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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 105年度上字第1665號 上　訴　人　洪秀珠 訴訟代理人　謝智潔律師 　　　　　　林厚成律師 被 上 訴人　陳靜 　　　　　　陳家榛 　　　　　　陳宏奕 兼　共　同 法定代理人　陳一鳴 共　　　同 訴訟代理人　姚昭秀律師 　　　　　　陳婉玲 上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國10 5 年10月24日臺灣臺北地方法院104 年度訴字第1270號第一審判 決提起上訴，本院於106 年7 月5 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付逾新臺幣參佰伍拾壹萬參仟伍佰貳拾貳 元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之三，餘由上訴人負擔 。 事實及理由 壹、被上訴人主張：被上訴人陳靜、陳家榛、陳宏奕為訴外人鄭 秀惠之子女，被上訴人陳一鳴為鄭秀惠之配偶，鄭秀惠於民 國102年1月12日死亡，伊等為鄭秀惠之繼承人，依法繼承鄭 秀惠生前之權利。緣鄭秀惠生前曾借款新臺幣（下同）387 萬5000元與鑫揚發實業有限公司（下稱鑫揚發公司），然鑫 揚發公司僅償還本金20萬元，尚欠367萬5000 元未清償，故 伊等於102 年間訴請鑫揚發公司清償債務，經臺灣士林地方 法院（下稱士林地院）以102年度訴字第792號判決（下稱系 爭判決）命鑫揚發公司給付伊等367萬5000元，及自102 年4 月1日起算之遲延利息。惟伊等於103年間持系爭判決對鑫揚 發公司聲請強制執行時，發現鑫揚發公司名下已無財產，伊 等於整理鄭秀惠之遺物時發現，上訴人常將鑫揚發公司之資 金挪用於其私人經營之臺北市私立小博士文理珠算短期補習 班（下稱小博士補習班），如給付員工薪資、房租，或用於 上訴人私人汽車之修繕、保險費及房貸等，致鑫揚發公司無 力清償對鄭秀惠之借款。上訴人為鑫揚發公司之唯一股東， 該公司業務由其一人決定主導，經常以鑫揚發公司帳戶內之 資金支付小博士補習班及個人開銷，亦以小博士補習班之資 金清償鑫揚發公司對外借款之利息，可知鑫揚發公司不具獨 立之法人格，上訴人以鑫揚發公司名義向鄭秀惠所為之借款 ，實為上訴人個人之借款，上訴人應負清償之責。如認鑫揚 發公司具有獨立法人格，鑫揚發公司就上開借款對上訴人亦 有返還不當得利之債權，卻怠於行使，伊等自得代位行使。 爰先位依民法第478條規定，請求上訴人返還367萬5000元及 自起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息；備位則依民法第24 2條、第179條規定，請求上訴人返還367萬5000 元本息予鑫 揚發公司，而由伊等代為受領，並願供擔保，請准宣告假執 行等語。 貳、上訴人則以：伊與鑫揚發公司各有獨立之人格，不能以伊為 該公司之負責人及唯一股東，即遽否認該公司之法人格，而 請求伊清償鑫揚發公司對鄭秀惠之借款367萬5000 元。縱認 伊應返還上開借款，因鄭秀惠生前曾挪用小博士補習班資金 共365萬2167元，爰主張抵銷。又伊於97 年間承接小博士補 習班時，即繼續聘任原為該補習班會計之鄭秀惠負責記帳及 出納事務，因小博士補習班原工作人員係使用合作金庫銀行 之帳戶做為薪資轉帳，伊為求便利，遂以鑫揚發公司合作金 庫銀行六合分行帳號0000000000000 帳戶（下稱系爭帳戶） ，作為小博士補習班之收支帳戶。迨於99年間，伊發覺鄭秀 惠帳目混亂不清，且與實際入帳款項不符，然慮及鄭秀惠任 職已久，且鑫揚發公司對鄭秀惠尚有借款未清償，遂僅要求 鄭秀惠往後帳目務必記載詳實，並持續與鄭秀惠核對帳目， 欲以鄭秀惠自小博士補習班所不當取得之金額，與鑫揚發公 司對鄭秀惠之借款相互計算後，共商處理辦法，詎鄭秀惠於 102年1月12日死亡，伊未能與被上訴人達成共識，被上訴人 即於102 年間訴請鑫揚發公司清償上開借款，經士林地院判 決該公司應如數清償確定。