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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　105年度上字第443號 上　訴　人　新竹縣竹北市公所 法定代理人　何淦銘 訴訟代理人　林仕訪律師 複 代 理人　曾彥峯律師 　　　　　　蔡頤奕律師 被 上 訴人　騰偉營造有限公司 法定代理人　葉深淵 訴訟代理人　郭杞堂律師 上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國105 年1 月29日臺灣新竹地方法院104 年度建字第50號判決提起上訴，本 院於106 年1 月10日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付逾新臺幣叁佰零陸萬肆仟叁佰貳拾伍元 本息，及該部分假執行之宣告，暨該訴訟費用之裁判，均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 經廢棄之第一審訴訟費用，由被上訴人負擔；第二審訴訟費用， 由上訴人負擔百分之八十七，餘由被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：伊於民國103 年11月19日與上訴人就「竹北 市○○段○○○ ○號多功能多目標使用工程」(下稱系爭工程) ，訂立工程採購契約(下稱系爭契約)，工程總價新臺幣（下 同）8,848 萬元。系爭契約所附工程費總表記載，「剩餘土 石方處理」預估數量為5,576 立方公尺，惟因原地質鑽探結 果認系爭工程基地下為可回收之合格土方級配，得以回收款 與伊處理支出費用抵扣，每立方公尺扣款300 元，與其他應 支出之土方施工機具、卡車、小工、規費等費用抵扣後，未 編列計價。惟伊於103 年11月間，試行開挖地下土方後，發 現基地內係營建廢棄物回填而成，乃請求上訴人會勘及依系 爭契約第4 條第3 項後段、第10項第6 款約定，辦理契約價 金之調整；經上訴人派員會勘確認上情，並承諾「請設計監 造單位配合辦理編列營建廢棄物清運費」。伊遂於104 年4 月20日至5 月1 日委由訴外人鑫益興企業有限公司( 下稱鑫 益興公司) 執行清除載運系爭工程地下室廢棄土方及營建混 合物，其中B3類土壤棄土方、B8類營運混合物棄土方依序為 1,090 立方公尺、3,367 立方公尺，伊已支付直接工程實作 完成費用307萬1,373元。依系爭契約第3 條第1 項、第4 條 約定，應加計間接費用即公共工程品管及材料試驗費0.9597 87%即2萬9,479 元、勞工安全衛生及設備費0.4%即1萬2,285 元、廠商利潤及管理費7.4%即22萬7,282元，計334萬419 元 ，再加計5%營業稅後總金額為350萬7,440元，應由上訴人負 擔。詎上訴人推翻先前承諾，拒絕伊上開請求。爰依上訴人 103 年11月18日會勘紀錄及系爭契約第4 條第10項規定，求 為判命上訴人給付350萬7,395元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（被上訴人逾上開 範圍之請求，原審為其敗訴判決，未據聲明上訴，不在本院 審理範圍）。 二、上訴人則以：系爭工程依系爭契約第3 條第1 項約定，屬總 價承攬，被上訴人投標時可藉由審閱施工圖、價目表、清單 等，決定是否增列項目，或將缺漏項目之成本由他項目分攤 。被上訴人於得標後，即應承擔漏項或數量不足之風險，伊 僅負有給付約定總價之義務。是系爭工程因試行開挖而發現 存在於地面下之垃圾所需清運費用，應已包括於系爭工程總 價，無追加工程款可言。至如有漏項，亦須以可歸責於定作 人，而不可歸責於承攬人之事由所致，始得請求追加工程款 或協議補償。而系爭工程規劃設計階段之鑽探報告中，已發 覺回填層約1.5至2.1公尺厚（主要描述為砂土夾礫石及磚塊 ），回填層下方為一般砂土；與被上訴人試挖剖面圖結果為 回填層約1.0至2.5公尺厚（材料為沙土夾礫石、磚塊、鋼筋 、布、塑膠等），回填層下方為一般砂土並無明顯不符。且 伊辦理公開招標時，已將系爭工程之地質鑽探報告及柱狀圖 ，併同其他招標文件，供投標廠商閱覽，被上訴人於投標前 已取得上開地質鑽探報告，且已知悉地下有磚塊等垃圾之情 形，自屬可歸責於被上訴人，而不可歸責伊之事由，被上訴 人請求伊辦理追加工程款之預算並非有據。