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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 105年度上字第1283號 上　訴　人　大崗煤氣有限公司 法定代理人　卓文能 訴訟代理人　楊仁欽律師 被　上訴人　卓明裕 　　　　　　陳卓阿銀 　　　　　　蘇添秀 　　　　　　蘇添丁 　　　　　　蘇美雪 　　　　　　蘇美珍 共　　　同 訴訟代理人　胡倉豪律師 複　代理人　徐紹維律師 上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國105年7月 15日臺灣桃園地方法院103年度重訴字第253號第一審判決提起上 訴，本院於107年5月15日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 甲、程序方面 「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者 ，不在此限：……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方 法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明 文。上訴人於本院提出上證1至2（見本院卷第33-34頁）、 聲請訊問證人卓文彬（見本院卷第86頁）；被上訴人於本院 提出被上證1至2（見本院卷第127-128頁），均核屬對於在 第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，業據其等分別釋明 在卷，均應准其等提出。 乙、得心證之理由 被上訴人起訴主張：伊為坐落桃園市龜山區（改制前為桃園縣 龜山鄉，下依時間不同分別稱改制前、後名稱）下湖段589地 號（重測前為坪頂段271地號）土地（下稱系爭土地）之共有 人，上訴人所有地下層蓄水池、一層分裝台、辦公室、容氣儲 存室、儲槽、幫浦室、二層辦公室等門牌編為桃園市○○區○ ○路○○○號（下稱系爭建物）之建築物，即如原判決附圖（下 稱附圖）編號D部分（包含編號D1之加強磚造建物、D2及D3之 鐵皮建物、D4之鐵棚、D5之煤氣槽、D6及D7之鐵棚）之地上物 ，無何權源占用系爭土地。爰依民法第767條第1項、第821條 之規定，求為命上訴人將系爭建物拆除，返還占用系爭土地予 全體共有人之判決。 上訴人則以： ㈠兩造間祖先即訴外人卓宗廳將桃園市○○區○○段0000000地 號及589地號（下各稱358、367、589號）土地依序由訴外人卓 伯潭及卓文能、卓文慶、卓文盛、卓文彬、卓明福、桌吾、卓 賢使用管理，即成立默示分管契約。於民國82年間由訴外人蘇 卓彩玉（即被上訴人之母）、卓邦琳、卓淑、卓隆、邱秀足、 原審共同被告卓和連、卓妙為代表決議各房得於原管領使用之 特定區域內各自繼續管理使用，並得從事建築或轉作其他作物 ，至蘇卓彩玉死亡前共有人就系爭土地使用管理均未有異議， 默示同意各共有人分別管理使用系爭土地，即共有人就系爭土 地具分管協議。又伊法定代理人卓文能於85年為經營液化石油 氣事業，經系爭土地共有人同意管領使用之系爭土地左上部分 ，並執蓋有系爭土地斯時全體共有人（包括蘇卓彩玉）印章之 85年6月11日土地使用權同意書（下稱系爭同意書），向前臺 灣省政府住宅及都市發展局（下稱省住都局）申請准予核發85 建林字第78號建造執照，於系爭土地上興建系爭建物，並經省 住都局准予核發87住都管字第64480號使用執照。嗣蘇卓彩玉 死亡後，被上訴人除繼承蘇卓彩玉就系爭土地之應有部分外， 其明知系爭土地有分管協議存在並同意，自應繼受蘇卓彩玉與 伊間就系爭土地所為之分管契約及一切權利義務等語，資為抗 辯。 ㈡於本院補充：縱伊未能舉證蘇卓彩玉就系爭同意書之印文真正 及無同意之真意，惟其應有部分僅1/3，則伊仍取得系爭同意 書作成時之共有人15人、應有部分2/3之同意，顯逾土地法第 34條之1同意門檻，被上訴人不得主張伊無權占有系爭土地。 又合發氣體有限公司（下稱合發公司）所有門牌號碼桃園市○ ○區○○路○○○巷○號建物（下稱1號建物）之建管卷所附土地 使用同意書於形式上及實質上均屬真正，顯見蘇卓彩玉已明知 伊於系爭土地上興建系爭建物須經全體共有人同意，並確已同 意等語。 原審命上訴人、將系爭土地上之如附圖所示編號D部分（包含 編號D1之加強磚造建物、D2及D3之鐵皮建物、D4之鐵棚、D5 之煤氣槽、D6及D7之鐵棚）面積共計433.18平方公尺，予以拆 除、返還系爭土地予全體共有人，並附條件為假執行及免為假 執行之宣告。上訴人提起上訴，聲明： ㈠原判決關於命上訴人拆屋還地部分廢棄。 ㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 被上訴人答辯聲明：上訴駁回。 兩造不爭執事項： ㈠坐落桃園市○○區○○段○○○○號（重測前為坪頂段271地號） 土地（即系爭土地）原為蘇卓彩玉與他人所共有，嗣蘇卓彩玉 死亡後，由被上訴人繼承其應有部分，並於99年10月22日辦妥 分割繼承登記（見原審卷㈠第6-10、55-60頁之土地登記謄本 ）。 ㈡上訴人執蓋有系爭土地全體共有人（包括蘇卓彩玉）印章之85 年6月11日土地使用權同意書（即系爭同意書），向省住都局 申請准予核發85建林字第78號建造執照，於系爭土地上興建地 下層蓄水池、一層分裝台、辦公室、容氣儲存室、儲槽、幫浦 室、二層辦公室等建築物（即系爭建物），並經省住都局准予 核發87住都管字第64480號使用執照，經原審會同桃園市桃園 地政事務所人員至現場履勘測量之結果，坐落系爭土地上之系 爭建物為如附圖編號D部分（包含編號D1之加強磚造建物、D2 及D3之鐵皮建物、D4之鐵棚、D5之煤氣槽、D6及D7之鐵棚）之 地上物（見原審卷㈠第215、82-84、51、199-201、190-191、 205頁之系爭同意書、建造執照、門牌證明書、使用執照、現 場照片、勘驗筆錄及土地複丈成果圖）。 被上訴人主張上訴人所有之系爭建物無權占有其與他人所共有 之系爭土地，惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件 爭點厥為：㈠上訴人所有系爭建物，有無占有使用系爭土地之 正當法律上權源？㈡被上訴人依民法第767條第1項及第821 條 之規定，請求上訴人拆除系爭建物，並將占有之系爭土地返還 全體共有人，是否有理由？茲分述如下： ㈠上訴人所有系爭建物占有坐落之系爭土地，係無正當法律上之 權源，為無權占有： ⒈按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其 物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者， 原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占 有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之 請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號裁判要旨參照 ）。本件上訴人對其所有系爭建物占有系爭土地之事實既不爭 執，惟抗辯其非無權占有，依前揭說明，上訴人自應就占有系 爭土地係有正當權源之事實負舉證之責。 ⒉上訴人固辯稱兩造間祖先卓宗廳將358、367及589號號土地依 序由卓伯潭及卓文能、卓文慶、卓文盛、卓文彬、卓明福、桌 吾、卓賢使用管理，即成立默示分管契約。於82年間由蘇卓彩 玉、卓邦琳、卓淑、卓隆、邱秀足、卓和連、卓妙為代表決議 各房得於原管領使用之特定區域內各自繼續管理使用，並得從 事建築或轉作其他作物，至蘇卓彩玉死亡前共有人就系爭土地 使用管理均未有異議，默示同意各共有人分別管理使用系爭土 地，即共有人就系爭土地具分管協議云云，惟查： ⑴按共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議， 依（98年1月23日修正前）民法第820條第1項規定，應由共有 人全體共同協議訂定之。共有物分管契約，固不以共有人明示 之意思表示為限，共有人默示之意思表示亦包括在內，惟所謂 默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接 推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社 會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（ 最高法院99年度台上字第1553號判決、29年上字第762號判例 意旨參照）。換言之，按單純之沈默，與默許同意之意思表示 不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止 者，不生任何法律效果，亦非默許同意使用（最高法院105年 度台上字第13號民事判決參照）。 ⑵查就兩造共有人之先祖卓宗廳之分配、卓伯潭等人之同意、蘇 卓彩玉等人決議而成立分管契約之事實，既為被上訴人所否認 ，上訴人復就此有利事實未能舉證證明，自難認系爭土地有因 兩造共有人之先祖卓宗廳之分配、卓伯潭等人之同意、蘇卓彩 玉等人決議而成立分管契約之情事。參以原審共同被告卓和連 、卓和連、卓妙及卓明福之承受訴訟人詹玉蘭、卓宗儒、卓佩 蓉、卓宗勳等人於原審亦與上訴人為相同之抗辯，經原審審理 後認其等抗辯為無理由而判決敗訴確定，益證上訴人抗辯系爭 土地有分管契約之存在為不可採。至上訴人、蘇卓彩玉或其他 共有人縱對上訴人無權占有人之使用、興建建物未加異議、制 止，但此僅足證明系爭土地之共有人對上訴人建築系爭建物、 使用系爭土地一事為單純沈默，揆諸前揭說明，亦僅屬單純沈 默，不生任何法律效果，難認全體共有人就系爭土地訂有分管 協議。 ⒊上訴人雖抗辯：其法定代理人卓文能於85年為經營液化石油氣 事業，經系爭土地斯時全體共有人（包括蘇卓彩玉）同意而出 具系爭同意書云云，並提出系爭同意書（見原審卷㈠第215頁 ）為證，然查： ⑴按私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第357條前段定有 明文。