至小博士補習班之收入屬伊個人 資產，系爭帳戶中由小博士補習班或伊個人銀行帳戶存入之 資金總額達2140萬8879元，而被上訴人主張伊自系爭帳戶中 取用之金額僅538萬3521 元，伊存入之金額明顯高於被上訴 人主張取用之金額，故鑫揚發公司對伊無不當得利返還請求 權，被上訴人自無從代位鑫揚發公司請求伊返還367萬5000 元等語為辯。 參、原審為被上訴人先位之訴之勝訴判決，即命上訴人應給付被 上訴人367萬5000元及自104年3 月28日起算之法定利息。上 訴人提起上訴，聲明為：㈠原判決廢棄，㈡被上訴人在第一 審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。 肆、兩造不爭執之事實： ㈠陳靜、陳家榛、陳宏奕係鄭秀惠之子女，陳一鳴為鄭秀惠之 配偶，鄭秀惠於102 年1 月12日死亡，被上訴人為鄭秀惠之 繼承人。 ㈡鑫揚發公司向鄭秀惠借款367 萬5000元，並未清償，經被上 訴人另案請求鑫揚發公司返還，經士林地院以系爭判決判命 鑫揚發公司給付367萬5000元，及自102年4月1日起至清償日 止按週年利率5% 計算之利息，並於102年12月24日確定。被 上訴人執系爭判決向原法院聲請對鑫揚發公司強制執行，僅 受償340元（全部充為執行費用2萬9400元之一部），原法院 乃於103年5月11日核發103司執38468號債權憑證（見原審卷 一第12至20頁）。 ㈢鑫揚發公司之股東僅有上訴人，小博士補習班為上訴人獨資 經營之商號。上訴人經營小博士補習班時係使用鑫揚發公司 於合作金庫開立之系爭帳戶進出資金，小博士補習班之現金 日報表內亦記載部分鑫揚發公司之支出項目（見原審卷一第 24、160頁，原審卷二第334頁背面）。 ㈣上訴人自97年12月10日起至100年6月27日止，以小博士補習 班名義匯入鑫揚發公司系爭帳戶之金額合計為2140萬8879元 （見原審卷一第149 頁背面、第151至156頁），鑫揚發公司 系爭帳戶於100年6月28日之結餘款為1676元（見原審外放卷 ）。 ㈤自98年1月起至同年5月14日止，小博士補習班的現金日報表 現金結餘款為260萬0017元（見本院卷第553頁）。 伍、本院判斷： 一、先位之訴部分（即被上訴人請求上訴人給付367萬5000元本 息）： 被上訴人主張鄭秀惠借款367萬5000 元予鑫揚發公司，因鑫 揚發公司之股東僅有上訴人一人，且上訴人又將鑫揚發公司 之資金支付小博士補習班與上訴人個人開銷，鑫揚發公司之 法人格應予否認，上訴人自應清償鄭秀惠367萬5000 元之借 款等語。惟為上訴人所否認，並以鑫揚發公司具有獨立之法 人格，不得以股東雖僅有其一人而否認該公司之法人格，進 而請求其清償上開借款等語置辯。經查： ㈠關於鑫揚發公司之法人格否認理論部分： ⒈按「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主 要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」 民法第148 條定有明文。次按有限公司設立之重要經濟目 的之一，乃在使投資者即股東之投資風險限定在特定範圍 內，有效保障投資安全，增強投資者投入積極資本意願， 以促進經濟發展。然若公司與股東在實質上完全相同，有 限公司之設立目的僅在脫免股東個人應負之責任，即屬公 司制度之濫用。因此，公司之交易相對人依誠實信用原則 ，即可主張公司與股東之人格為同一，而對公司之股東追 究債務責任，此法理在大陸法系國家稱為「公司法人格否 認」（disregard of corporate personality），在英美 法系國家則稱為「揭穿公司面紗」（piercing the corp- orate veil）。依據誠實信用原則，有限公司如無法符合 下列兩項標準，其法人格即應被否認。其一為獨立性測試 標準：股東之行為顯示在營業時從未考量公司之獨立性， 即不符獨立性測試之標準。其二為公平性測試標準：債權 人能證明公司係在無充足資本承擔營業所伴隨風險下設立 ，即可認公司之設立不具公平性（參閱何君豪：美國法上 關係企業的立法，載證券市場發展季刊第11期，第28頁； 韓德雲編譯：美國公司法綱要，第12至13頁）。