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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　105年度上字第1286號 上　訴　人　太枘有限公司 法定代理人　謝承軒 訴訟代理人　張育祺律師 　　　　　　潘宜婕律師 被上訴人　　怡菖企業有限公司 法定代理人　陳鴻平 訴訟代理人　李克欣律師 上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於臺灣士林地方法院於 民國105年8月10日所為104年度建字第7號判決不服，提起上訴， 本院於107年6月27日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、本件被上訴人主張：訴外人台大丰實業有限公司（下簡稱台 大丰公司）前承攬業主臺北市政府文化局（下簡稱業主）「 臺北市中山堂管理所－102 年度中正廳昇降舞台系統暨舞台 地板汰換工程」，並將其中「昇降舞台系統設備工程」分包 予上訴人施作。因上訴人亟需趕工，故與伊於103年1月間口 頭約定將其中A區及C區昇降舞台系統設備工程（均含馬達工 程，下各簡稱A區工程、C區工程）分包予伊施作，約定未稅 工程款新臺幣（下同）370 萬元後，即由伊進場施工。嗣上 訴人與伊商議追加B 區昇降舞台系統設備（含馬達工程，下 簡稱B區工程），約定款項為未稅170萬元，伊亦依約為上訴 人施作。茲伊已依約施作原合約A、C區工程及追加之B 區工 程，並經業主驗收，上訴人依約應給付工程款含稅567 萬元 【計算式：（0000000+0000000）x(1+5%）=0000000】，至 於上訴人曾代伊墊付工程之鋼料貨款34萬3,690元部分，伊 同意從上開工程款中扣除。詎上訴人僅給付工程款215萬元 ，就剩餘工程款317萬6,310元拒絕給付（0000000-000000- 0000000=0000000），為此爰依兩造間承攬契約之法律關係 ，聲明求為判決命被上訴人如數給付，並加計自支付命令送 達翌日即103年7月17日起至清償日止按週年利率5%計算之利 息（被上訴人於原審請求上訴人給付317萬6,310元本息，原 審判命上訴人給付312萬3,382元本息，另駁回被上訴人其餘 請求，被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服，已告確定）。 二、上訴人答辯以：B 區工程部分，伊向台大丰公司承包之工程 款為含稅160萬元，伊再以含稅130萬元之價額發包予被上訴 人施作。伊承包本件工程，乃為將本求利，殊無可能以高於 伊自己承包之價額，發包予被上訴人施作，否則豈非賠本施 作工程？被上訴人稱兩造就B區工程款約定為未稅170萬元云 云，自無理由。又兩造口頭成立工程契約後，伊即依兩造合 意內容擬定書面合約，雖因伊不同意被上訴人另加註手寫約 款，故兩造未能簽立書面合約。然伊所擬書面合約第35條第 1項「本工程自竣工經甲方（上訴人）業主正式驗收合格日 起保固2年，並由乙方（被上訴人）依法定應有保固責任予 以保固…」、第2項「如保固期間內乙方未能配合保固維修 ，則保證票（或工程款）願被甲方扣押為賠償工程損失」之 保固條款，則確為兩造一致約定之合約內容，被上訴人自應 依上開約款負保固維修責任。本件A、B、C區工程經台大丰 公司以伊未盡保固責任為由，對伊扣款95萬元，足見被上訴 人未盡保固維修責任，伊自得援引上開約款，對被上訴人主 張保固扣款等語。 三、本院審理中經協同兩造進行爭點整理，兩造就第一審訴訟程 序中諸多爭執之事項，於第二審訴訟程序已表明不再爭執， 爭點因而減縮，爭點整理結果，兩造間爭執與不爭執事項如 下： ㈠ 不爭執事項： ⒈台大丰公司前承攬業主「臺北市中山堂管理所－102年度中 正廳昇降舞台系統暨舞台地板汰換工程」，並將其中「昇降 舞台系統設備工程」分包予上訴人施作。兩造於103年1月間 成立口頭協議，由上訴人將其中A區及C區工程再分包予被上 訴人施作，約定未稅工程款為370萬元，含稅388萬5,000元 。於系爭工程期間，因業主與台大丰公司於103年1月9日簽 訂契約變更書，追加B區工程，故台大丰公司與上訴人間工 程合約，及兩造之間工程合約，亦隨同追加B區工程。台大 丰公司與上訴人就追加B區工程約定工程款為含稅160萬元（ 惟兩造間就追加B區工程款之約定數額有爭執）。 ⒉兩造間不爭執被上訴人就A、C區、B區工程均已依承攬合約 施作完成。 ⒊針對A、C區工程約定工程款（含稅388萬5,000元），上訴 人已給付215萬元，被上訴人並同意自上訴人應付工程款中 扣除上訴人代墊鋼料貨款34萬3,690元，故A、C區剩餘工程 款為139萬1,310元。B區工程款部分則概未給付（另上訴人 就A、B、C區工程主張保固扣款部分，被上訴人否認）。 ⒋「102年度中正廳昇降舞台系統暨舞台地板汰換工程」業經 業主於103年5月6日完成驗收。 ㈡ 爭執事項： ⒈上訴人於第二審訴訟程序追加保固扣款之主張，是否合於民 事訴訟法第447條要件？ ⒉被上訴人得請求之工程報酬數額若干？ ⑴A、C區工程部分：上訴人就剩餘應付工程款139萬1,310元主 張保固扣款（若得於第二審訴訟程序提出新攻擊防禦方法） ，有無理由？ ⑵B區工程部分：被上訴人依約得請求之B區工程款數額若干？ 四、茲就上開爭點說明本院得心證之理由： ㈠ A、C區工程款部分： ⒈查台大丰公司承攬「102年度中正廳昇降舞台系統暨舞台地 板汰換工程」後，將其中「昇降舞台系統設備工程」分包予 上訴人施作，上訴人再將其中A區及C區工程分包予被上訴人 施作，並就A、C區工程約定工程款未稅370萬元、含稅388萬 5,000元；以及被上訴人已依約施作完成A、C區工程，就上 訴人應給付之388萬5,000元工程款，扣除其已給付215萬元 工程款，及被上訴人同意自工程款中扣除上訴人代墊鋼料貨 款34萬3,690元後，A、C區剩餘工程款為139萬1,310元等情 ，均經兩造於本院審理中表明不爭執，足資認定。 ⒉上訴人就其應給付之A、C區剩餘工程款139萬1,310元，雖提 出保固扣款之抗辯，然按當事人除有民事訴訟法第447條第1 項但書各款事由外，不得於第二審提出新攻擊或防禦方法， 且當事人就其得提出新攻擊或防禦方法之事由應予釋明，此 觀民事訴訟法第447條第1項、第2項即明。本件上訴人於原 審未曾提出保固扣款之抗辯，且上訴人於105年9月6日提起 上訴（本院卷第7頁），直至107年2月23日本院準備程序期 日始提出前開攻擊防禦方法（本院卷第120頁、第127頁）， 經被上訴人表示異議（本院第129頁）。上訴人雖稱有關兩 造間保固扣款之約定，記載於其原審提出工程合約書面，其 亦已於原審中提出該工程合約書面，故第二審所為保固扣款 之抗辯乃原審攻擊或防禦方法之補充云云（本院卷第139頁 ），然上訴人於原審以民事答辯㈡狀提出上開工程合約書面 ，僅在證明兩造因對合約內容互有歧見，故未簽立書面契約 ，且否認追加工程有該工程合約書面之適用，有上訴人民事 答辯㈡狀可佐（原審卷第105頁反面至106頁正面、第109至 117頁），自無從以上訴人曾於原審提出該文書之事實，即 認上訴人於第二審所提出之保固抗辯，係對於第一審已提出 之攻擊防禦方法為補充。參以上訴人依其所舉合約條款可主 張之保固期間，為業主103年5月6日完成驗收後2年，至105 年5月5日即告屆滿，上訴人所稱之保固抗辯應於第一審105 年7月20日言詞辯論終結前即得以提出。且其於第一審即委 任專業律師進行訴訟上之攻防，顯知逾時提出攻擊防禦方法 之程序法上效果，非但至第二審始提出新攻擊防禦方法，且 就其抗辯之具體內容僅一再表示待陳報等語（本院卷第128 頁、第148頁）而未陳報。上訴人復未釋明有何不能於第一 審提出、或如不許其提出顯失公平之情事，其至第二審始提 出之保固抗辯，應認不符合民事訴訟法第447條第1項但書之 要件，不應准許。 ⒊綜上，上訴人應給付A、C區剩餘工程款139萬1,310元，其第 二審所提保固抗辯未合於民事訴訟法第447條規定，應不許 提出，被上訴人請求上訴人如數給付自屬有據。 ㈡ B區工程款部分： ⒈查上訴人將A、C區工程分包予被上訴人施作後，因業主對台 大丰公司追加B區工程，故台大丰公司與上訴人間工程合約 ，及兩造之間工程合約，亦隨同追加B區工程等情，均為兩 造所不爭，可資認定。 ⒉關於B區之約定工程款數額乙節，上訴人稱係口頭約定含稅 130萬元、被上訴人則稱係口頭約定未稅170萬元，而互有爭 執。經查： ⑴上訴人雖稱兩造口頭約定追加B區工程之約定工程款為含稅 130萬元，然為被上訴人所否認，上訴人就此並未提出舉證 ，難逕信屬實。至上訴人雖稱其與台大丰公司就追加B區工 程約定工程款為含稅160萬元，無可能以高於該工程款之價 額轉包予被上訴人云云，然查：上訴人與台大丰公司間約定 前開工程款數額乙節，為被上訴人所不爭執，被上訴人主張 之兩造間B區約定工程款數額，固高於上訴人本身承包B區工 程可獲得之工程款。