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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　105年度上字第330號 上　訴　人　　周東光 訴訟代理人　　李林盛律師 複　代理人　　蔡麗雯律師 訴訟代理人　　許美麗律師 被　上訴人　　周東源 訴訟代理人　　江曉俊律師 上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國10 5年1月22日臺灣新竹地方法院104年度訴字第159號第一審判決提 起上訴，本院於105年5月24日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：伊父親周金龍於民國（下同）51年4月1日借 用伊名義購買如附表甲所示7筆土地（下稱附表甲土地）， 又於62年5月5日借用伊胞弟即上訴人名義購買如附表乙所示 9筆土地（下稱附表乙土地）。周金龍於65年6月30日死亡， 其繼承人即兩造母親周邱喜妹、伊、上訴人、原審共同被告 周平三（下稱周平三）、周東溪、周錦、周秀蘭、周阿滿協 議，伊為戶長且其後家族事務仍接續由伊主持，周金龍所遺 財產分割由伊、上訴人、周平三及周東溪（下合稱4兄弟） 取得，附表甲、乙土地繼續借用伊及上訴人之名登記，原登 記在周金龍名下如附表丙所示5筆土地（下稱附表丙土地， 如單指附表甲、乙、丙之其一土地，均各以編號號數稱之） 則借用周平三名義登記，由4兄弟就登記於伊、上訴人及周 平三名下土地分別成立借名登記契約（依序稱為甲借名契約 、乙借名契約、丙借名契約，權利範圍均各4分之1）。嗣因 家族舊居即新竹縣寶山鄉○○村○○○00號房屋不堪使用， 4兄弟於71年間協議由伊向鄰里及新竹縣寶山鄉農會（下稱 寶山農會）借款並以附表甲編號1、5、7土地設定本金最高 限額100萬元抵押權（下稱100萬元抵押權），以新建房屋。 74年5月間，伊又與其餘兄弟商議，由伊向台灣土地銀行（ 下稱土地銀行）借款並以附表丙土地設定本金最高限額新臺 幣（下同）15萬元之抵押權（下稱15萬元抵押權），以借得 款項清償所欠工程款。77年間再與其他兄弟商議，由伊出售 附表甲、附表乙編號1，及附表丙編號1之土地，將所得款項 清償所有借款並塗銷15萬元抵押權登記，餘款再供家族使用 。81年5月18日其餘兄弟在上開新建房屋另立新戶，上訴人 及周平三並於88年12月8日出具切結書（下稱系爭切結書） ，表明附表乙、丙除出售外之土地均為4兄弟所共有，應有 部分各4分之1。附表乙之部分土地於101年間遭徵收，尚有 如附表一、二所示土地（應有部分各4分之1）借名登記於上 訴人及周平三名下，伊已以民事訴訟標的變更聲請狀及準備 ㈢狀繕本送達終止乙、丙借名契約。爰擇一依民法第541條 第2項、第179條、第263條準用第259條第1款規定，求為命 上訴人及周平三分別將如附表一、二所示土地所有權（應有 部分各4分之1）移轉登記予伊之判決〔周平三敗訴部分，未 據上訴，於茲不贅〕。 二、上訴人則抗辯：附表乙土地於周金龍死亡前即登記於伊名下 ，為伊所有，縱周金龍借用伊名義登記，該借名登記關係於 周金龍65年6月30日死亡時消滅，即使伊於88年間遭被上訴 人脅迫而簽署與事實不符之系爭切結書為有效，依89年1月 26日修正前之土地法第30條但書規定，附表乙土地徵收後所 餘之附表一土地之移轉亦不受任何法令限制，被上訴人於10 4年1月13日起訴仍罹於時效，伊得拒絕為之。又附表甲、乙 土地如係周金龍所借名登記，周金龍之全體繼承人間並無分 割遺產之協議，且各該土地移轉登記於全體繼承人名下前， 並非遺產，尚無成立借名契約之可能。縱成立借名契約，核 係就周金龍之遺產為之，於被上訴人終止乙借名契約時，上 訴人亦應將伊借名之附表甲土地（應有部分各4分之1）移轉 登記為伊所有，伊自得行使同時履行抗辯權。縱各借名契約 獨立，但有聯立關係，伊既以上訴理由狀終止甲借名契約， 亦得為同時履行抗辯。另附表甲土地即使因被上訴人於77年 間出售而返還不能，依民法第226條規定，被上訴人亦應賠 償以105年公告現值計算之損害2,713萬7,292元，於被上訴 人賠償前，伊亦得拒絕移轉附表一土地（應有部分各4分之1 ）等語。 三、原審就被上訴人之請求，為其全部勝訴之判決，上訴人提起 上訴，並為上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡ 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答 辯聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執之事項（見本院卷第89頁背面-第92頁）： ㈠上訴人、被上訴人、周平三、周東溪為兄弟，周金龍為其等 之父親，周邱喜妹為其等之母親，周錦、周秀蘭、周阿滿（ 與周邱喜妹合稱為周邱喜妹等4人）則為其等之姊妹；被上 訴人（00年0月00日生）、上訴人（00年00月00日生）戶籍 登記之職業欄均載為「佃農」（見原審卷㈠第44-46、52、 73頁）。 ㈡附表甲土地於51年4月19日（原因發生日期51年4月1日）以 買賣為原因登記於被上訴人名下（見原審卷㈠第52-72頁） 。 ㈢附表乙土地於62年5月26日（原因發生日期62年5月5日）以 買賣為原因登記於上訴人名下（見原審卷㈠第74-88頁）。 ㈣周金龍於65年6月30日死亡；周邱喜妹於78年6月13日死亡（ 見原審卷㈠第37頁，原審卷㈡第6頁）。 ㈤附表丙土地於42年9月17日（原因發生日期為42年5月31日） 以放領移轉為原因登記於周金龍名下；66年1月11日（原因 發生日期65年6月30日）以繼承為原因登記於周平三名下（ 見原審卷㈠第89-96頁）。 ㈥被上訴人於72年9月7日向寶山農會借款100萬元，並以附表 甲編號1、5、7土地設定100萬元抵押權予寶山農會；77年73 月18日塗銷該抵押權登記（見原審卷㈠第97、54、63頁背面 、68頁）。 ㈦被上訴人邀同周平三為連帶債務人，向土地銀行借款，並以 附表丙土地於74年5月23日設定15萬元抵押權予土地銀行： 義務人周平三、債務人被上訴人、連帶債務人周平三；77年 6月3日塗銷該抵押權登記（見原審卷㈠第90、92頁、第93頁 背面、第95頁、第96頁背面、第102-103頁）。 ㈧附表甲、附表乙編號1及附表丙編號1土地於77年出售他人， 並分別於77年6月3日、77年6月23日（原因發生日期77年3月 2日、77年6月23日）移轉登記予訴外人游錫鈴、富隆開發股 份有限公司，買賣價金分別為511萬5,444元、22萬9,757元 、20萬2,766元（見原審卷㈠第104-105頁、第53頁背面、第 63頁、第67頁背面、第71頁背面、第74頁、第89頁背面、第 55頁、第60頁，本院卷第60頁背面）。 ㈨上訴人及周平三於88年12月8日出具如原審卷㈠第7頁背面- 第8頁所示之系爭切結書。 ㈩新竹縣政府於101年間徵收附表乙編號4、5、7、8、9土地之 部分土地，未徵收而分割出之256、254、225、257、257-1 、257-2、224、230、229、250地號土地仍登記於上訴人名 下（土地標示如附表一所示）；附表乙編號2、10土地則全 部被徵收。前揭徵收補償費均由上訴人出面領取（見原審卷 ㈠第19頁正背面、第17頁背面-第18頁、第13頁正背面、第2 0-21頁背面、第12頁正背面、第22頁正背面，原審卷㈡第3 頁背面）。 被上訴人於104年1月13日起訴請求分割附表一土地；104年3 月17日以民事訴訟標的變更聲請狀改為請求移轉附表一土地 所有權為兩造共有；104年11月30日以準備㈢狀改為請求移 轉登記附表一土地（權利範圍各4分之1）為被上訴人所有（ 見原審卷第㈠第1-6頁、第48-51頁，原審卷㈡第5-8頁）。 原門牌編號新竹縣寶山鄉○○村○○○00號房屋改建為4 棟 （未辦保存登記），上訴人、周平三、周東溪原與被上訴人 同戶，於81年5月18日另立新戶，門牌編釘為新竹縣寶山鄉 ○○村00000000000號（其後改編為新竹縣○○鄉○○村 ○○路○段○○○巷○○○○○○○○○○○號），10號為周平三所有 、12號為上訴人所有，16號是周東溪所有，18號是被上訴人 所有（見原審卷㈡第3頁、原審卷㈠第44-46頁）。 五、被上訴人主張兩造之父親周金龍於51年4月1日借用其名義購 買附表甲土地，又於62年5月5日借用上訴人名義購買附表乙 土地，周金龍於65年6月30日死亡，全體繼承人協議周金龍 所遺財產由4兄弟即兩造、周平三、周東溪繼承（權利範圍 均各4分之1），附表甲、乙土地繼續分別借名登記為其及上 訴人所有，登記於周金龍名下之附表丙土地則借用周平三之 名義登記，4兄弟因此分別成立甲、乙、丙借名契約，嗣出 售部分土地償還舊居建屋費用，其後亦有部分土地遭徵收， 所餘附表一、二土地（應有部分各4分之1）仍分別借用上訴 人、周平三名義登記（乙借名契約、丙借名契約，其既已終 止各該借名契約，上訴人應將附表一土地（應有部分各4分 之1）移轉登記為其所有（周平三部分已經確定，以下不再 論述）等情，為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件所應 審酌者為：㈠附表甲、乙土地是否係周金龍生前借名登記於 被上訴人、上訴人名下？周金龍死亡時，附表甲、乙、丙土 地是否已經周金龍全體繼承人協議分割歸由4兄弟取得，並 分別成立甲、乙、丙借名契約？㈡被上訴人以終止乙借名契 約為由，請求上訴人將附表一土地（應有部分各4分之1）移 轉登記為被上訴人所有，是否有理？