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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　105年度上字第636號 上　訴　人　鋒霖建設股份有限公司 法定代理人　謝明勳 訴訟代理人　黃勝文律師 複　代理人　劉依伶律師 　　　　　　黃世欣律師 被　上訴人　鄭文吉 訴訟代理人　高烊輝律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年3月 10日臺灣新北地方法院104年度訴字第486號第一審判決提起上訴 ，本院於105年12月7日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：伊為臺北縣中和市（改制新北市○○區○○ ○段○○○○○○○○○○號土地所有人，上訴人於民國99年5月間 公告「擬定臺北縣○○市○○段○○○ ○號（包含前開土地） 等53筆土地都市更新權利變換計畫案」【核定版】（下稱99 年都更案），遊說伊締結合建契約，雙方於100 年3月8日在 新北市政府城鄉發展局更新處（下稱城發局更新處）會議室 就99年都更案簽訂協議書（下稱系爭協議書），依都市更新 條例（下稱都更條例）第25條之1 規定，兩造係不受新北市 政府102年12月核定「變更新北市○○區○○段○○○○號等53 筆土地都市更新權利變換計畫案釐正圖冊【核定版】」（下 稱102年都更案釐正版）所拘束，系爭協議書之解釋，應以9 9年都更案為據，伊經上訴人通知於103 年6月27日領取合建 後伊分得○○○區○○段○○○○○號土地及同段2369、2370建 號建物所有權狀影本，伊當日領取土地登記謄本，發現伊分 得之「S8-1F」建物總坪數僅約30.22坪，與99年都更案所示 「S8-1F」建物總坪數32.54坪相較，短少2.32坪，伊於103 年10月8日請求上訴人賠償坪數短少所受損失，上訴人僅派 員說明不願賠償。「S8-1F」建物係店面，短少2.32坪，以 每坪單價新臺幣（下同）100萬元計算，伊受有232萬元損害 ，爰依民法第398條準用第360條，或依第227條規定為本件 請求，聲明：上訴人應給付被上訴人232萬元及自104年1月1 3日起至清償日止，按年息5%計算之利息。原審判決上訴人 應給付被上訴人190萬4,895元及自104年1月13日起至清償日 止，按年息5%計算之利息，駁回其餘請求。上訴人就其敗訴 部分不服，提起上訴。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（被上 訴人就原判決駁回部分未聲明不服）。 二、上訴人則以：被上訴人於本件都更案之權利變換意願調查表 （下稱都更案調查表）中勾選「願意參與權利變換，分配更 新後之土地房屋」，顯見兩造以權利變換方式實施都更案， 系爭協議書僅約定被上訴人於都更案實施後可分配之單元編 號（即特定房屋及車位），未約定受分配房屋或車位之面積 ，故其分得之房屋及車位面積，應以地政機關測量後登記之 面積為準。如被上訴人主張本件以協議方式合建房屋，非以 權利變換方式實施，焉得以99年都更案之表13之1所載「S8- 1F」坪數作為分得房屋應有面積之依據，卻可不受新編地號 、單元應以地政機關登記面積之拘束，原審認兩造為互易契 約，僅以「S8-1F」房屋計算認坪數有短少，卻未審酌「A1- 9F」房屋於99年都更案表13之1面積58.27坪、102年都更案 釐正版表13之1面積為58.53坪，已有多出，容有疏漏。伊就 都更案之實施係按圖施工，因內政部營建署之法令變更，致 「雨遮上部投影」部分變更為非雨遮，無法計入房屋專有部 分面積，致「S8-1F」短少2.31坪，實不可歸責於伊，被上 訴人本件請求，於法無據，且被上訴人稱「S8-1F」房屋短 少2.31坪，此屬附屬建物之雨遮部分，應與主建物之室內空 間之使用及計價方式不同，社團法人新北市不動產估價師公 會（下稱新北估價師公會）估價時未予區別，逕以「S8-1F 」全部面積估價，致每坪單價高達82萬4,630元，與城發局 鑑價所得每坪單價45萬元、或伊銷售單價每坪50萬元及56萬 元間有重大落差，是估價報告有誤不足憑採等語，資為抗辯 。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄 部分，被上訴人於原審之訴及假執行之聲請均駁回。 