至民事訴訟法第358條關於私文書經本人或其代理人簽 名、蓋章或按指印者推定為真正之規定，須其簽名、蓋章或按 指印係本人或其代理人為之，在當事人間已無爭執或經舉證人 證明者，始得適用（最高法院28年上字第10號判例意旨參照） 。是當事人提出之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之 形式的證據力，此形式的證據力具備後，法院就其中之記載調 查其是否與系爭事項有關，始有實質的證據力之可言（最高法 院41年台上字第971號判例參照）。次按「民事訴訟法上所謂 之公文書與私文書，係依其製作人而為區別。凡機關或公務員 ，按其職務，依照法定方式所製作之文書，謂之公文書。有公 務員之資格而非在法令規定之權限內所作成之文書，或有其權 限而未照法令規定之程式所作成之文書，均無公文書之效力。 至非公文書之文書，即為私文書。私文書雖經機關證明或認可 ，仍不失為私文書之性質。本件被上訴人所提之60年2月16日 及未簽署日期之土地使用權證明書，並非機關或公務員按其職 務依照法定方式所製作之文書，雖附於桃園縣政府建築執照申 請卷宗內，並蓋有該府建設局之公文戳，依前揭說明，仍難認 係公文書，而屬私文書之性質。其上所蓋上訴人名義之印文， 既經上訴人否認為真正，即應由主張其事實之被上訴人舉證證 明」（最高法院86年度台上字第812號判決意旨參照）。 ⑵查系爭同意書正本雖附於桃園市政府建築管理處建築執照申請 卷宗內，並蓋有省住都局騎縫章，惟依上說明，仍難認係公文 書，而屬私文書之性質，因此，系爭同意書上蘇卓彩玉印文之 真正既為被上訴人否認，自應先由上訴人證明上開文書之形式 真正，其辯稱系爭同意書應推定真正云云自不足採。 ⑶證人即原合發公司負責人卓文彬固到庭證稱：合發公司於82、 83年間興建廠房，因須全體土地所有權人蓋章才能申請建照， 家族有開會，我本人帶著建照申請專業經理人去蘇卓彩玉家中 請其蓋章，蘇卓彩玉是親自在我面前在土地使用同意書上蓋章 ，85年上訴人在系爭土地興建廠房時，我是系爭土地共有人之 一，我們土地共有人都有開會，系爭土地是早期先父在耕作， 當然要經過全體共有人同意才能申請建築執照，因上訴人是特 許行業，因為是高壓氣體，建築法規很嚴格，申請期間也很冗 長，如果家族裡面有反對，永遠無法取得建造執照，我不是她 本人，無法代理，且當初她們一定是同意的，合發公司之82年 10月20日、82年10月26日兩份同意書是我帶著專業經理人到蘇 卓彩玉家中用印等語（見本院卷第114-118頁）。是觀之卓文 彬上開證言，其並未親自見聞蘇卓彩玉於系爭同意書上蓋用印 文，自難依其證言推論系爭同意書上蘇卓彩玉之印文為真正。 且因卓文彬亦為系爭土地共有人之一，其證稱系爭土地為其先 父耕作，合興公司前揭兩份同意書上之蘇卓彩玉印文係其親自 用印一節，均為被上訴人所否認，是卓文彬就系爭土地使用顯 有利害關係，其所為證言已難認無偏頗之虞。再者，卓文彬對 上訴人興建廠房時，家庭如何開會？如何取得蘇卓彩玉之同意 ？等相關細節，均無法明確說明其情節，準此，本院尚難依系 爭同意書及卓文彬上開證言形成蘇卓彩玉有同意上訴人使用系 爭土地之心證。 ⒋上訴人另抗辯：衡諸論理及經驗法則，蘇卓彩玉顯有同意上訴 人於系爭土地興建系爭建物之明示及默示意思表示，詎被上訴 人竟自行利用本案原因事實年代久遠而難以舉證之盲點及民事 訴訟舉證責任分配之原則，而屢屢就上訴人提出並聲請調查所 得之有利證據片面爭執其真正，而欲藉此將舉證上之不利益歸 屬上訴人負擔，是依最高法院100年台上字第2268號、98年台 上字第266號判決要旨，為符合舉證上之衡平，減輕上訴人之 舉證責任，而應由被上訴人就蘇卓彩玉未同意上訴人於系爭土 地興建系爭建物盡具體舉證之責云云。惟上訴人為系爭建物之 所有權人，建物所有人較土地所有權人便易舉證建物占有使用 他人土地是否具正當權源，縱因年代已久，遠年舊事難以查考 ，或可適度降低舉證立證明度，然無由因此逕將舉證責任轉換 。上訴人既不能證明系爭同意書上蘇卓彩玉之印文為真正，自 無從以其執系爭同意書，向主管機關申請興建系爭建物之事實 ，即謂系爭同意書上蘇卓彩玉之印文為真正。況系爭同意書係 於85年6月11日製作，距今尚未達年代久遠難以查考之情形， 且其上計蓋有16位共有人之印文，如卓文彬證述上訴人興建廠 房時，家庭有開會取得蘇卓彩玉之同意一節屬實，上訴人亦不 難傳訊其他現尚生存而曾參與開會之共有人到庭證述當時開會 之情節，用以推論蘇卓彩玉當時是否有同意之情事，是上訴人 上開抗辯尚不足採。 ⒌上訴人再抗辯：其取得系爭同意書作成時之共有人15人、應有 部分2/3之同意，顯逾土地法第34條之1同意門檻，被上訴人不 得主張其無權占有系爭土地云云。惟按共有物之利用行為，係 以滿足共有人共同需要為目的，不變更共有物之性質之行為。 其與處分行為相異者，在不移轉共有物之權利或增加其物上負 擔，其與保存行為不同者，在不以防止共有物之毀損或滅失為 目的，而其不增加共有物之效用或價值一點，與改良行為，亦 有不同之處。民法98年1月23日修正前，對於共有物之利用方 法，並無如保存行為與改良行為，有特別之規定，解釋上應適 用98年1月23日修正前民法第820條第1項之規定，即在共有人 未以契約訂定時，應由共有人共同管理之。