在一人公 司之場合，判斷公司是否符合獨立性與公平性之測試標準 ，通常必須考量下列幾項因素：⑴股東一人全部或大部分 控制公司之經營權、決策權與人事權；⑵股東與公司之業 務、財產、場所、會計記錄相互混同；⑶公司資本顯著不 足（undercapitalization）， 即一人公司之股東無充足 資本承擔營業所伴隨風險和支付公司債務，若允許該股東 以薄弱之資產擺脫其個人或公司責任，實屬不公；⑷股東 不得以公司作為外衣從事脫法行為，如借款投資恐失敗無 力清償，乃以資金不足之一人公司出面借款，一旦投資失 敗，即宣告公司破產，規避清償責任。因一人公司與其股 東間發生全部財產或營業持續性與無法辨識之混同時，不 僅嚴重地背離法人與股東人格分離原則，也導致公司與股 東人格之差別客觀上不明確，財產獨立化程度與權利義務 歸屬之立法技術不對稱，法人獨立存在喪失其依據。是法 院於公司與股東人格客觀上已無法辨識時，自須透過法人 格否認理論調整公司交易相對人與公司、股東間之法律關 係，使公司之股東有所節制，防止風險經營成本之外在化 ，並有效地減少有限責任之社會成本，以符合誠實信用原 則。 ⒉茲以前揭四項考量因素檢視鑫揚發公司有無法人格否認理 論之適用： ⑴上訴人一人全部控制鑫揚發公司之經營權、決策權與人 事權：上訴人於原審104 年11月30日審理時陳稱：「（ 法官：鑫揚發公司是一人公司，由被告（即上訴人）一 人主導）是。」核與鑫揚發公司及分公司基本資料表所 載相符（見原審卷一第160 頁背面、第141至142頁）， 自堪認鑫揚發公司為一人公司，且由上訴人所主導。 ⑵鑫揚發公司與上訴人之財產與會計記錄相互混同：小博 士補習班為上訴人獨資之商號，已據其於原審104 年10 月26日審理時陳述甚明（見原審卷一第81頁背面），則 小博士補習班之現金收入屬上訴人之個人財產甚明。惟 上訴人將小博士補習班之現金收入存入鑫揚發公司系爭 帳戶，而小博士補習班現金日報表復記載支付鑫揚發公 司電費、瓦斯費、稅款、勞保滯納金、重慶租金稅（見 原審卷二第334 頁背面、第339頁至396頁背面），從外 觀上無從分辨現金日報表上之資金，何者屬鑫揚發公司 ，何者屬上訴人個人財產，且均由鄭秀惠擔任會計記錄 工作，自堪認鑫揚發公司與上訴人之財產與會計記錄已 相互混同，而無法辨識係鑫揚發公司或上訴人所有。 ⑶鑫揚發公司資本顯已不足：上訴人於原審104 年11月30 日審理時自承：「（問：想瞭解鑫揚發公司向鄭秀惠借 款300多萬元的用途為何？） 這是資金需求，鑫揚發公 司當時虧損，有向外面的人借款，向鄭秀惠借300 多萬 就是要清償外面的借款。」、「小博士補習班理論上是 有賺錢的，但鄭秀惠說沒有賺錢，頂多打平，我的財務 缺口是當初我買小博士補習班時，有跟外面的人借款」 （見原審卷一第160頁背面、第161頁），堪認鑫揚發公 司資本顯有不足之情事。 ⑷上訴人以鑫揚發公司作為外衣從事脫法行為：上訴人既 自承向鄭秀惠借款時鑫揚發公司虧損，則鄭秀惠借款予 鑫揚發公司即有難以受償之虞，而上訴人因購買小博士 補習班而有財務缺口，其個人財產與鑫揚發公司之帳戶 已混同無從辨識，則鄭秀惠匯款鑫揚發公司之367萬500 0 元，是否經上訴人用以支應購買小博士補習班之財務 缺口，即無法從系爭帳戶之現金日報表辨明。是上訴人 以資金不足之鑫揚發公司對外舉債，所得金額已混同至 無法辨識係上訴人與鑫揚發公司之帳戶中，並用以支應 上訴人個人之財務缺口，則上訴人以鑫揚發公司與其人 格不同，脫免其清償債務之責，係屬公司制度之濫用。 ⒊上訴人雖抗辯其以小博士補習班名義匯至鑫揚發公司系爭 帳戶之金額高達2140萬8879元，僅取用538萬3521 元，鑫 揚發公司對其無不當得利請求權云云（見原審卷一第149 頁背面、第156頁）。惟查鑫揚發公司於100年6 月28日之 結餘金額僅1676元，於103年4月2日之結餘金額為0元，有 系爭帳戶交易明細表可考（見原審外放卷宗），並為上訴 人所不爭執，而上訴人既主張小博士補習班多匯給鑫揚發 公司1602萬5358元（計算式：00000000-0000000=0000000 0），卻對資金流向無法舉證以實其說，更未證明提供鑫 揚發公司經營使用；另徵諸鄭秀惠自98年6 月起至同年11 月止陸續匯款至鑫揚發公司帳戶（含系爭帳戶與鑫揚發公 司聯邦銀行帳戶）之347 萬5000元（另40萬元匯予鑫揚發 公司之廠商千鈺彩色印刷事業有限公司，見原審卷三第23 9至241頁），及上訴人尚須按月支出礁溪房貸10萬元、協 新車貸1 萬6800元等情（見原審卷二第311至394頁），堪 認上訴人係以鑫揚發公司名義向鄭秀惠舉債，並將鄭秀惠 匯入鑫揚發公司帳戶之資金提領供個人使用。