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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 105年度上字第1336號 上　訴　人　陳冠伶 訴訟代理人　陳慶尚律師 被上訴人　　徐韻婷 訴訟代理人　陳明宗律師 上列當事人間回復原狀事件，上訴人對於中華民國105 年8 月16 日臺灣新北地方法院105 年度訴字第46號第一審判決提起上訴， 本院於106 年7 月11日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決廢棄。 被上訴人在第一審之訴駁回。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由 一、按當事人在第二審為訴之變更，係以訴之變更合法為條件而 撤回原訴。訴之變更合法者，第一審就原訴所為判決，當然 失其效力，第二審僅得就變更之新訴為裁判，不得就第一審 之原訴為裁判；訴之變更不合法者，第二審除以裁定駁回變 更之新訴外，並應就第一審之原訴為裁判。被上訴人固於本 院依民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第1 項第4 款規定為訴之變更，改依兩造於民國104 年9 月6 日所簽訂 之不動產買賣契約書（下稱系爭契約）第8 條第3 項約定， 請求上訴人給付違約金新臺幣（下同）1,692 萬9,000 元， 惟本件並無因情事變更而應以他項聲明代最初聲明之情形， 其變更之訴為不合法（另以裁定駁回之），依上開說明，本 院仍應就第一審之原訴為裁判，合先敘明。 二、被上訴人主張：上訴人於104 年9 月6 日與其簽訂系爭契約 ，以570 萬元向其買受坐落新北市○○區○○○段○○○ ○號 土地（權利範圍：4 分之1 ）及其上3397建號建物（建物門 牌：新北市○○區○○路0 段000 巷0 弄0 號2 樓，權利範 圍：全部）（下合稱系爭房地），約定簽約款57萬元、完稅 款114 萬元、尾款399 萬元，尾款應於系爭房地移轉登記完 成三日內給付。詎上訴人於系爭房地移轉登記完成後，竟以 莫名理由拒不履行尾款給付義務，經被上訴人於104 年10月 13日依系爭契約第7 條第1 項約定催告上訴人履行，未獲置 理，被上訴人已於104 年11月5 日依系爭契約第7 條第1 項 約定及民法第254 條規定解除系爭契約。爰依系爭契約第7 條第4 項約定及民法第179 條、第259 條第1 款規定，請求 上訴人將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人等語。（原審 為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並於 本院聲明：上訴駁回。 三、上訴人則以：其於104 年9 月5 日經由台灣房屋三重特許加 盟店即三重管理顧問有限公司業務襄理郭曾貴英帶看系爭房 地，因系爭房地剛完成裝潢粉刷，無任何異狀或瑕疵，其旋 即支付斡旋金3 萬元，並於104 年9 月6 日與被上訴人簽訂 系爭契約，以570 萬元買受系爭房地。上訴人於104 年9 月 19日、20日進入系爭房地，赫然發現當日天氣晴朗，客廳卻 出現大片水漬，窗戶亦在滴水，地政士吳琇梅於104 年9 月 21日以通訊軟體Line提供貸款代償資料時，上訴人已回覆表 示房子有問題，要等問題解決才會支付尾款，並於同日再透 過通訊軟體Line告知郭曾貴英房屋有漏水情形，請其協助解 決，惟104 年9 月29日系爭房地點交前一日，上訴人發現系 爭房地漏水情況更加嚴重，牆壁已出現大片水漬，被上訴人 僅於104年10月3日透過郭曾貴英表示客廳壁癌已修繕完畢。 被上訴人104年9月1 日填具之標的現況說明書，就「是否有 滲漏水情形」「產權持有期間是否曾因滲漏而進行修繕」均 勾選「否」，並於備註說明欄附記「所有權人依法應負瑕疵 擔保責任」，惟系爭房地於上訴人買受前即有漏水之情形， 於上訴人買受後仍持續漏水，上訴人於系爭房地點交前已發 現漏水瑕疵，兩造就此瑕疵、修繕方式未能達成共識，依系 爭契約第4條第5項約定，上訴人自得停止給付尾款，並申請 調解或訴請法院裁判，被上訴人逕催告上訴人給付尾款，並 以上訴人遲延給付尾款為由解除系爭契約，均非合法，其請 求上訴人將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人，自非有據 等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴 人在第一審之訴駁回。 