查上訴人於系爭土 地上興建系爭建物，僅係系爭土地之利用行為，自應依98年1 月23日修正前民法第820條第1項共有物「管理」之規定為之， 而無土地法第34條之1共有物之「處分」、「變更」及「設定 負擔」規定之適用。故上訴人前揭抗辯洵不足採。 ⒍綜上，系爭建物建築完成後，迄被上訴人提起本件訴訟止之期 間，縱蘇卓彩玉及上訴人未有任何請求上訴人拆屋之事實，但 此僅足證明蘇卓彩玉及其他共有人對上訴人建築系爭建物、使 用系爭土地一事為單純沈默，此外，上訴人復未能舉證證明系 爭同意書上蘇卓彩玉之簽章為真正，揆諸前揭說明，其即應承 擔此部分事實真偽不明之不利益，且蘇卓彩玉僅在上訴人使用 系爭土地建築系爭建物時，未為任何意思表示，自難認有分管 或同意之意思，因此，上訴人抗辯係經全體共有人同意，其係 有權占有云云，尚屬無據。 ㈡被上訴人依民法第767條第1項及第821條之規定，請求上訴人 拆除系爭建物，並將占有之系爭土地返還全體共有人，為有理 由： ⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於 第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有 物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項 中段、第821條定有明文。又各共有人，除契約另有約定外， 按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權。共有物 之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意：共有物 之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分 合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其 人數不予計算，同法第818條、第819條第2項、第820條第1項 分別規定之。各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有 使用收益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須 徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任 何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益 ，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人 之權利（最高法院62年台上字第1803號民事判例要旨參照）。 又未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分 占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意 而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有 權請求除去其妨害（最高法院74年2月5日74年度第2次民事庭 會議決定參照）。 ⒉查上訴人抗辯其所有系爭建物係有權占有系爭系爭云云，既非 可採，被上訴人為系爭土地之共有人之一，其請求上訴人應拆 除系爭建物，並將所占用之系爭土地返還予被上訴人及其他共 有人全體，自屬有據，應予准許。 綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項、第821條規定，請 求上訴人將系爭土地上如附圖所示編號D部分（包含編號D1之 加強磚造建物、D2及D3之鐵皮建物、D4之鐵棚、D5之煤氣槽、 D6及D7之鐵棚）面積共計433.18平方公尺之系爭建物拆除，並 將占有之土地返還予全體共有人，於法有據，應予准許。原審 為上訴人敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，核無違誤， 上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁 回其上訴。 本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據 ，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明 。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、 第78條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 5 月 31 日 民事第十八庭 審判長法 官 湯美玉 法 官 黃裕仁 法 官 謝永昌 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 5 月 31 日 書記官 王增華 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。