則上訴人抗 辯其個人資金與鑫揚發公司混用未損及鄭秀惠之利益云云 ，乖離常理，顯不足採。 ⒋綜上所述，鑫揚發公司為上訴人主導之一人公司，且與上 訴人之個人資產及會計記錄相互混同，鑫揚發公司舉債時 資本顯然不足，且上訴人以鑫揚發公司名義舉債，舉債後 資金流向不明，僅辯稱鑫揚發公司無資產可清償債權人， 顯有濫用公司有限責任之制度，依首揭說明，自應將鑫揚 發公司之人格予以否認，由上訴人直接對鄭秀惠負清償借 款367萬5000元之責任，以維護交易相對人之利益。 ㈡關於上訴人主張以365萬2167元抵銷部分： 上訴人主張鄭秀惠擔任上訴人之會計工作，自98年1 月起至 同年5月14日止現金日報表之金額共計260萬0017元未匯入上 訴人及鑫揚發公司帳戶，自98年5月15日起至100年4 月29日 止共計105萬2150 元未匯入上訴人及鑫揚發公司帳戶，兩者 合計為365萬2167元，其自得主張抵銷云云（見本院卷第456 、536頁)。惟為被上訴人所否認，抗辯系爭帳戶存摺於98年 6 月以前係由上訴人保管，上訴人未將現金存入，其等無從 舉證，又自98年5 月15日起至100年4月之現金日報表金額， 經核對結果，僅有11萬2912元無法對到帳等語。茲分述如後 ： ⒈上訴人不得以自98年1月起至同年5月14日止現金日報表之 差額260萬0017元主張抵銷： ⑴上訴人於101年4 月7日電子郵件記載：「秀惠：現在在 做的事，都是在釐清，為什麼我要從98/6月開始做，是 因為那時我把所有帳戶交給妳，為的也是給妳安全感， 錢有在我身上沒交給妳，妳也不會作帳，我去存的錢跟 你做的帳會有關係嗎？那後面有差異的帳，妳是不是都 用交給我，妳沒記帳來應付呢？」（見原審卷三第13頁 ）可見98年6 月以前，上訴人自行保管存摺，小博士補 習班所收取之現金亦由上訴人存入，鄭秀惠並未保管上 訴人之存摺，上訴人如未交錢給鄭秀惠，鄭秀惠也不會 作帳，上訴人直到98年6 月以後才將所有帳戶及收入交 給鄭秀惠，鄭秀惠始作帳，故上訴人乃於前開電子郵件 記載「為什麼我要從98/6月開始做，是因為那時我把所 有帳戶交給妳，……，錢有在我身上沒交給妳，妳也不 會作帳」、「那後面有差異的帳（即98年6 月後有差異 之現金日報表差額），妳是不是都用交給我」等字。又 代收票據明細表記載申請日期自97年2 月4日起至98年5 月10日之系爭帳戶存摺上之筆跡，既經上訴人自認係其 所書寫（見原審卷三第13 頁、第178頁背面），足證系 爭帳戶存摺於98年5 月10日前確係由上訴人所保管，並 由上訴人將小博士補習班收取之現金存入。 ⑵上訴人於101年4 月4日電子郵件記載：「秀惠：我覺得 妳說的很不妥，我一直用信任妳的態度，……我直話直 說，妳這樣說話，讓我很不舒服，就如專業說的，沒有 人用銀行帳戶讓會計作帳，只有我對妳才有，一切依事 實快處理，我不想耗著，已經三年了，我連損益？都不 知道，還在發時間和金錢處理妳帳的問題，我好過嘛？ 我又甘心嘛？而妳呢？趙建銘來2個月讓我賠100多萬， 妳對別人什麼話我也很清楚，但我有多說什麼嗎？99/1 ~100/4月記帳士還要仔細對，這星期可以給妳，妳將心 比心吧。」（見原審卷三第47頁）。署名「Yang Andy 」者於同年寄發予上訴人與鄭秀惠之電子郵件記載：「 洪姐（即上訴人）：我把妳MAIL給我的，我回復給她和 妳了，請查收，妳怎會請這樣的會計，已經告訴他是現 金帳，她又扯其他的帳，沒有一個正常的會計會這樣作 帳，跟信任有什麼關係，我看洪姐妳太信任她了，如今 她還用湊數字交代帳目，妳其他帳是不是一起查，99/1 ～100/4月金額更可怕，我要在對清楚，98/6~12損益表 ，我明天MAIL給你，你們的帳很好做，哪有做不出損益 的會計，她太扯了怎麼做你要想清楚。」