四、兩造不爭執事項： ㈠上訴人於104 年9 月6 日與被上訴人簽訂系爭契約，以570 萬元向被上訴人買受系爭房地，約定簽約款57萬元、完稅款 114 萬元、尾款399 萬元（原審卷第15-21 頁）。 ㈡被上訴人於104 年9 月17日將系爭房地移轉登記予上訴人（ 原審卷第24-27 頁）。 ㈢被上訴人於104 年10月13日依系爭契約第7 條第1 項約定以 存證信函催告上訴人給付尾款399 萬元，該存證信函寄送至 系爭契約所載上訴人之地址，惟因招領逾期而退回（原審卷 第28-30 頁）。 ㈣被上訴人於104 年11月5 日、105 年2 月2 日以上訴人經催 告仍拒不給付尾款為由解除系爭契約（原審卷第31-33 頁） 。 五、被上訴人主張上訴人遲延給付尾款，經其催告仍拒不給付， 其已於104 年11月5 日依系爭契約第7 條第1 項約定及民法 第254 條規定解除系爭契約，自得依系爭契約第7 條第4 項 約定及民法第179 條、第259 條第1 款規定，請求上訴人將 系爭房地所有權移轉登記予被上訴人，為上訴人所否認，並 以前詞置辯，經查： ㈠系爭契約是否業經被上訴人依民法第254 條規定解除？ ⒈按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。契約當事人 之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行 ，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第229 條第2 項、第254 條定有明文。是在給付無確定期限之情形，須契 約當事人之一方遲延給付，經他方當事人定相當期限，催告 其履行而不履行，始得解除其契約，非謂一方遲延給付，他 方即得逕行解除契約。系爭契約第1 條備註第5 項約定「本 房地點交日期：至遲民國104 年9 月30日前可交屋，同時買 方（即上訴人）付清尾款」，第2 條第2 項約定：「甲方（ 即上訴人）無須以買賣標的向金融機構辦理貸款以支付尾款 者，應於移轉登記完成三日內給付尾款。甲方須以買賣標的 向金融機構辦理貸款以支付尾款者，．．．並於移轉登記完 成三日內，金融機構核撥時給付予乙方（即被上訴人）．． ．」（原審卷第16頁），並未約定尾款之給付日期，足見系 爭尾款之給付並無確定期限。被上訴人於104 年10月13日催 告上訴人給付尾款而未給付（原審卷第28-30 頁），縱其催 告為合法，亦僅使上訴人自受催告時起負遲延責任，被上訴 人不因此當然取得契約解除權，仍須定相當期限催告上訴人 履行，於期限內不履行時，始得解除契約。被上訴人既未再 定相當期限催告上訴人履行，其於104 年11月5 日、105 年 2 月2 日以上訴人遲延給付尾款為由解除系爭契約，即難認 已生解除之效力，被上訴人主張系爭契約業經其依民法第25 4 條規定解除，難謂可採。 ⒉被上訴人固主張地政士吳琇梅於104 年9 月14日、18日以短 訊通知上訴人給付尾款，被上訴人起訴狀繕本送達上訴人， 請求上訴人將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人，即為解 除契約之意思表示等語，並提出短訊列印資料為證（本院卷 第124-125 頁）。惟吳琇梅於104 年9 月14日發送予上訴人 之短訊，其內容係通知上訴人將完稅款114 萬元匯至被上訴 人帳戶，另將契約、印花稅匯至吳琇梅帳戶，並非通知或催 告上訴人給付尾款399 萬元（本院卷第124 頁）；而吳琇梅 於104 年9 月18日發送予上訴人之短訊，其內容僅提及「三 重重新路二段128 巷二樓案件目前已過戶完成，撥打您電話 未接，要與您聯絡下一階段的辦理，麻煩您看到簡訊後回覆 ，謝謝」等語，並未表明通知或催告上訴人給付尾款399 萬 元之意旨（原審卷第125 頁），難認被上訴人業以上開短訊 催告上訴人給付尾款，被上訴人以此主張其已定相當期間催 告上訴人履行，及其已於104 年11月5 日、105 年2 月2 日 或以起訴狀繕本之送達合法解除系爭契約，均不足採。 ㈡系爭契約是否業經被上訴人依系爭契約第7 條第1 項約定解 除？ ⒈「除本約有特別約定外，甲乙（即兩造）任一方若發生不依 約履行義務之違約情事，經他方定七日以上期間催告仍未履 行時他方得解除本約」「乙方（即被上訴人）就買賣標的物 依法對甲方（即上訴人）負有瑕疵擔保責任，惟辦理點交前 若甲乙雙方就已發現之瑕疵或修繕有爭議且未能合意解決時 ，得互相停止給付義務，雙方應即申請調解或訴請法院裁判 」，為系爭契約第7 條第1 項、第4 條第5 項所明定（原審 卷第19頁、第17頁）。依此約定，兩造就已發現之瑕疵或修 繕如有爭議且未能合意解決，即得互相停止給付義務，任一 方均不得以他方停止給付義務，有不依約履行義務之違約情 事，於定期催告履行而不履行後解除系爭契約。本件被上訴 人於104 年9 月17日將系爭房地移轉登記予上訴人，因上訴 人未給付系爭尾款，被上訴人於104年10月13 日依系爭契約 第7條第1項約定催告上訴人給付尾款而未給付，固有土地及 建物登記謄本、存證信函及信封在卷可憑（原審卷第24 -27 頁、第28-30頁）。惟上訴人於系爭房地點交前之104年9 月 19日、20 日，發現客廳、房間靠窗戶部分出現水漬，於104 年9月21 日即以通訊軟體Line向地政士吳琇梅表示系爭房地 有漏水瑕疵，其於漏水問題解決後始會支付尾款，並於同日 再以通訊軟體Line告知仲介系爭房地買賣之仲介人員郭曾貴 英房屋有漏水情形，請其協助解決，已據上訴人提出系爭房 地現場照片、通訊軟體Line對話截圖為證（原審卷第67 -70 頁、第142-146頁、第71-75頁、第123-129 頁），並經陪同 上訴人至系爭房地查證有無漏水情事之大今水電工程行實際 負責人即證人蔡秉諺於本院準備程序證稱：「（去年四、五 月份去系爭房屋看的結果如何？）因去的時候，系爭房屋裡 面已重新粉刷，並沒有明顯的漏水，但可以微微的看得到有 水漬，但不明顯」「（水漬的位置？）看起來有幾處，我們 有打開窗戶看有沒有做防水，水漬在房間靠窗戶的地方」「 （依你所看到的，可否認為水漬或漏水已修繕完畢？）我認 為是沒有」等語（本院卷第97頁正、反面），及仲介系爭房 地買賣之仲介人員即證人郭曾貴英於原審審理時證稱：「我 們有請屋主去看，還有請師傅去看，發覺是三樓冷氣滴水。 請三樓的住戶人家改善，後來我就因為跟他們樓上講後，他 們的反應就是這樣，我就直接買冷氣水管給他們接，直接接 到一樓來」「（被告依據被證10的照片，向你表示系爭房屋 有漏水，你除了剛所說的冷氣機接管外，有無其他動作？） 我有請師傅過來看這間房子，他說疑似水漬的地方要等它乾 了才有辦法做處理」「（後來怎麼處理？）我們要求屋主做 加強處理，就是防水。他說一定要全部乾了才有辦法作」等 語（原審卷第172-173 頁），足見兩造就系爭房地已發現之 水漬是否為漏水瑕疵確存有爭議。而上開已發現之水漬是否 為漏水瑕疵之爭議，兩造並未合意解決，關於漏水修繕方式 、漏水是否業已修復、保固期間應否延長、得否減少價金等 事項，兩造無法達成共識，上訴人並於104年11月19 日向新 北市政府為消費爭議申訴，亦據上訴人提出通訊軟體Line對 話截圖、新北市政府地政局函、三重管理顧問有限公司函為 證（原審卷第132-134頁、第136-139頁、第140 頁），並經 證人郭曾貴英於原審審理時證稱：「〔提示被證七（第19頁 ），右上角在104年10月3日你對被告說「保固期維持半年」 這是什麼意思？〕一般中古屋保固半年，但客廳水漬修繕部 分屋主願意保固壹年」「（原告跟被告就這漏水瑕疵的處理 有無達成共識？）被告要求價金降低，屋主不願意，沒辦法 達成共識」等語屬實（原審卷第174-175 頁）。兩造就系爭 房地已發現之水漬是否為漏水瑕疵存有爭議，該項已發現之 水漬是否為漏水瑕疵之爭議，兩造復未能合意解決，依上開 約定，兩造得互相停止給付義務，上訴人執以抗辯其得停止 給付系爭尾款，核屬有據。 ⒉被上訴人固主張上訴人迄未舉證證明系爭房地確有漏水之瑕 疵，且系爭契約第4條第5項前段記載：「乙方（即被上訴人 ）就買賣標的物依法對甲方（即上訴人）負有瑕疵擔保責任 」，此項約定即為民法物之瑕疵擔保責任，則於系爭房地交 付前，上訴人不得行使瑕疵擔保請求權，亦不得拒絕給付系 爭尾款等語。