且被上訴人就挖 運之垃圾、乾淨土之數量，並非開挖後實際計算之數量，違 背廢棄物清理法及相關函釋，不得據為認定挖運數量之基礎 ；又被上訴人除清運費用外，亦請求「處理文件上網費用」 ，惟該費用未給付木盛公司，鑫益興公司亦未提出收取被上 訴人支票票款之證明等語，資為抗辯。 三、原審就此部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴 ，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡前開廢棄部分 ，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人 答辯聲明：上訴駁回。 四、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實： (一)兩造於103 年11月19日就系爭工程，訂立系爭契約，工程總 價8,848 萬元，為總價承攬之工程。上訴人並於系爭工程發 包之招標文件中，將系爭工程之地質鑽探報告上傳至政府電 子採購網，供投標廠商下載及閱覽。 (二)系爭工程之基礎開挖工程中，就剩餘土石方處理之工作項目 ，估計數量為5,576 立方公尺、未計價；單價分析表記載， 土方級配等回收處理扣款，每立方公尺扣款300 元。 (三)上訴人於103 年11月18日就系爭工程坐落之土地進行會勘， 並製作會勘紀錄。 (四)被上訴人已支付鑫益興公司票款321萬7,400元，及代付叫工 費用7,500 元。 五、兩造之爭點如下： (一)被上訴人主張伊得依系爭契約第4 條第10項約定，請求上訴 人給付混合物清運費用，是否有理由？上訴人抗辯系爭工程 係總價承攬契約，上揭清運費用已包含於工程總價，且被上 訴人於投標前，已取得系爭工程之地質鑽探報告，知悉地下 有垃圾，乃可歸責於被上訴人之事由，不得追加工程款，是 否有理由？ (二)若被上訴人得請求上訴人給付混合物清運費用者，其得請求 上訴人給付之金額為何？上訴人抗辯被上訴人挖運之垃圾、 乾淨土數量，違背廢棄物清理法及相關函釋，無從為認定挖 運數量之基礎；又被上訴人所請求「處理文件上網費用」， 未給付予木盛公司，且鑫益興公司未提出收取被上訴人支票 票款之證明，是否有理由？ 六、茲就兩造之爭點，說明本院之判斷如下： (一)被上訴人主張伊得依系爭契約第4 條第10項約定，請求上訴 人給付混合物清運費用，是否有理由？上訴人抗辯系爭工程 係總價承攬契約，上揭清運費用已包含於工程總價，且被上 訴人於投標前，已取得系爭工程之地質鑽探報告，知悉地下 有垃圾，乃可歸責於被上訴人之事由，不得追加工程款，是 否有理由？ ⒈查，系爭契約第3 條固約定工程契約總標價計8,848 萬元， 且價金之給付，依契約價金總額結算（見原審卷第10頁）， 兩造復不爭執系爭工程屬總價承攬之工程。惟同條亦約定， 因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予 以加減價結算；第4 條第10項第6 款並約定：契約履約期間 ，有機關提供之地質鑽探或地質資料，與實際情形有重大差 異（且非可歸責於廠商）之情形，致增加廠商履約成本者， 廠商為完成契約標的所需增加之必要費用，由機關負擔（見 原審卷第10頁）。足見系爭工程契約之總價，於合於系爭契 約約定時，仍得變更，尚不僅以契約價金總標價之數額為限 ，應甚明確。 ⒉經查：系爭工程地質鑽探成果報告記載：「回填及表土層： 平均深度：0.0-1.9 公尺、地層狀況：回填黃棕色砂土夾礫 石及磚塊」（見原審卷第83頁），證人即系爭工程建築師林 志成具結證稱：系爭工程往下挖後，發現有垃圾，計算的方 式是當天往下挖多深、多長、多寬，事務所人員、監工、被 上訴人營造廠監工、上訴人承辦人員也會來看，且伊等丈量 之數量每日均會送上訴人，因本件可能產生爭議，故處理上 有做陳報，並每日確認數量。依鑽探報告，原認為本件土地 下方均為級配土（含乾淨土），但鑽探時為多點隨機採樣， 孔徑很小，故所作分析不一定能區分其內有無垃圾，而事後 開挖發現狀況，含有許多垃圾，鋼筋、布等均是垃圾，故開 挖後發現之情形，確與原先鑽探之認定不同。