月間口頭洽談憤怒鳥圖案及 相關商品製作銷售之授權（下稱系爭授權），約定由被上訴人 於同年7 月30日前提出著作廠商Rovio Entertainment Ltd.（ 下稱Rovio 公司）之得銷售商品授權書（下稱系爭授權書）， 供伊製造憤怒鳥造型馬克杯（下稱系爭馬克杯）。伊給付陳星 逢簽發之面額各新臺幣（下同）295,000 元支票2 紙充作授權 金，並於同年10月間委請訴外人東莞市藝駿陶瓷有限公司（下 稱藝駿公司）製作系爭馬克杯16,000個。惟被上訴人未能如期 交付系爭授權書，致系爭馬克杯無法銷售，除給付遲延外，亦 屬詐欺，故以起訴狀繕本送達作為解除兩造授權之協議。伊受 有授權金59萬元、製造系爭馬克杯成本915,200 元及銷售利潤 1,872,000 元之損失，共計3,377,200 元。爰依民法第229 條 、第231 條、第259 條、第260 條之規定，求為命被上訴人如 數給付，及自104 年2 月24日起加計法定遲延利息之判決。 被上訴人則以：兩造所洽談之系爭授權，授權期間係自101 年 6 月1 日起至102 年5 月31日（下稱系爭授權期間），而上訴 人之商品設計圖及打樣商品均須經Rovio 公司及伊審核通過始 得生產。然上訴人之設計圖經伊多次要求修改，遲至101 年10 月始審核通過，惟打樣商品至102 年3 月仍未通過審核，且上 訴人自102 年3 月起至同年7 月7 日均未就樣品瑕疵與伊聯繫 及改善。伊並無於系爭授權期間屆至後，提供系爭授權書之義 務，且伊與Rovio 公司間係約定伊得選擇自行產銷或生產後轉 由他人經銷，或直接委由他人生產並經銷，並未詐欺上訴人等 語，資為抗辯。 原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，並為訴之追加，聲 明： ㈠原判決廢棄。 ㈡被上訴人應給付上訴人3,377,200 元，及自104 年2 月24日 至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 被上訴人答辯聲明： ㈠上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。 ㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 上訴人主張前揭事實，提出支票影本、商品製作採購單、律師 函文及回執、系爭馬克杯條碼一覽表、電子郵件、藝駿公司證 明書等資料為證（見原審卷一第7-14、59-63 頁；卷二第6-8 頁）。兩造就於101 年6 月間達成憤怒鳥圖案及其商品製作銷 售之授權事宜，上訴人支付授權金59萬元予被上訴人，被上訴 人分次給付上訴人共14,000個授權雷射標籤等事實，均不爭執 。上訴人主張：被上訴人未依期提供系爭授權書，經其催告履 行仍未置理，且將其在台獨家銷售權再授權他人，即有詐欺情 事，被上訴人應負損害賠償責任云云，則為被上訴人所否認， 並以前詞置辯。 ㈠上訴人有可歸責於己之事由，不得主張被上訴人給付不能或 給付遲延： ⒈按因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免 給付義務；又因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者 ，債務人不負遲延責任，民法第225 、230 條分別定有明 文。據此，上訴人如欲對被上訴人主張給付系爭授權書不 能，或給付系爭授權書遲延，必不能或遲延之原因可歸責 於被上訴人，如可歸責於上訴人，被上訴人即免給付義務 或不負遲延給付責任。 ⒉被上訴人抗辯：兩造有上訴人之設計圖稿及打樣商品，均 須被上訴人送Rovio 公司審核通過之默示合意等語，然此 為上訴人所否認，自應由被上訴人就其前揭抗辯負舉證之 責。查依被上訴人與Rovio 公司公司間之授權協議第6.2 條約定：「…被授權人在任何的授權商品經銷、出售或公 開展示、揭露前，應得授權人之事前書面同意，包括：a) 授權商品之草圖、設計、商品原型、預備生產樣品及成品 …」（見本院卷第54頁），足見被上訴人進行任何商品之 銷售前，該商品有關的草圖、設計、商品原型、預備生產 樣品及成品，均需有Rovio 公司之書面同意。又被上訴人 確有將上訴人之設計圖送交Rovio 公司審核（下稱圖審） ，並於101 年10月間經Rovio 公司審核通過，被上訴人於 101 年10月8 日發電子郵件告知上訴人圖審通過；被上訴 人續將上訴人提供之樣品送交Rovio 公司審核（下稱樣審 ），並將Rovio 公司要求修正部分轉寄予上訴人等情，此 有電子郵件在卷可憑（見原審卷第33-42 頁、第134-139 頁），由被上訴人曾以電子郵件告知上訴人圖審通過，上 訴人再繼續將樣品交被上訴人轉Rovio 公司審核，足見上 訴人已知系爭馬克杯之圖審、樣審均須經Rovio 公司通過 方能取得系爭授權書，如非兩造有上訴人提出設計圖、樣 品經被上訴人轉送Rovio 公司審核通過之默示合意，何以 自兩造自101 年間口頭協議後至102 年3 月20日間（見原 審卷第40頁電子郵件日期），都在從事圖審、樣審送件之 工作，是堪認被上訴人所辯為真。 ⒊兩造既有設計圖及樣品均須被上訴人送Rovio 公司審核通 過之默示合意，則於兩造之授權協議中，被上訴人有將系 爭馬克杯之設計圖、樣品送交Rovio公司審核，取得Rovio 公司書面同意後交付系爭授權書之義務，而本於契約履行 之誠實信用原則，上訴人亦有交付符合Rovio 公司審核標 準之設計圖、樣品之義務，供被上訴人向Rovio 公司取得 書面同意，以利兩造之授權協議順利進行。