三、查兩造於100年3月8日簽訂系爭協議書並公證，約定都更案 實施後被上訴人可分得更新單元為S8-1F、A1-9F、車位105- B2、106-B2、71-B3，99年都更案「拾參」表13之1編號8「S 8-1F」更新後之土地及建築物面積為「32.54」，系爭都更 案經新北市政府於102年12月17日核定自102年12月26日起實 施，102年都更案釐正版「拾參」表13之1編號8「S8-1F」更 新後土地及建築物面積為「30.23」，有系爭協議書、公證 書、99年都更案表13-1、新北市政府102年12月17日北府城 更字第10200103951號函、102年都更案釐正版表13-1等可參 （見原審卷一第38、39、40、105、106-1頁），並為兩造所 不爭執（本院卷第187頁），堪信為真。 四、被上訴人主張都更案實施後，伊分得之更新單元「S8-1F」 建物總面積有短少與約定不符，請求上訴人賠償房屋面積短 少所受之損害；為上訴人所否認，並以前詞置辯。查： ㈠解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據 資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語， 任意推解致失真意，最高法院19年上字第28號判例參照。兩 造於100年3月8日簽訂系爭協議書約定：「…合建分得房 屋為1F-S8、A1-9F、車位：105- B2、106-B2、71-B3（機械 ）共3席…」（見原審卷一第38頁），上開約定並未記載被 上訴人可分得之建物面積總坪數，然證人即上訴人公司總經 理江進士證稱伊於簽訂系爭協議前有提供房屋坪數計算表給 被上訴人參考（同上卷一第189頁），並有其書寫之99年3月 5日計算表可參（同上卷一第156至158頁），依計算表所載 「1F-S8」面積為32.54坪，且上訴人實施本件都更案時，製 有更新後分配面積及位置之99年都更案拾參表13-1更新後土 地及建築物分配面積表（同上卷一第40頁），證人江進士復 證稱：「…伊曾將合建契約書《原審卷一第13至37頁》提供 給原告（被上訴人）閱覽，伊雖未把更新後土地及建築物分 配面積表《同上卷一第40頁》提供給原告，但政府會把更新 後土地及建築物分配面積表寄給參與都更之地主，原告早已 簽立都更同意書參與都更，僅是對拆屋不同意，因此最後才 會到城鄉局簽系爭協議書。更新後土地及建築物分配面積表 有經政府公告，計算表《卷一第154至160頁》是伊手寫計算 提供原告，這些計算表是雙方在談合建細節時所提供，伊在 計算表上記載『1F-8S-32.54』，並曾向原告說明1樓S8的建 物面積有32.54坪…」等語（同上卷一第188至189頁），可 見上訴人係以計算表、99年都更案拾參表13-1更新後土地及 建築物分配面積表等為依據，經與被上訴人協商後始簽訂系 爭協議書，依前揭表13-1所載「1F-8S」建物面積總坪數為3 2.54坪（同上卷一第40頁），足見系爭協議約定被上訴人可 分得「S8-1F」建物總坪數為32.54坪甚明。至於證人江進士 另稱：「…當時有向原告（被上訴人）提到要以地政機關登 記為準，伊有向原告講1樓S8之建物面積有32.54坪，但這是 參考用，是當初雙方在談合建時，面積找補的參考…」（同 上卷一第188、189頁），證人即上訴人負責人謝明勳亦稱： 「…伊不清楚系爭協議書是何人擬定。系爭協議書沒有約定 原告（被上訴人）分得之2戶合建房屋面積，是以地政機關 登記之面積為準，約定之1F-S8、A1-9F是依據原審卷一第35 、36頁平面圖上的標示記載，該平面圖上無法估算這2戶建 物之面積…」（同上卷一第186頁），因與前揭事證不符， 尚不足採。 ㈡上訴人稱本件係依新北市政府102年12月17日北府城更字第1 0200103951號函核定自102.12.26日起實施『變更新北市○ ○區○○段○○○○號等53筆土地都市更新事業計畫案』及『 變更新北市○○區○○段○○○○號等53筆土地都市更新權利 變換計畫（釐正圖冊）案』，並公告30日」（見原審卷一第 105頁）實施都更案，被上訴人同意參與上開都更案，已知1 02年都更案權利變換釐正後其可得更新單元之位置及面積， 未對釐正後其分得權利內容向主管機關提出異議，應已同意 ，本件應依102年都更案釐正版表13-1更新後土地及建築物 分配面積表（變更版）編號8所載「S8-1F建物面積合計30.2 3坪」（見原審卷一第106-1頁）為據云云。