此為重大事項 ，並會影響原先關於土方之價格編制等語（見本院卷第63頁 背面、第64頁）；而依施工廠商試挖剖面圖結果顯示回填層 約1.0-2.5 公尺厚，材料為砂土夾礫石及磚塊、鋼筋、布、 塑膠等情，復有林志成建築師事務所104年4月16日104 成字 第00237號函及照片足稽（見原審卷第71頁、第109頁），堪 認系爭工程地層狀況之實際開挖情形，確與地質鑽探報告所 載有重大差異。上訴人雖於系爭工程公開招標公告之文件清 單列有新竹市○○段○○○ ○號鑽探報告(見原審卷第103-104 頁），然鑽探工程調查目的係為了解土壤各層參數特性以供 結構設計基礎之參考，故調查重點在各土壤層之參數，所以 各層之描述主要針對成分較多的材質做簡單描述。且鑽探只 能由固定間隔取樣，由每固定間隔之樣品來做整個地層的判 釋，並不會針對有價土方或土壤汙染或特殊用途為目的之調 查結果，詳細描述各地層之組成材質、大小、顏色、含量比 例等等，且系爭工程鑽探位置與施工單位試挖位置不同等情 ，復有上揭林志成建築師事務所函可稽（見原審卷第71頁） ，是縱被上訴人於投標前，取得系爭工程之地質鑽探報告， 亦難認其已知悉系爭工程基地下存有大量垃圾，是上訴人此 部分抗辯，尚無足採。 ⒊而觀諸系爭契約所附工程總表（見原審卷第32頁），就「基 礎開挖工程」計價513萬8,143元，然該部分工程中之「剩餘 土石方處理」工作項目僅列有數量5,576 立方公尺，未計價 等情，有詳細價目表可按（見原審卷第33頁）。經對照單價 分析表（見原審卷第34頁），關於「剩餘土石方處理」列有 「土方施工機具設備租賃、傾卸卡車：每立方公尺70元」、 「小工：每式15元」、「工程專案之棄土證明、棄土規費： 每立方公尺210元」、「工具損耗：每式5元」，及「土方級 配等回收處理扣款：每立方公尺-300元」，相抵扣後餘額為 0 ，足認兩造簽立系爭契約時，就「剩餘土石方處理」之工 作項目，因系爭工程之地質鑽探成果報告所示，系爭工程基 地之地層狀況為可回收之土方級配，且回收款可與被上訴人 之處理費用互相抵扣，故系爭契約所附之工程總表就「基礎 開挖工程」中之「剩餘土石方處理」雖列有5,576 立方公尺 之數量，然未另行編列處理必須之計價。此依證人林志成所 證：級配和乾淨土均為可賣予處理廠的土，伊一般在實務上 編預算時，因上述乾淨土和級配可出售，故不需另行給付開 挖費用，如有多尚會扣回，至就垃圾部分另給予處理費及開 挖費等語（見本院卷第64-65 頁），益徵明確。惟系爭工程 鑽探位置與施工單位試挖位置不同，且鑽探目的係為了解土 壤參數特性以供結構設計基礎之參考，而非針對有價土方或 土壤汙染或特殊用途為目的，又系爭工程地層狀況之實際開 挖情形，亦與地質鑽探報告所載有重大差異，業如前述，是 兩造締約時，依上揭地質鑽探報告所示，以系爭工程基地之 地層狀況為可回收之土方級配，與處理費用相抵扣，而未編 列計價，當非可歸責於被上訴人。上訴人指派之職員於103 年11月18日經現場會勘，亦審認基地內地質為廢棄物回填， 應請設計監造單位配合辦理編列營建廢棄物清運費，及將剩 餘土石方處理費，變更為廢棄物處理費，有會勘紀錄足按（ 見原審卷第37頁），嗣並經上訴人以104年3月31日竹市公字 第1043003194號函，主旨載明：檢送103 年11月18日會勘紀 錄，請依會勘紀錄結論辦理之函予被上訴人、林志成建築師 事務所，上開函文係以上訴人名義，由市長何淦銘具名核發 （見原審卷第115 頁），堪認上訴人確已承認前開會勘紀錄 所載內容，上訴人抗辯系爭會勘紀錄未經市長同意云云，不 足採信。故而，被上訴人依系爭契約第4 條第10項約定，請 求上訴人給付本件挖運之廢棄物所需處理費用，應屬有據。 上訴人抗辯清運費用已包含於系爭工程總價云云，委無可採 。又系爭契約第4 條第10項僅約定該款所示情形，須非可歸 責於廠商，並無須以可歸責於定作人為要件（見原審卷第10 頁背面），是上訴人抗辯請求追加工程款或協議補償，須以 可歸責於定作人，而不可歸責於承攬人之事由所致云云，亦 屬無據。 (二)若被上訴人得請求上訴人給付混合物清運費用者，其得請求 上訴人給付之金額為何？上訴人抗辯被上訴人挖運之垃圾、 乾淨土數量，違背廢棄物清理法及相關函釋，無從為認定挖 運數量之基礎；又被上訴人所請求「處理文件上網費用」， 未給付予木盛公司，且鑫益興公司未提出收取被上訴人支票 票款之證明，是否有理由？ ⒈被上訴人主張伊就系爭工程之土方工程，與鑫益興公司簽立 承攬工程合約書，業已給付鑫益興公司322萬4,900元等情， 並據其提出承攬工程合約書、統一發票、支票及會計傳票為 證（見原審卷第113、113-1、121-129、150-152頁），核與 證人即鑫益興公司負責人謝錦堂具結證稱：伊曾於104 年4 月間與被上訴人訂立土方清運工程合約，工程地點在三民路 、博愛街交岔口。工地有試挖，實際清運土方數量之統計係 以地下室之長乘寬乘高實算，由伊與被上訴人之工地主任在 現場會算。垃圾共3 千餘米、土方1 千餘米、回收級配3 百 餘米，現場最上層3、4米均為垃圾混合物，再下層為土方， 最下層始為級配。土方與垃圾混合物之價錢不同，因垃圾混 合物需回收處理。系爭工程伊開立3 百餘萬元之發票，土方 是一種價錢，垃圾混合物是一種價錢，處理垃圾要分類，垃 圾混合物清運收費較高，為800 元。伊已實際收到322萬4,9 42元等語大致相符（見原審卷第141頁背面-143 頁），足見 被上訴人就系爭工程之土方及垃圾混合物清運部分，確已支 付300 餘萬元予鑫益興公司。上訴人抗辯鑫益興公司未提出 收取被上訴人支票票款之證明，不能認為被上訴人業已付款 云云，尚難採信。 ⒉上訴人復抗辯被上訴人挖運之垃圾、乾淨土數量，違背廢棄 物清理法及相關函釋，無從為認定挖運數量之基礎等語。惟 系爭工程挖運之營建混合物即廢棄物數量為3,367.1 立方公 尺等情，有林志成建築師事務所公共工程監造日報表、基礎 開挖土方數量計算式可稽（見原審卷第153-174 頁），前開 監造日報表均蓋有林志成建築師之印文及現場監造人員之簽 名。且林志成建築師係上訴人委任之監造建築師，與被上訴 人之利害關係並不一致，無迴護被上訴人之情，自可採信。 上訴人此部分抗辯，難認有據。 ⒊又系爭契約就「基礎開挖工程」部分，已計價513萬8,143元 ，有工程總表可按（見原審卷第32頁），僅「剩餘土石方處 理」工作項目，因依地質鑽探成果報告所示，系爭工程基地 之地層狀況為可回收之土方級配，且回收款可與被上訴人之 處理費用互相抵扣，故「剩餘土石方處理」雖列有5,576 立 方公尺之數量，然未編列計價，業如前述。又依上揭地質鑽 探成果報告所載：「回填及表土層：平均深度：0.0-1.9 公 尺、地層狀況：回填黃棕色砂土夾礫石及磚塊；粉土質砂層 ：平均深度：1.9-2.9 公尺、地層狀況：棕灰色粉土質中細 砂」，其下尚有卵礫石層、砂夾礫石層（見原審卷第83頁） ，系爭土地基地下之地層狀況，除級配外，顯尚包含一般土 方，惟於單價分析表列載「土方級配等回收處理扣款：每立 方公尺－300 元」（見原審卷第34頁），而未區分土方、級 配分別計價，參酌證人林志成所證：乾淨土和級配因可出售 ，故編預算時，不需另付開挖費用，如有多尚會扣回等語（ 見本院卷第64頁），足見系爭工程實際開挖所挖除之級配、 土方，依兩造系爭契約之約定，經與「土方施工機具設備租 賃、傾卸卡車：每立方公尺70元」、「小工：每式15元」、 「工程專案之棄土證明、棄土規費：每立方公尺210 元」、 「工具損耗：每式5 元」相抵扣後，當無餘額。被上訴人之 請求，僅於廢棄物部分為有理由。而系爭工程挖運之營建混 合物即廢棄物數量為3,367.1 立方公尺，業如前述，而鑫益 興公司清運系爭工程之垃圾混合物之費用為每立方公尺800 元，已據證人謝錦堂證述明確，復如前述，是被上訴人就系 爭工程清運垃圾混合物部分，所需費用為269萬3,680元（計 算式：800×3,367.1＝2,693,680 ）。另依鑫益興公司出具 之工程估價單記載，前揭清運費用報價含水車、鐵板、交管 人員（見原審卷第133 頁），而文件處理費亦由該公司給付 木盛公司，業據證人謝錦堂證述明確（見原審卷第143 頁背 面、144 頁），故於計算系爭垃圾混合物之清運費用時，自 無須重複計入「土方施工機具設備租賃、傾卸卡車」、「小 工」、「工程專案之棄土證明、棄土規費」、及「工具損耗 」等費用，併予敘明。 ⒋又按契約價金之給付，依契約價金總額結算。因契約變更致 履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算 。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者， 應依結算總價與原契約價金總額比例增減之，系爭契約第3 條第1 項定有明文（見原審卷第10頁）。