（見原審卷三 第49頁）可見上訴人於101年4月間要求鄭秀惠對帳之期 間僅自98年6月起至100年4月止，並未主張98年6月前現 金日報表之金額有不符情事，核與前開101年4 月7日電 子郵件所載「為什麼我要從98/6月開始做」乙節（即上 訴人自98年6 月起才將所有帳戶及收入交給鄭秀惠作帳 ）相符。 ⑶上訴人於原審自承：「日報表是我們每日的帳目，鄭秀 惠每天製作完後要用電子郵件寄給我，後來發現帳目上 有問題時，我才會從EMAIL 的帳目抓出有問題的部分， 列印出來給鄭秀惠，鄭秀惠自己也有備份。」、「（問 ：鄭秀惠既然是每天寄日報表給妳，錢到底有無進銀行 或是交給妳，妳怎麼會不知道？）鄭秀惠每天不一定會 結帳，有時候二、三天結一次帳，因小博士補習班有時 會營業到晚上9 點、10點，鄭秀惠於日報表有備註要存 入銀行。」（見原審卷一第159頁背面、第161頁正背面 ）則系爭帳戶存摺於98年6 月前既由上訴人所保管，且 鄭秀惠每日均以電子郵件寄送日報表予上訴人，上訴人 發現帳目有問題時亦會列印給鄭秀惠看，並2、3天結帳 一次，如鄭秀惠於98年6 月前有帳目不清或侵占情事， 衡情上訴人不可能於98年6 月再將系爭帳戶存摺交付予 鄭秀惠之理。則小博士補習班於98年6 月前收取之現金 均係由上訴人處理，縱現金日報表之金額與上訴人存摺 有不符之處，亦與鄭秀惠無涉。 ⑷上訴人雖抗辯98年6 月前存摺、提款卡、公司大小章都 是交給鄭秀惠云云（見原審卷三第178 頁正背面）。惟 查上訴人已自承代收票據明細表記載申請日期自97 年2 月4日起至98年5月10日之系爭帳戶存摺上之筆跡為其書 寫，可證系爭帳戶存摺係由上訴人保管，參以前揭101 年4月7日電子郵件所載上訴人於98年6 月始將系爭帳戶 存摺交付鄭秀惠等情，應認上訴人此部分之抗辯，與上 開事證不符，不足以採。 ⑸綜上所述，上訴人於101年4月與鄭秀惠對帳時，僅核對 自98年6月起至100年4月止之現金日報表，從未主張98 年6月前帳目有不清情事，迨鄭秀惠死亡始主張98年6月 前現金日報表金額不符，已難採信；況系爭帳戶存摺於 98年6 月前係由上訴人保管，並由其將小博士補習班所 收取之現金存入，且鄭秀惠亦每日製作現金日報表以電 子郵件寄送予上訴人，縱令帳目有不清情事，亦與鄭秀 惠無涉。則上訴人抗辯小博士補習班自98年1 月起至同 年5月14日止收取之現金共計260萬0017元遭鄭秀惠侵占 ，並主張抵銷云云，自無可採。 ⒊上訴人得以自98年5月15日起至100年4 月29日止，現金日 報表之差額16萬1478元主張抵銷，逾此之抵銷主張，不應 准許。經查： ⑴上訴人於98年6 月後將系爭帳戶存摺交付鄭秀惠，直到 100年5月始取回等情，為兩造所不爭執（見原審卷三第 178頁正背面），則系爭帳戶存摺自98年6月起至100年4 月止既由鄭秀惠保管，則現金日報表上之金額如與系爭 帳戶存摺不符，鄭秀惠自負有返還之義務。 ⑵被上訴人自認自98年6 月12日起至99年12月31日止，現 金日報表上有如附表一編號4至6、11、16、19至20、22 至23、25、27、29至33、37至38、40至41、44共計21筆 資料，金額總計11萬2912元，無法對帳等語（見本院卷 第553 頁）。惟附表一編號11、19、22至23、27、29至 30、32至33、37至38共計11筆資料，金額合計9939元， 係負值，上訴人已從無法對帳之金額中扣除，被上訴人 仍計入其自認無法對帳金額，會造成重複扣減之現象， 自應予剔除。則被上訴人自認無法對帳之金額應僅有附 表一編號4至6、16、20、25、31、40至41、44共10筆資 料，金額合計為12萬2851元。 ⑶上訴人主張自98年5 月15日起至100年4月29日止，現金 日報表上仍有92萬9299元【計算式：0000000-000000=9 29299 】無法對帳部分，經本院逐一核對附表二「證據 欄」所示之證據，僅有附表二編號8、9、10、35、39所 示，金額依序為8161元、3559元、2003元、1 萬9904元 、5000元，合計為3萬8627元【計算式：8161+3559+200 3+ 19904+ 5000=38627】，被上訴人無法舉證證明已匯 入上訴人帳戶或交待資金流向，其餘部分均與會計帳冊 記載相符。 ⑷綜上所述，被上訴人自認12萬2851元無法對帳，另經本 院核對結果亦有3 萬8627元，被上訴人無法舉證證明匯 入上訴人帳戶或交待資金流向，鄭秀惠自應負返還差額 16萬1478元【計算式：122851+38627=161478 】之義務 ，上訴人自得主張抵銷。 ㈢末按「借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、 數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與 人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。」、「二人互 負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債 務，與他方之債務，互為抵銷。」民法第478 條、第334 條 第1 項前段分別定有明文。查被上訴人為鄭秀惠之繼承人， 渠等繼承鄭秀惠之權利義務，得請求上訴人清償借款367 萬 5000元，而鄭秀惠負返還差額16萬1478元之義務，上訴人亦 得主張抵銷，依上說明，被上訴人所繼承之借貸債權，經部 分抵銷後，尚得請求上訴人給付351萬3522 元本息（計算式 ：0000000－000000＝0000000），為有理由，逾此之請求， 即屬無據。 二、備位之訴部分（即被上訴人代位鑫揚發公司請求上訴人給付 367萬5000元本息，並由被上訴人代為受領）： 按預備訴之合併係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴之 解除條件；先位之訴無理由，為備位之訴之停止條件（最高 法院92年度台上字第1445號判決要旨參照）。本院既認被上 訴人先位之訴為有理由，依上說明，為其備位之訴之解除條 件，自毋庸再就其備位之訴為審判，併此敘明。 陸、綜上所述，被上訴人先位依民法第478 條規定，請求上訴人 給付351萬3522元，及自104年3 月28日即起訴狀繕本送達翌 日（見原審卷一第44頁）起至清償日止，按週年利率5%計算 之利息，為有理由，應予准許；逾此之請求，為無理由，不 應准許，其假執行之聲請即失所附麗，應併駁回之。從而， 原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為 准、免假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部 分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主 文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之 判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 柒、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。 捌、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如 主文。 中 華 民 國 106 年 7 月 26 日 民事第二十二庭 審判長法 官 張競文 法 官 曾部倫 法 官 何君豪 正本係照原本作成。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理 由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律 師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具 律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第 1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律 師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 7 月 27 日 書記官 簡曉君 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。