然解釋當事人立 約之真意，除雙方中途有變更立約內容之同意，應從其變更 以為解釋外，均以當事人立約當時之真意為準，最高法院49 年台上字第303號判例可參。兩造於100年3月8日簽訂系爭協 議書時，係以江進士所寫計算表、99年都更案拾參表13-1更 新後土地及建築物分配面積表所載S8-1F之建物面積32.54坪 為協議內容，已如上述，而102年都更案釐正版係事後於102 年12月所改訂，未經兩造另為新約定，縱被上訴人知悉釐正 版之S8-1F單位面積改為30.23坪，亦難據此推論被上訴人有 同意其分得之更新單元為減縮後之面積，上訴人復未舉證改 訂後之釐正版已經被上訴人同意，自無從以釐正版之更新單 元面積取代100年3月8日系爭協議書內容，是上訴人所辯， 並非可取。 ㈢上訴人又稱99年5月都更案權利變換表13之1載明「新編之地 號及登記面積以未來地政機關登記為準」，非無約定，而由 江進士所寫計算表僅供參考，因其上記載被上訴人分得之車 位為一平面、一機械車位，嗣改為二平面，而系爭協議書又 改為二平面、一機械停車位，可見計算書僅供參考，非協議 內容云云。然99年5月都更案權利變換表13之1已載明「S8-1 F」房屋總面積為32.54坪，此與江進士所寫計算表所示該屋 總面積32.54坪相同，可見兩造係以32.54坪為系爭「S8-1 F 」房屋之總面積計算基準，至於江進士之計算表固記載停車 位為一平面、一機械車位，嗣改為二平面，然就「S8-1F」 房屋總面積32.54坪部分，並未有何更動（見原審卷第156、 159頁），可見嗣後之系爭協議書更改停車位為二平面、一 機械共3席（同上卷第38頁），僅是就停車位部分有更動， 未能以此反證房屋總面積亦有更動。 ㈣上訴人另稱因內政部營建署就建築技術規則建築設計施工編 第1條第3款、第162條1項第1款規定之免計入建築面積及總 地板面積之雨遮構造形式，於100年4月15日訂定「窗戶或開 口上方為結構外露樑且併同設置雨遮者，該樑及雨遮板均得 標註為雨遮。但僅設置外露樑者，不得標註為雨遮」，致系 爭「S8-1F」房屋原於99年7月6日建造執照平面圖中標示「 雨遮」部分，完工後之使用執照改為「雨遮上部投影」無從 計入專有面積計算，故102年都更案之權利變換計畫釐正版 「S8-1F」房屋面積改為30.23坪，非可歸責於伊云云。然上 訴人並未舉證系爭「S8-1F」更新單元嗣後建物總坪數短少 「2.31坪」即為「雨遮」部分之坪數，其上開所辯已難認有 據，況上訴人自承交付被上訴人之另一戶A1-9F房屋，原約 定坪數為58.27坪，實際交付坪數為58.53坪（見本院卷第27 頁之上訴理由狀），反而多出0.26坪，可見前揭建築技術規 則建築設計施工編就雨遮部分之計算方式變更，不影響應交 付房屋總面積之計算。 ㈤我國民法或其他特別法對於土地所有人與建商之「合建」關 係，並未定有典型契約予以規範，而係依當事人契約約定之 內容，適用或準用相關典型契約之規定，如買賣、承攬、互 易或其他契約，或逕依當事人之約定，以定其權利義務之歸 屬。而地主提供土地，由建主出資合作房屋，雙方按約定之 比例分配房屋之契約，如契約當事人言明，須俟房屋建竣後 ，始將應分歸地主之房屋與分歸建主之基地互易所有權，固 屬互易契約。惟如約定建主向地主承攬完成一定工作，而以 地主應給予之報酬，充作建主買受分歸其取得房屋部分基地 之價款，則屬買賣與承攬之混合契約。至若契約約定地主、 建主各就分得之房屋以自己名義領取建築執照，就地主部分 而言，應認該房屋之原始所有人為地主，地主與建主就此部 分之關係則為承攬契約。有最高法院91年度台上字第1562號 、82年度台上字第290號判決要旨可參。又當事人雙方約定 互相移轉金錢以外之財產權者，準用關於買賣之規定，民法 第398條定有明文。被上訴人提供新北市○○區○○段○○○○ ○○○○○○號土地予上訴人，由上訴人建造房屋後，○○○區 ○○段○○○○○號土地及同段2369、2370建號建物所有權移轉 登記被上訴人，是本件兩造係互相移轉金錢以外之財產權， 應屬互易契約，準用關於買賣之規定。 ㈥按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；買賣之物， 缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減 少價金，而請求不履行之損害賠償，民法第227條第1項、第 360條前段定有明文。