臺灣高等法院民事判決 105年度上字第605號
上 訴 人 佑旺營造有限公司
法定
代理人 黃昌耀
訴訟代理人 洪銘徽
律師
范翔智律師
複 代理人 林奎佑律師
被
上訴人 鉅偉工程有限公司
法定代理人 許博崴
被 上訴人 曾婷婷
共 同
訴訟代理人 朱俊穎律師
上列
當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國105年2月
26日臺灣桃園地方法院104年度訴字第1461號第一審判決提起上
訴，請求就
假執行部分，先為辯論，本院於105年6月15日
言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原判決第一項、第二項所命之給付，准上訴人分別以新臺幣貳佰
柒拾伍萬元、新臺幣陸拾壹萬元，為被上訴人鉅偉工程有限公司
、曾婷婷供
擔保後，得就該部分免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：
兩造間請求返還借款事件，原判決主文第一項
命伊應給付被上訴人鉅偉工程有限公司（下稱鉅偉公司）新
臺幣（下同）275萬元本息，第二項命伊應給付被上訴人曾
婷婷（下稱曾婷婷，與鉅偉公司合稱被上訴人）61萬元本息
，並准被上訴人分別供擔保91萬7000元、20萬4000元後得假
執行，但未為准伊供擔保後得免為假執行之宣告。雖伊對原
判決不服，提起上訴，
惟被上訴人已
聲請假執行，扣押伊所
有存款、工程款
債權及
不動產，致伊無法動用
上開公司經營
所必要之財產，難以繼續營運，為免將來受有不能回復之損
害，聲請就假執行部分先為辯論判決等語。
爰聲明：原判決
關於宣告假執行部分，上訴人願供擔保，請准
宣告免為假執
行。
二、被上訴人則以：上訴人於原審訴訟程序中，從未聲明如受不
利判決，願供擔保請求免為假執行，則原判決未為免假執行
之宣告，並無不合。且上訴人原有新北市○○區○○段○○○○
○○○○○○號土地，業於105年5月10日以買賣為原因而登記為
他人所有，足見上訴人恐有脫產之嫌，則是否
適宜宣告免為
執行，不無斟酌餘地。如為准許供擔保免為假執行之宣告，
亦應依原判決所命給付金額酌定全額之擔保等語置辯。
三、
按第二審法院應依聲請，就關於假執行之上訴，先為辯論及
裁判。又法院得依聲請或
依職權，宣告
被告預供擔保，或將
請求
標的物提存而免為假執行。且第一審判決未宣告免為假
執行者，第二審法院仍得依聲請或職權為此宣告。此觀民事
訴訟法第455條、第463條
準用第392條第2項規定甚明。
本件
被上訴人於原審陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經原審酌
定
擔保金額後，准為假執行之宣告。而上訴人於原審並未請
求免為假執行，惟其提起上訴時，於本院陳明願供擔保，聲
請宣告免為假執行，並聲請就此部分先為辯論及裁判，
揆諸
上開說明，即無不合。
四、
經查上訴人主張被上訴人已依原判決聲請假執行，扣押上訴
人之存款、工程款及不動產等財產之情，為被上訴人所不爭
執（見本院卷第33頁反面
準備程序筆錄），
堪認屬實。而上
訴人之不動產、工程款及存款等財產既遭扣押，無法動用，
對於公司營運資金之周轉及交易上之信用，依常情將造成不
利之影響，則上訴人主張其因假執行，恐受難以回復之損害
，尚屬可信。則上訴人陳明願供擔保，請求免為假執行，自
屬有據。又假執行或免假執行而提供之擔保，係備供賠償受
擔保利益人所受之損害，則被上訴人所主張因上訴人有脫產
之嫌致其債權所受之損害，亦得以酌定充足之擔保金額
予以
抵償。爰審酌原審係依所命上訴人給付被上訴人金額（鉅偉
公司部分為275萬元，曾婷婷部分為61萬元）之1/3，命被上
訴人分別供擔保91萬7000元、20萬4000元後，得假執行。則
上訴人請求免假執行所供擔保，應以原審所命上訴人給付之
金額始為適當，爰酌定上訴人以275萬元、61萬元，分別為
被上訴人鉅偉公司、曾婷婷供擔保，就各該部分准免為假執
行。
五、據上論結，本件就供擔保免假執行部分之上訴為有理由。依
民事訴訟法第455條、第463條、第392條第2項，判決如主文
。
中 華 民 國 105 年 6 月 22 日
民事第十二庭
審判長法 官 滕允潔
法 官 邱景芬
法 官 黃麟倫
正本係照原本作成。
不得聲明不服。
中 華 民 國 105 年 6 月 22 日
書記官 李妍槿