系爭工程除直接工 程外，另約定公共工程品管及材料試驗費0.959787% 、勞工 安全衛生及設備費0.4%、廠商利潤及管理費7.4%、營業稅5% ，有系爭工程費用總表可參（見原審卷第32頁），復為兩造 所不爭執。是被上訴人主張上揭清運處理費，應加計間接費 用即公共工程品管及材料試驗費0.959787% 、勞工安全衛生 及設備費0.4%、廠商利潤及管理費7.4%、營業稅5%，應屬有 據。而系爭工程廢棄物處理費用為269萬3,680元，加計公共 工程品管及材料試驗費0.959787%即2萬5,854 元（計算式： 2,693,680x0.959787%=25,854，元以下四捨五入，下同）、 勞工安全衛生及設備費0.4%即1萬775元（計算式：2,693,68 0x0.4%=10,775）、廠商利潤及管理費7.4%即19萬9,332元（ 計算式：2,693,680x7.4%=199,332）、營業稅5%即13萬4,68 4 元（計算式：2,693,680x5%=134,684），合計為306萬4,3 25元（計算式：2,693,680+25,854+10,775+199,332+134,6 84=3,064,325)。準此，被上訴人得請求上訴人給付金額為 306萬4,325元。 ⒌末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力。又應付利息之債務， 其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第 229 條第2 項、第203 條分別定有明文。故而，被上訴人請 求上訴人給付306萬4,325元，加計自起訴狀繕本送達翌日即 104 年9 月17日（見原審卷第44頁）起至清償日止，按週年 利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。 七、綜上所述，被上訴人依系爭契約第4 條第10項約定，請求上 訴人給付306萬4,325元，及自起訴狀繕本送達翌日即104 年 9 月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，洵 屬有據，為有理由；其逾上開範圍之請求，則無理由。原審 就上開請求無理由部分，為上訴人敗訴之判決，容有未洽。 上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由 ，應予准許。至於上開請求有理由部分，原審為上訴人敗訴 之判決，核無違誤。上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢 棄改判，為無理由，應予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌， 認均不足影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。 九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由。依民事訴 訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 2 月 7 日 民事第八庭 審判長法 官 李國增 法 官 黃珮禎 法 官 王幸華 正本係照原本作成。 被上訴人不得上訴。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理 由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律 師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具 律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第 1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律 師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 2 月 7 日 書記官 莊智凱 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。