又出賣人所交付之特定物，其內含數 量不及約定之數量者，如因此減少其價值或效用，亦應認係 物之瑕疵；其因可歸責於出賣人之事由所致者，買受人尚非 不得依民法第227 條關於不完全給付之規定，請求出賣人賠 償損害（最高法院85年度台上字第3109號判決參照）。而一 般購屋者所需要者乃房屋可供使用部分之私有面積，公共設 施則為應比例分攤之負擔，故私有面積如有短少，勢必減少 該房屋之效用及價值，自屬構成物之瑕疵。買受人依民法第 360 條規定，不請求減少價金而請求不履行之損害賠償，自 屬有據（最高法院83年度台上字第1837號判決參照）。系爭 S8-1F更新單元建物面積70.01㎡（總面積62.97㎡+陽台7.04 ㎡＝70.01㎡，共有部分29.92㎡【依應有部分比例換算所分 配面積[（000－000－000）/100000]×11687.09≒29.92（ 小數點第二位以下四捨五入）】），有新北市○○區○○段 ○○○○○號建物所有權狀、建物登記謄本可稽（見原審卷一第 41、44頁），故被上訴人取得建物面積為99.93㎡（計算式 ：70.01＋29.92＝99.93），約為30.23坪（99.930.3025 ≒30.2288，約30.23，被上訴人稱伊取得建物面積為30.22 坪，尚有誤認）。又兩造約定應移轉被上訴人建物面積為 32.54坪，則上訴人短少給付之建物面積為2.31坪（32.54－ 30.23＝2.31）。而系爭S8-1F建物於103年4月7日每坪單價 為82萬4,630元，有新北估價師公會之估價報告書可稽（見 原審卷二第6頁），是被上訴人請求上訴人賠償190萬4,895 元（824,630元×2.31坪＝1,904,895元），應屬有據。雖上 訴人稱估價報告偏高云云，然其提出之「1F店面S-12」每坪 50萬元，「1F店面S-14」每坪56萬元之單價表（原審卷第14 7頁），係其製作之私文書，無其他資料可供參考，難認為 真，另江進士前揭計算單記載每坪627,000元（同上卷第156 頁），係99年3月間提供與上訴人之參考資料，非房屋之實 際價值，此外，上訴人復未舉證以實其說，故其上開所辯， 均不可採。 ㈦給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催 告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起 訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類 之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢 為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付 利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率 為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條定 有明文。被上訴人於103年12月12日起訴請求上訴人賠償損 害（見原審卷一第3頁），上訴人於104年1月13日提出民事 答辯狀聲明駁回被上訴人之訴，有民事答辯狀可稽（同上卷 一第90頁），可見上訴人該日前已收受起訴狀繕本，則被上 訴人請求上訴人給付自104年1月13日起至清償日止，以年息 5%計算之遲延利息，應屬有據。 五、綜上所述，被上訴人本於系爭協議書之約定，請求上訴人給 付99年都更案受分配S8-1F房屋短少建物面積2.31坪所受損 害190萬4,895元，及自104年1月13日起至清償日止，按年息 百分之5計算利息，自屬正當，應予准許。原審就此部分為 上訴人敗訴之判決，並酌定供擔保金額後為准、免假執行之 宣告，核無不合。上訴論旨仍執陳詞指摘原判決此部分不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 12 月 21 日 民事第十九庭 審判長法 官 魏麗娟 法 官 朱耀平 法 官 潘進柳 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 12 月 21 日 書記官 廖婷璇 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。