然： ⑴上訴人主張：被上訴人101 年10月8 日電子郵件通知全 數通過，其設計及打樣商品並無瑕疵云云。查上開電子 郵件固記載「請通知陳會長憤怒鳥造型馬克杯八款全數 通過」（見原審卷第37頁），惟101 年10月8 日是設計 圖通過之日期，並非樣審通過，此有carol （Rovio 公 司方）於101 年10月8 日寄予被上訴人電子郵件記載「 郭先生，附件都通過了，請開始打樣，謝謝」可稽（見 原審卷第36頁），且之後上訴人提出樣品有諸多要修正 之處，亦有101 年10月30日、101 年12月28日、102 年 3 月12日被上訴人寄予上訴人之電子郵件在卷可憑（見 原審卷第40-42 頁、第134-13 6頁），故上訴人徒以上 開圖審通過之電子郵件即謂其樣審業已通過云云，顯無 可採。 ⑵上證人又謂：被上訴人已分次給付其共14,000個授權雷 射標籤，如非樣審通過，何以會給雷射標籤云云，惟被 上訴人交付雷射標籤之日期為102 年1 月14日及同年月 29日，此有授權標簽收單影本2 張在卷可憑（見本院卷 第63、64頁），斯時樣品尚有諸多修正之處，直至102 年3 月19日，Rovio 公司仍寄樣品修正意見之電子郵件 予被上訴人（見原審卷第38、39頁），足見被上訴人交 付雷射標籤予上訴人時，Rovio 公司之樣審並未通過。 至被上訴人在樣審通過前將雷射標籤交予上訴人，是否 違反其與Rovio 公司間之授權協議，要屬另一問題，上 訴人前揭主張，自無足採。 ⑶被上訴人於102 年3 月20日寄發電子郵件，將Rovio 公 司同日寄發之修正意見告知上訴人（見原審卷第38-42 頁），上訴人並未回復修正意見，且被上訴人於102 年 4 月18日寄電子郵件予上訴人，表示有急事告知上訴人 法定代理人陳星逢，打其電話亦不通等情（見原審卷第 43頁），足見上訴人並未按102 年3 月20日之修正意見 對樣品進行修正，且上訴人亦未能提出樣審已通過之證 明，是被上訴人抗辯上訴人未能通過樣審乙節，實堪採 認。上訴人未依修正意見修改樣品，致樣審未能通過， 即屬可歸責於上訴人之事由，縱因被上訴人與Rovio 公 司授權期間已過，致被上訴人無法交付系爭授權書，揆 諸首揭說明，上訴人亦不得對被上訴人主張給付不能或 給付遲延，亦不得以給付不能或給付遲延為由，請求解 除契約及損害賠償。 ⑷從而，上訴人依民法第229 條、第231 條、第259 條、 第260 條、第254 條、第255 條、第256 條之規定，請 求被上訴人給付3,377,200 元本息，於法無據，不應准 許。 ㈡上訴人另主張：依民法第179 條不當得利請求被上訴人返還 59萬元授權金云云。然兩造間之授權協議迄今未合法解除， 業如前述，被上訴人收受上訴人之授權金即有法律上原因， 上訴人此部分主張與不當得利之要件不符，要屬無據。 ㈢按法律行為之撤銷與解除契約不同，前者係指該行為有法定 撤銷之原因事實存在，經撤銷權人行使撤銷權而使該法律行 為溯及歸於無效；後者則係契約當事人依雙方之合意訂立契 約，使原屬有效之契約歸於消滅（最高法院99年度台上字第 818 號民事裁判要旨參照）。查上訴人主張：被上訴人之不 作為除係遲延違約外，更係惡意詐欺，既然收受上訴人所給 予之權利金，竟然不給付系爭授權書，反將「憤怒鳥圖案及 其商品之製作及經銷」之授權進口文件另行給予祐嵥有限公 司（下稱祐嵥公司），另向祐嵥公司收受商品銷售權利金， 一魚二吃，顯係詐欺行為云云。然上訴人即主張其受詐欺， 依民法第92條前段，當屬撤銷意思表示，而非解除契約，上 訴人未曾於原審或本院表示因受詐欺要撤銷與被上訴人間之 授權協議（見本院卷第82頁背面上訴人言詞辯論意旨狀所載 之請求權基礎），故本院無庸實質認定上訴人是否受被上訴 人詐欺，併予敘明。 綜上所述，上訴人依民法第229 條、第231 條、第259 條、第 260條之規定（原判決第9頁之「六、」漏列第229條、第260條 ），請求被上訴人給付上訴人3,377,200 元，及自104 年2 月 24日至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應 准許，而應予駁回。上訴人假執行之聲請因訴之敗訴而失所依 據，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行 之聲請，理由雖有不同，結論則無二致，原判決仍應予以維持 。上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應 予駁回。上訴人於本院追加依民法第254 條、第255條、第256 條、第179 條之規定為本件之請求，為無理由，應予駁回，其 假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。 本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，併此敘明。 據上論結，本件上訴、追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449 條第2 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 6 月 27 日 民事第十八庭 審判長法 官 湯美玉 法 官 李慈惠 法 官 黃裕仁 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項 但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 6 月 27 日 書記官 郭晋良 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。