上訴人所為時效抗辯及 同時履行抗辯，是否有據？茲析述如下： ㈠附表甲、乙土地是否係周金龍生前借名登記於被上訴人、上 訴人名下？周金龍死亡時，附表甲、乙、丙土地是否已經周 金龍全體繼承人協議分割歸由4兄弟取得，並分別成立甲、 乙、丙借名契約？ ⒈按「借名登記」契約云者，謂當事人約定一方將自己之財產 以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就 該財產為出名登記之契約。其成立側重於權利人與該他人間 之信任關係，苟其內容不違反強行規定或公序良俗者，借名 登記契約之無名契約，性質上應與委任契約相當，除契約內 容另有約定外，可類推適用民法有關委任契約之相關規定（ 最高法院94年度台上字第953號判決意旨參照）。又主張有 借名委任關係存在事實之原告，於被告未自認下，須就此項 利己事實證明至使法院就其存在達到確信之程度，始可謂已 盡其依民事訴訟法第277條前段規定之舉證行為責任。原告 就上揭利己之待證事實，茍能證明在經驗法則或論理法則上 ，足以推認該待證事實存在之間接事實，即無不可，非以直 接證明該待證事實為必要（同法第282條規定參照）。此時 原不負舉證責任之被告，可就與上開事實不能併存之他項事 實，為相當於本證（等同於同法第281條所稱之「反證」） 之舉證活動而予以推翻，亦可另證明在經驗法則或論理法則 上，足以動搖法院原已形成確信心證之他項間接事實，使借 名委任關係是否存在，回復至真偽不明之狀態，否則即應認 原告已盡舉證責任（最高法院103年度台上字第1637號判決 參照）。 ⒉被上訴人主張周金龍於生前因放領取得附表丙土地所有權， 另將所購買之附表甲、乙土地分別借名登記為其及上訴人所 有，周金龍65年6月30日死亡後，全體繼承人乃協議周金龍 所遺附表甲、乙、丙土地分割歸為4兄弟所有（權利範圍各4 分之1），並約定附表甲、乙土地繼續登記於其及上訴人名 下，由4兄弟成立甲借名契約、乙借名契約，周金龍名下之 附表丙土地則借用周平三名義登記，另成立丙借名契約等語 。查： ⑴周金龍之繼承人非僅4兄弟4人，兩造母親周邱喜妹，及姊妹 周錦、周秀蘭、周阿滿亦是（見不爭執事項㈠），對周金龍 之遺產雖均有繼承權。惟臺灣社會自清朝以降，有所謂家產 制度（即家產由戶主或家長管理，且家產原則上由家屬中之 男系直系血親卑親屬繼承），此制度於民法施行後雖不復沿 用，但其精神仍持續影響家族財產之管理及分配。且當事人 互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立 ，民法第153條第1項定有明文。所謂默示之意思表示，係指 依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而 言（最高法院29年上字第762號判例參照）。證人周平三既 於原審證述周金龍並未表示附表甲、乙土地登記名義人即土 地所有人，周金龍死亡後，由長兄即被上訴人當家，負責處 理家族事務，被上訴人作主將原登記於周金龍名下之附表丙 土地登記於周平三名下等語，證人周東溪亦同為周金龍死亡 後由被上訴人當家之證言（見原審卷㈠第155頁正背面、第1 57頁背面），則附表甲、乙、丙土地之真正權利人，顯難悉 依土地之登記情形認定之，如周金龍生前無使附表甲、乙土 地登記名義人終局取得所有權之意思，其全體繼承人就遺產 之分割及土地之登記如另有協議，即非不得依協議之內容進 行分割及登記。 ⑵兩造家族之舊居係周金龍所興建，既經上訴人陳明（見原審 卷㈡第3頁），舊居即屬周金龍遺產之一部分，於遺產分割 前為全體繼承人公同共有。但被上訴人於71年間以附表甲編 號1、5、7土地設定100萬元抵押權予寶山農會，向寶山農會 借款100萬元「改建舊居」，74年5月間又以附表丙土地設定 15萬元抵押權予土地銀行，將向該銀行借得之款項清償寶山 農會之借款債務，並塗銷前揭100萬元抵押權登記，77年間 ，被上訴人另以出售附表甲、附表乙編號1及附表丙編號1土 地所得之部分價金償還所有借款債務，並塗銷15萬元抵押權 登記，業據被上訴人提出土地登記簿謄本、借據、寶山農會 放款利息收入傳票、土地銀行新竹分行放款利息收據、收據 、土地買賣契約書等件為證（見不爭執事項㈥至㈧所列書證 ），並經證人周平三證述：「是先蓋大家一起住的房子，之 後賣土地還農會錢」「我印象中的土地是有被賣掉，是周東 源（即被上訴人）幫我賣的，周東源說因為要蓋我們一起住 的房子，是要賣土地還農會的錢」等語在卷（見原審卷㈠第 154頁、第156頁背面）；兩造母親周邱喜妹78年6月13日死 亡後之81年5月18日，4兄弟即在前所新建之房屋另立新戶， 並「各獲分配一棟房屋」，亦為上訴人所是認（見原審卷㈡ 第3頁，不爭執事項）；迨88年12月8日，上訴人及周平三 書立系爭切結書，載明：「立切結書人周東光、周平三、等 兩人於民國六十二年間代表兄弟四人繼承先父周金龍之不動 產，座落如附表（即寶香段224、225、229、230、250、2 54、256、257、259、326、236、237、246、253，即附表乙 、丙編號2至5），兩人雖代表繼承土地但非兩人獨得，而係 周東源、周東光、周平三、周東溪等兄弟四人平均分得各四 分之一，及與甘必昌地主承租三七五租約之田，旱同時亦享 有租約權，唯恐日後及後代發生糾紛，切結書為憑，以供永 世後代遵守。