然徵諸承攬人對於所承包之各工程、各 工項成本及利潤，本得截長補短以相互補充，是上訴人承攬 工程可獲取之利潤，應就其承包工程之整體為觀察，尚不能 單將B區工程割裂認定。依上訴人所陳，其向台大丰公司承 包工程款（含追加B區工程）合計為含稅685萬元（本院卷第 86頁），並據提出統一發票為憑（本院卷第116頁）；對照 兩造間之約定工程款，以兩造不爭執之A、C區約定工程款未 稅370萬元，加計被上訴人所稱B區工程款未稅170萬元，再 加計營業稅後，為含稅567萬元。應認縱依被上訴人主張之 追加工程款價額，上訴人將工程轉由被上訴人施作，仍尚獲 有將近120萬元之工程利潤，上訴人稱被上訴人之追加工程 款主張不合常情云云，尚難採憑。 ⑵又被上訴人曾以未稅170萬工程款即含稅工程款178萬5,000 元之數額開立統一發票予上訴人，並經上訴人收受後持以申 報營業稅等情，為兩造所不爭執，且有被上訴人提出之統一 發票，及上訴人提出之財政部臺北國稅局103年9月30日財北 國稅內湖營業二字第1030959765號函可憑（原審卷第15頁、 第107頁）。衡諸一般交易常態，承攬人係本於承攬雙方合 意之工程數額開立發票，倘發票所載內容有誤，定作人亦當 無收受發票之理。是被上訴人主張兩造間確有上開工程數額 之約定等情，非無足採信。上訴人雖稱係因會計人員趕辦報 稅作業致未實質審查云云（原審卷第105頁），然此項主張 未符合一般工程交易常態，上訴人並未提出積極證明，難認 可採。且經原審送請臺灣省機器商業同業公會聯合會鑑定結 果，經該會依合約資料，比對現場施作項目及工程圖面後， 認B區工程款之合理承攬報酬為未稅164萬9,592元，有鑑定 報告書及補充鑑定書可稽（原審卷第131頁、第160頁、第 168頁至233頁），該數額與被上訴人主張之未稅170萬元價 額相差甚微。再參以業主因追加B區工程而與台大丰公司簽 訂契約變更書，約定追加B區工程之工程款數額為208萬元， 亦有臺北市中山堂管理所104年11月3日北市中業字第10430 299800號函所附契約變更書可稽（原審卷第138至142頁）， 堪認被上訴人主張之未稅工程款170萬元，與市場合理報酬 相符，而堪認定。 ⒊上訴人就B區工程款，雖亦提出前揭保固抗辯，然其於第二 審提出保固抗辯核與民事訴訟法第447條規定有違，已如前 述，上訴人以保固抗辯作為拒絕給付B區工程款之事由，亦 無足採。 ⒋綜前所述，被上訴人就其主張兩造間約定B 區工程款為未稅 170萬元，即含稅178萬5,000元【計算式：（0000000x（1+ 5%）=0000000】之事實，已為相當之舉證，堪信屬實。又被 上訴人已依約完成B 區工程等情，為兩造所不爭，上訴人之 保固扣款抗辯為不足採，亦如前述。則上訴人既無得拒絕給 付之事由存在，被上訴人依工程合約請求上訴人如數給付B 區含稅工程款178萬5,000元，自屬有據。 ㈢ 依前合計，上訴人應給付之工程款為A、C區剩餘工程款含稅 139萬1,310元，及B區含稅工程款178萬5,000元，合計317萬 6,310 元。被上訴人於原審請求上訴人如數給付，並加計自 支付命令送達翌日起之法定遲延利息，經原審判准其中312 萬3,382元本息，被上訴人就原審駁回其餘請求部分，未據 上訴不服，已告確定，併此敘明。 五、綜上所述，被上訴人依兩造間工程承攬契約之法律關係，請 求上訴人給付312萬3,382元，及自支付命令送達翌日即103 年7 月17日起之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審 為被上訴人勝訴之判決，並為准、免假執行之宣告，核無違 誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由， 應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證 據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此 敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。 中 華 民 國 107 年 7 月 11 日 民事第二十二庭 審判長法 官 張靜女 法 官 丁蓓蓓 法 官 鄧晴馨 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 7 月 12 日 書記官 莊昭樹 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。