惟民法上關於出賣人應負物之瑕疵擔保責任之 規定，係為補充當事人之意思表示而設，系爭契約第4條第5 項已約定：「辦理點交前若甲乙（即兩造）雙方就已發現之 瑕疵或修繕有爭議且未能合意解決時，得互相停止給付義務 ，雙方應即申請調解或訴請法院裁判」（原審卷第17頁）， 足見兩造就被上訴人所負瑕疵擔保責任已於系爭契約第4 條 第5 項特別約定，明定於系爭房地點交前，兩造就已發現之 瑕疵或修繕有爭議且未能合意解決時，即得互相停止給付義 務，被上訴人主張上訴人於系爭房地交付前不得行使瑕疵擔 保請求權，亦不得拒絕給付系爭尾款，容有誤會。又依系爭 契約第4條第5項約定，兩造得互相停止給付義務，係以就已 發現之瑕疵或修繕有爭議且未能合意解決為要件，關於上訴 人得否停止給付系爭尾款，其應審究者為兩造就系爭房地有 無瑕疵或修繕爭議、該項爭議能否合意解決等事項，不以系 爭房地經證明確有此瑕疵存在為必要，系爭房地已發現疑似 漏水瑕疵之水漬，兩造就該已發現之水漬是否為漏水瑕疵存 有爭議，且該項爭議未能合意解決，均如前述。上訴人抗辯 其得停止給付系爭尾款，即合於系爭契約第4條第5項約定。 被上訴人主張上訴人未能證明系爭房地確有漏水之瑕疵，不 得停止尾款之給付，亦無可採。 ⒊上訴人得依系爭契約第4 條第5 項約定停止系爭尾款之給付 ，既如前述，其於104 年9 月21日向地政士吳琇梅、仲介系 爭房地買賣之仲介人員郭曾貴英表明於漏水瑕疵爭議解決前 ，將停止系爭尾款之給付，即屬正當，被上訴人於104 年10 月13日催告上訴人給付系爭尾款，並於104 年11月5 日、10 5 年2 月2 日以上訴人經催告仍拒不給付尾款為由解除系爭 契約，其催告、解除均不生效力，其主張系爭契約業經其依 系爭契約第7 條第1 項約定解除，自難憑採。 ㈢被上訴人得否依系爭契約第7 條第4 項約定及民法第179 條 、第259 條第1 款規定請求上訴人將系爭房地所有權移轉登 記予被上訴人？ 系爭契約第7 條第4 項雖約定：「買賣標的產權移轉登記完 成或完成點交後始發生解約情事者，甲乙（即兩造）雙方應 配合辦理回復產權、返還買賣標的之作業，因此所生之稅捐 及相關費用概由可歸責之一方負擔」。惟被上訴人依系爭契 約第7 條第1 項約定及民法第254 條規定解除系爭契約，其 催告履約、解除契約均不合法，已如前述，是系爭契約仍有 效存在，兩造應依約履行其給付義務，上訴人即不負回復原 狀、回復產權之義務，其受領系爭房地亦非無法律上之原因 ，被上訴人依系爭契約第7 條第4 項約定及民法第179 條、 第259 條第1 款規定，請求上訴人將系爭房地所有權移轉登 記予被上訴人，自非有據。 六、綜上所述，被上訴人依系爭契約第7 條第4 項約定及民法第 179 條、第259 條第1 款規定，請求上訴人將系爭房地所有 權移轉登記予被上訴人，為無理由，不應准許。原審為上訴 人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2 項所示 。 七、又被上訴人固聲請囑託新北市土木技師公會鑑定系爭房地有 無漏水之事實，惟系爭契約第4 條第5 項已約定兩造如就已 發現之瑕疵或修繕有爭議且未能合意解決，即得互相停止給 付義務，上訴人停止尾款之給付，不以系爭房地經證明確有 此瑕疵存在為必要，業詳前述，被上訴人聲請囑託鑑定系爭 房地有無漏水之事實，自非必要。另本件事證已臻明確，兩 造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌，核與本件判決結 果不生影響，爰不再逐一論述，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第 78條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 7 月 25 日 民事第十一庭 審判長法 官 徐福晋 法 官 楊博欽 法 官 陳秀貞 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 7 月 25 日 書記官 李家敏 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。