…」（見原審卷㈠第8頁，不爭執事項㈨）， 證人周平三經詢及切結書上所載的農地的使用狀況之使用情 形時，亦證述：「登記在我名下的土地，當初周東源（即被 上訴人）說一人耕作一年，但我表示不用，就讓周東源去做 ；至於周東光（即上訴人）的土地，是原告與周東光在做， 看誰要做，就誰去做。」等語（見原審卷㈠第156頁）；周 阿滿及周秀蘭之配偶彭重義經原法院通知到院作證，而知悉 本件訴訟後，均未表達其等對兩造所爭訟之附表乙土地亦有 權利（見原審卷㈠第193頁，原審卷㈡第17、16頁）。足見 附表甲、乙、丙土地及家族舊居交由被上訴人以家長身分予 以管理、處分，及供4兄弟使用、收益等情，為周金龍之全 體繼承人所知悉，且未經被上訴人以外之其餘繼承人加以干 涉及制止。則周金龍之全體繼承人對於上開土地所有權之登 記、舊居之改建及房產之分配、各該土地抵押借款及出售等 事實，顯非單純之沈默，應足以推認全體繼承人均認附表甲 、乙土地同屬周金龍之遺產，並已有各該土地與附表丙土地 及家族舊居之權利均歸由4兄弟共享（即權利範圍各4分之1 ），另由4兄弟就附表甲、乙、丙土地分別成立甲、乙、丙 借名契約之默示合意。 ⑶證人周平三於原審證稱：「（問：為何會簽這份切結書？） 當初是原告蓋三樓蓋好，周東光、我、周東溪也要蓋三樓， 但當時原告來阻擋我們，所以才簽這份切結書。」（見原審 卷㈠第154頁）；證人周東溪亦證稱：「當時周東源當家， 他家有蓋三樓，我們其餘兄弟沒有蓋三樓，我們兄弟要蓋， 但原告來阻擋，於是當時請三舅、代書來寫這份切結書」（ 見原審卷㈠第156頁背面-第157頁）；系爭切結書所載：「 立切結書人周東光、周平三等兩人於民國六十二年間代表兄 弟四人繼承先父周金龍之不動產」之「民國六十二年間」固 然有誤。惟上訴人不否認出具系爭切結書（見不爭執事項㈨ ），該切結書所載之不動產標示及由4兄弟平均分得各4分之 1等重要之點亦無錯誤，且未經上訴人於民法第93條所定1年 之除斥期間撤銷出具該切結書之意思表示，該切結書即已成 立且效力存續，自堪採為本件裁判之證據。 ⑷是以，被上訴人雖因年代久遠而未能提出周金龍借用被上訴 人及上訴人名義登記為附表甲、乙土地所有人，暨全體繼承 人協議分割遺產及另成立借名契約之直接證據，惟稽之前所 述全體繼承人對附表甲、乙、丙土地及舊居交由被上訴人管 理及處分，暨事後房產之分配及使用均無異詞等情，既足推 認被上訴人與上訴人僅附表甲、乙土地之登記名義人，周金 龍死亡時，已經全體繼承人達成各該土地與附表丙土地暨家 族舊居之權利分歸由4兄弟共享之分割遺產協議，再由4兄弟 與被上訴人、上訴人及周平三就各該土地分別成立甲、乙及 丙借名契約（兄弟借名登記各4分之1）等事實，則揆之首揭 說明，堪認被上訴人已為適當之舉證。 ⒊上訴人援引證人周平三、周東溪於原審所述及周東溪書狀暨 彭重義之書狀，抗辯登記於其及被上訴人名下之土地實係周 金龍生前主掌家務時基於分產而主導登記，實難認定屬於借 名登記云云。查，證人周平三證稱：「（問：你名下的土地 為何是以繼承的方式，登記你的名字？）就我所知我父親剛 開始買土地是買原告（即被上訴人）的名字，再買土地就登 記周東光（即上訴人）的名字，我父親過世時，他所有土地 就登記我的名字，這也是原告幫我們處理。」（見原審卷㈠ 第154頁背面-第155頁）；周東溪陳稱：「當時的狀況就是 我父親有賺錢，就以周東源（即被上訴人）、周東光的名字 購買土地，周平三的土地是繼承三七五放領土地。」（見原 審卷㈠第146頁）；周東溪之答辯狀載稱：「記得父親早年 是以自己的名字購買土地，不過，後來跟我們說為了怕以後 遺產稅的問題，就開始以我們兄弟的名字購買，先以大哥周 東源的名字買，後來再以二哥周東光的名字買。」（見原審 卷㈠第129頁）。惟證人周平三另證述：「（問：所以當時 大家的想法，不管登記在誰的名字，都是兄弟一起的？）當 時可能是這樣想，因為當時大家感情好，不管登記在誰的名 字，都是大家共有的。但原告當時怎麼想我不知道」（見原 審卷㈠第156頁背面），周東溪亦於上開答辯狀表示：「不 過，父親在65年的時候死了，大哥那時候已經是家裡的大當 家了，跟母親和我們兄弟姊妹一起商量，說父親名下的那些 土地先登記為三哥周平三的名字，以後大家賺錢再買一些土 地登記到我名下大家公平後如果要分再說，那時候我們大家 都非常的困苦，也沒賺什麼錢，兄弟姊妹感情都很好，所以 也都覺得很好，大家住一起努力耕田賺錢」（見原審卷㈠第 129頁），顯見由4兄弟公平分配財產為全體繼承人之共識， 既然由4兄弟均分，自無依登記名義而預先分產之可言，上 訴人所辯即不可取。至彭重義於原審所提請假聲請狀，姑不 論並不具證據能力，且記載：「聲請人因和原告、被告為內 兄弟之因親關係，且內人已過世，本人雖未受過高等教育， 但一般認知，土地登記名下為何人，歸屬已非常明確，無需 爭訟」（見原審卷㈡第16頁），核係彭重義之個人意見，亦 難依之為被上訴人主張借名關係為虛妄之認定。 ⒋上訴人又辯稱被上訴人既未將77年間出售附表甲土地價款分 配其餘兄弟，足見被上訴人亦認周金龍以被上訴人名義所購 買之附表甲土地非借名登記云云。查，被上訴人出售附表甲 、附表乙編號1及附表丙編號1土地，以所得價金償還先前改 建舊居之工程款及借款等債務，已如前⒉⑵所述，所餘款項 用以支應家族生活所需，觀之周東溪於原審所提明細帳（見 原審卷㈠第160-168頁）亦足明之。而被上訴人迄未分配出 售附表甲土地價金餘款，為被上訴人所不否認，惟依證人周 平三就該明細帳所載支出內容所證：「我們有很多意見」（ 見原審卷㈠第155頁背面），可見係因其餘兄弟對被上訴人 支出之細目及金額有所爭執，故難憑被上訴人遲未分配價金 餘款，即認上訴人此項抗辯為可取。 ⒌上訴人另抗辯父母為避免將來百年後繳納遺產稅，生前以子 女名義購買不動產，為我國常見之社會事實，周金龍生前既 無特別交待或於遺囑中有任何說明，依社會常情與經驗法則 判斷，周金龍將附表乙土地登記於其名下，自屬贈與，尤其 其已將工作所得全數交予周金龍，更徵周金龍係贈與附表乙 土地云云。惟依上訴人所陳：「…以前的房子是我父親蓋的 ，後來重蓋是蓋四間。房子坐落土地是我的名字。」（見原 審卷㈡第3頁），周金龍所興建供家族使用之舊居坐落於登 記於上訴人名下之部分土地，倘周金龍於將購買之附表乙土 地登記於上訴人名下時，已有由上訴人終局取得所有權之意 思，豈不造成舊居與基地所有權名義人不同之情形，衡情應 非周金龍之本意。至上訴人主張：周金龍係贈與附表乙土地 ，上訴人既未舉證證明之，自乏所據。上訴人以前詞為辯， 仍不可取。 ⒍上訴人再以被上訴人並未證明母親周邱喜妹及姊妹周錦、周 秀蘭、周阿滿已拋棄繼承，亦未證明全體繼承人有分割遺產 之協議，且縱附表甲、乙土地為周金龍所借名登記，於周金 龍死亡時，未移轉登記予全體繼承人前，並非遺產，尚無成 立借名契約之可能，被上訴人所謂周金龍死亡後另成立借名 登記之主張顯屬無據云云。惟遺產係由不動產、動產、債權 、無體財產權等財產所組成，尚含有債務，如被繼承人有多 數之遺產，為避免持續處於公同共有狀態而有礙物之流通及 經濟之發展，通常會為分割遺產之協議。又遺產分割之協議 為不要式行為，與共有物之分割協議同屬債權行為，只需全 體繼承人之同意，即生協議分割之效力，不因繼承人中之一 人或數人因協議分割遺產取得之利益不等而受影響。故周金 龍之全體繼承人於附表甲、乙、丙土地於未移轉登記予全體 繼承人前，非不得合意將附表甲、乙、丙土地分割由4兄弟 取得。是上訴人所辯，非有所據。 ⒎依上所述，被上訴人就主張之舉證已足，上訴人雖否認之， 惟所為抗辯俱不可取，則被上訴人所稱附表甲、乙土地係周 金龍分別借名登記於其與上訴人名下，周金龍死亡時，附表 甲、乙、丙土地及家族舊居已經周金龍全體繼承人協議分割 歸由4兄弟取得，並分別成立甲、乙、丙借名契約（兄弟借 名登記之應有部分各4分之1）等情，堪可採之。 ㈡被上訴人以終止乙借名契約為由，請求上訴人將附表一土地 （應有部分各4分之1）移轉登記為被上訴人所有，是否有理 ？上訴人所為時效抗辯及同時履行抗辯，是否有據？ ⒈按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約；受任人以自己 之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人，民法第54 9條第1項及第541條第2項定有明文。又借名登記契約在性質 上應與委任契約同視，並類推適用民法委任之相關規定，依 前開規定，借名人自得隨時終止借名登記契約，並請求受任 人將所取得之權利移轉予委任人。 ⒉被上訴人主張其與上訴人間就附表乙土地（應有部分各4分 之1）成立之乙借名契約，經徵收後尚有附表一土地借用上 訴人之名義登記（應有部分各4分之1），其既已終止該借名 契約，上訴人應將附表一土地（應有部分各4分之1）移轉登 記為其所有等語。查，附表乙土地經徵收所餘土地標示如附 表一所示，已如不爭執事項㈩所述，則兩造就附表一土地（ 應有部分各4分之1）存有乙借名契約，即堪認定。而被上訴 人業以民事訴訟標的變更聲請狀及準備㈢狀繕本之送達終止 乙借名契約，亦如不爭執事項所述，則兩造間就附表一土 地存在之乙借名契約已告終止，被上訴人依民法第541條第2 項規定，主張上訴人應將附表一土地所有權（應有部分各4 分之1）移轉登記予其所有，自屬有據。至被上訴人另依民 法第179條、第263條準用第259條第1款規定選擇合併為同一 請求，即無審究之必要。 ⒊上訴人抗辯被上訴人之返還請求權已罹於時效云云。查：依 前㈠所述，周金龍之全體繼承人已就附表乙土地與周金龍之 其餘遺產達成分割歸由4兄弟取得之協議，4兄弟再就各該土 地成立借名契約，是兩造間之乙借名契約（應有部分各4分 之1）於104年3月17日被上訴人行使終止權時始告消滅，被 上訴人之返還請求權自斯時始得開始行使，核無罹於時效之 情事。上訴人此項抗辯於法無據。 ⒋上訴人又抗辯被上訴人既稱兩造就附表甲土地亦有借名契約 ，自有返還該借名之附表甲土地（應有部分各4分之1）或價 額之義務，其自得行使同時履行抗辯，拒絕移轉附表乙土地 所有權（應有部分各4分之1）云云。惟所謂同時履行之抗辯 ，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之 雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或 雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付， 與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發 生同時履行之抗辯（最高法院59年度台上字第850號判例參 照）。查，附表甲、乙、丙土地依序登記於被上訴人、上訴 人及周平三名下，由出名人與出名人以外其餘兄弟成立甲、 乙、丙借名契約，既認定如前，借名人、出名人及土地標示 並非同一，附表甲、附表乙編號1及附表丙編號1土地於77年 間即出售，附表乙部分土地經徵收，未經徵收之附表乙部分 為家族舊居及改建新屋之基地，其餘土地及附表丙土地又由 被上訴人及上訴人耕作，各該土地之使用、收益及處分狀況 亦非同一，顯屬各別獨立之借名契約，被上訴人與上訴人就 甲、乙借名契約經終止後彼此所應履行義務之間，應非立於 對待給付關係，上訴人之同時履行抗辯，於法亦非有據。 ⒌依上所述，兩造間就附表一土地（應有部分各4分之1）之乙 借名契約既經被上訴人終止，上訴人即有將基於借名契約所 取得權利移轉予被上訴人之義務，上訴人雖提出時效抗辯及 同時履行抗辯，但均非有據，故應認被上訴人請求上訴人將 附表一土地所有權（應有部分各4分之1）移轉登記予被上訴 人，為有理由。 六、從而，被上訴人類推適用民法第549條第2項終止乙借名契約 後之法律關係，依民法第541條第2項規定，請求上訴人將附 表一土地所有權（應有部分各4分之1，即附表一所載之權利 範圍各4分之1）移轉登記予被上訴人，洵屬正當，應予准許 。原審就此為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘 原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上 訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所 用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果 ，爰不逐一論列，併此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 第78條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 6 月 14 日 民事第十五庭 審判長法 官 郭瑞蘭 法 官 方彬彬 法 官 許純芳 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 6 月 14 日 書記官 任正人 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 附表甲： ┌──┬───────┬───┬─────────────────────┐ │編號│土地坐落 │權利範│備註 │ │ ├───────┤圍 │ │ │ │重測前地號 │ │ │ ├──┼───┬───┼───┼─────────────────────┤ │ 1 │新竹縣│183-1 │均為全│⑴全部土地於51.04.19（原因發生日期51.04.01│ ├──┤寶山鄉├───┤部 │ ）以買賣為原因登記於被上訴人名下（原審卷│ │ 2 │雙溪段│183-6 │ │ ㈠第52-74頁）。 │ ├──┤水尾溝├───┤ │⑵編號1、5、7土地於72.8.31設定本金最高限額│ │ 3 │小段 │417-14│ │ 新臺幣100萬元抵押權予新竹縣寶山鄉農會， │ ├──┤ ├───┤ │ 77.03.18塗銷抵押權登記（原審卷㈠第54、63│ │ 4 │ │417-19│ │ 頁背面）。 │ ├──┤ ├───┤ │⑶全部土地77.06.03、77.06.23（原因發生日期│ │ 5 │ │417-20│ │ 77.05.02、77.04.25）以買賣為原因移轉登記│ ├──┤ ├───┤ │ 予訴外人游錫鈴、富隆開發股份有限公司（原│ │ 6 │ │417-23│ │ 審卷㈠第52-72頁）。 │ ├──┤ ├───┤ │⑷全部土地之買賣價金為511萬5,444元（本院卷│ │ 7 │ │417-24│ │ 第60頁背面）。 │ └──┴───┴───┴───┴─────────────────────┘ 附表乙： ┌──┬──────┬───┬─────┬───┬─┬──┬────────┐ │編號│重測前地號 │分割增│重測後地號│分割增│徵│權利│備註 │ │ │ │加 │ │加 │收│範圍│ │ ├──┼──┬───┼───┼──┬──┼───┼─┼──┼────────┤ │1 │新竹│183-2 │ │新竹│ │ │ │均為│⑴全部土地於62.0│ ├──┤縣寶├───┼───┤縣寶├──┼───┼─┤全部│ 5.26（原因發生│ │2 │山鄉│183-7 │ │山鄉│326 │ │○│ │ 日期62.05.05）│ ├──┤雙溪├───┼───┤寶香├──┼───┼─┤ │ 以買賣為原因登│ │3 │段水│190-2 │ │段 │230 │ │ │ │ 記於上訴人名下│ ├──┤尾溝├───┼───┤ ├──┼───┼─┤ │ （原審卷㈠第74│ │4 │小段│420-2 │420-2 │ │256 │256 │ │ │ -85頁）。 │ │ │ │ │ │ │ ├───┼─┤ │⑵編號4土地於65.│ │ │ │ │ │ │ │256-1 │○│ │ 10.18（原因發 │ │ │ │ ├───┤ ├──┼───┼─┤ │ 生日65.08.15）│ │ │ │ │420-8 │ │250 │ │ │ │ 因分割增加420-│ │ │ │ ├───┤ ├──┤ ├─┤ │ 8地號；67.04. │ │ │ │ │420-9 │ │255 │ │○│ │ 05（原因發生日│ ├──┤ ├───┼───┤ ├──┼───┼─┤ │ 期65.02.24）又│ │5 │ │420-4 │254 │ │254 │254 │ │ │ 因分割增加420-│ │ │ │ ├───┤ │ ├───┼─┤ │ 9地號（原審卷 │ │ │ │ │254-1 │ │ │254-1 │○│ │ ㈠第87、88頁）│ ├──┤ ├───┼───┤ ├──┼───┼─┤ │ 。 │ │6 │ │420-5 │ │ │229 │ │ │ │⑶編號8土地於67.│ ├──┤ ├───┼───┤ ├──┼───┼─┤ │ 04.08（原因發 │ │7 │ │421 │ │ │225 │225 │ │ │ 生日期62.02.24│ │ │ │ │ │ │ ├───┼─┤ │ ）因分割增加 │ │ │ │ │ │ │ │225-1 │○│ │ 421-2地號（原 │ ├──┤ ├───┼───┤ ├──┼───┼─┤ │ 審卷㈠第86頁）│ │8 │ │421-1 │421-1 │ │257 │257 │ │ │ 。 │ │ │ │ │ │ │ ├───┼─┤ │⑷編號1土地於77.│ │ │ │ │ │ │ │257-1 │ │ │ 06.03（原因發 │ │ │ │ │ │ │ ├───┤ │ │ 生日期77.05.02│ │ │ │ │ │ │ │257-2 │ │ │ ）移轉登記予游│ │ │ │ │ │ │ ├───┼─┤ │ 錫鈴（原審卷㈠│ │ │ │ │ │ │ │257-3 │○│ │ 第74頁），買賣│ │ │ │ ├───┤ ├──┼───┼─┤ │ 價金22萬9,757 │ │ │ │ │421-3 │ │259 │ │○│ │ 元（本院卷第60│ ├──┤ ├───┼───┤ ├──┼───┼─┤ │ 頁背面）。 │ │9 │ │421-2 │ │ │224 │224 │ │ │⑸100.11.15重測 │ │ │ │ │ │ │ ├───┼─┤ │ 分割後之230、 │ │ │ │ │ │ │ │224-1 │○│ │ 256、250、254 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 、229、225、25│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 7、257-1、257-│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 2、224地號仍登│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 記於上訴人名下│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ （土地標示如附│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 表一）。 │ └──┴──┴───┴───┴──┴──┴───┴─┴──┴────────┘ 附表丙： ┌──┬─────────────┬───┬────────────────┐ │編號│土地坐落 │權利範│備註 │ │ ├──────┬──────┤圍 │ │ │ │重測前地號 │重測後地號 │ │ │ ├──┼──┬───┼──┬───┼───┼────────────────┤ │1 │新竹│183-9 │新竹│ │均為全│⑴全部土地於42.09.17（原因發生日│ │ │縣寶│ │縣寶│ │部 │ 期42.05.31）以放領移轉為原因登│ ├──┤山鄉├───┤山鄉├───┤ │ 記於周金龍名下。 │ │2 │雙溪│191 │寶香│237 │ │⑵全部土地於66.01.11（原因發生日│ ├──┤段水├───┤段 ├───┤ │ 期65.06.30）以繼承為原因登記於│ │3 │尾溝│417-4 │ │246 │ │ 周平三名下（原審卷㈠第89-96頁 │ ├──┤小段├───┤ ├───┤ │ ）。 │ │4 │ │418 │ │236 │ │⑶編號1土地於77.06.03（原因發生 │ ├──┤ ├───┤ ├───┤ │ 日期77.05.02）以買賣為原因移轉│ │5 │ │420-1 │ │253 │ │ 登記予游錫鈴（原審卷㈠第89頁背│ │ │ │ │ │ │ │ 面），買賣價金20萬2,766元（本 │ │ │ │ │ │ │ │ 院卷第60頁背面）。 │ └──┴──┴───┴──┴───┴───┴────────────────┘ 附表一： ┌──┬──────┬──────┬────┬───┬──────┐ │編號│重測分割後地│重測前地號 │面積（平│權利範│備註 │ │ │號 │ │方公尺）│圍 │ │ ├──┼──┬───┼──┬───┼────┼───┼──────┤ │1 │新竹│224 │新竹│421-2 │225.91 │1/4 │原審卷㈠第12│ ├──┤縣寶├───┤縣寶├───┼────┼───┤-13、17頁背 │ │2 │山鄉│225 │山鄉│421 │5877.28 │1/4 │面、18-22頁 │ ├──┤寶香├───┤雙溪├───┼────┼───┤ │ │3 │段 │229 │段水│420-5 │2777.52 │1/4 │ │ ├──┤ ├───┤尾溝├───┼────┼───┤ │ │4 │ │230 │小段│190-2 │279.28 │1/4 │ │ ├──┤ ├───┤ ├───┼────┼───┤ │ │5 │ │250 │ │420-8 │1242.59 │1/4 │ │ ├──┤ ├───┤ ├───┼────┼───┤ │ │6 │ │254 │ │420-4 │269.99 │1/4 │ │ ├──┤ ├───┤ ├───┼────┼───┤ │ │7 │ │256 │ │420-2 │157.62 │1/4 │ │ ├──┤ ├───┤ ├───┼────┼───┤ │ │8 │ │257 │ │421-1 │269.89 │1/4 │ │ ├──┤ ├───┤ │ ├────┼───┤ │ │9 │ │257-1 │ │ │104.29 │1/4 │ │ ├──┤ ├───┤ │ ├────┼───┤ │ │10 │ │257-2 │ │ │7.44 │1/4 │ │ └──┴──┴───┴──┴───┴────┴───┴──────┘ 附表二： ┌──┬──────┬──────┬────┬───┬──────┐ │編號│重測分割後地│重測前地號 │面積（平│權利範│備註 │ │ │號 │ │方公尺）│圍 │ │ ├──┼──┬───┼──┬───┼────┼───┼──────┤ │1 │新竹│236 │新竹│418 │1032.82 │1/4 │周平三未上訴│ ├──┤縣寶├───┤縣雙├───┼────┼───┤ │ │2 │山鄉│237 │溪段│191 │798.9 │1/4 │ │ ├──┤寶香├───┤水尾├───┼────┼───┤ │ │3 │段 │246 │溝小│417-4 │623 │1/4 │ │ ├──┤ ├───┤段 ├───┼────┼───┤ │ │4 │ │253 │ │420-1 │242 │1/4 │ │ └──┴──┴───┴──┴───┴────┴───┴──────┘