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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　105年度上字第881號 上　訴　人　台灣自來水股份有限公司第二區管理處 法定代理人　呂崇德 訴訟代理人　余作福 　　　　　　鄧湘全律師 複　代理人　洪國華律師 被　上訴人　吉鼎實業股份有限公司 法定代理人　周鼎銘 訴訟代理人　盧仲昱律師 上列當事人間請求給付承攬報酬等事件，上訴人對於中華民國10 5年5月19日臺灣桃園地方法院103年度建字第56號第一審判決提 起上訴，本院於107年9月19日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付超過新臺幣陸拾捌萬陸仟玖佰伍拾捌元 及自民國一○三年九月二十六日起至清償日止，按週年利率百分 之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，並訴訟費用（除 確定部分外）之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由上訴人負擔三分 之一，餘由被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：伊與上訴人於民國100年9月15日簽訂工程契 約（下稱系爭契約），由伊承攬上訴人之「龜山所兔坑加壓 站變頻器新裝工程」（下稱系爭工程），而系爭工程已於10 2年4月30日經上訴人驗收完畢，上訴人卻以伊因操作不完全 或程式設計不良，導致用電超過契約容量，遭台電罰2萬987 5元，以及遲延完工，自工程款中扣抵罰款新臺幣（下同） 107萬2898元，合計扣款110萬2773元，惟上開用電罰款並非 伊應負責範圍，伊亦無逾期完工情形，上開扣款均有不當。 又因系爭工程分別於102年2月2日及102年4月18日，先後2次 在施工期間發生兔坑加壓站台電供電側熔絲鏈跳脫，致高壓 突波損毀系爭工程之設備，致伊需先後2次重做PLC（含CPU 、I/O模組、電源模、通訊模組及其他附件等，每次乙式計 23萬1107元）及壓力計（每次計4組，1組單價1萬6611元， 共6萬6444元），2次共計支出59萬5102元，亦應由上訴人負 擔。再因系爭契約之詳細價目表中漏未編列廢棄土石方之相 關費用，經伊請求辦理變更設計及停工，上訴人同意後卻又 未辦理變更設計，伊就此支出9萬2400元（2萬6250元＋6萬 6150元），應得請求上訴人給付。上述上訴人之不當扣款及 應負擔之費用合計179萬0275元，爰依承攬契約、民法第227 條之2規定及系爭契約第4條、第7條第1項第1款第2目(3)、( 4)、(6)第、9條第7項第2款之約定，求為判決上訴人應如數 給付並加給自工程驗收完畢翌日即102年5月1日起之法定利 息等語（被上訴人於原審請求逾上開本息部分，經原審判決 駁回後，未據聲明不服，業告確定，不予贅載）。 二、上訴人則以：系爭契約施工說明書總則第38點約定，凡辦理 本工程致發生之各項稅捐，及應用機具房屋土地等之租費、 水費、電費及電話費等，均由乙方（即被上訴人）負擔。且 電費通知單所載用電地址為○○○鄉○○○路大同路交叉口 壽山國中旁」可知確屬系爭工地之電費通知單，此超約附加 費罰款2萬9875元，自應由被上訴人繳納。另被上訴人就系 爭工程總計逾期196天，且行政院公共工程委員會（下稱工 程會）函復之鑑定資料內容，亦認為被上訴人不得以空污費 等延遲繳納為由，請求展延工期。則伊依系爭契約對被上訴 人處以122萬9755元之逾期罰款，並無違誤。又系爭工程於 整體工程完工後，承商仍應負責分項及整體試車，使整套系 統能正常順利操作運轉，若有發生任何損壞之情形，既尚未 完全竣工，本應由被上訴人自行負責。且正因為是被上訴人 於試車、測試過程中，未能做好馬達與變頻器等設備之安全 保護，才會導致設備毀損，無法辦理竣工，所以被上訴人才 會自行修繕之後，再辦理竣工，可見均係可歸責於被上訴人 之情事，被上訴人自不得請求設備重新施作支出之費用59萬 5102元。再者，契約價金所包含之工作範圍需依照工程圖說 、施工說明、以及其他文件綜合判斷，各項所需費用均包含 於相關單價之中。畢竟大多數的工作都有非單一、甚至複雜 的工法與施工階段，亦難以簡要的名稱包含全部。而依據系 爭契約施工說明書總則第50點前段及系爭契約第9條第26項 內容可知，運棄廢土本就是被上訴人應履行之契約事項，並 編列於工程估價單，被上訴人另行要求伊給付廢棄土處置之 相關費用9萬2400元，亦屬無據等語，資為抗辯。 三、原審判決上訴人應給付被上訴人179萬0275元本息。上訴人 不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。 ㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請駁 回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執之事項（見原審卷二第4頁）： ㈠兩造於100 年9 月15日就上訴人之系爭工程簽訂系爭契約， 依工程預定進度表之約定，被上訴人應於上訴人通知日翌日 起5 日內開工，並於開工之日起90日曆天內完工。 ㈡上訴人於100 年11月25日函通知被上訴人開工，被上訴人於 100年11月27日收文，並於100年12月2日開工，契約工期90 日曆天，101年2月22日至101年7月23日止停工，不計工期。 於102年3月1日竣工，102年4月30日驗收完畢，結算工程費 為627萬4261元。（見原審卷一第43頁、本院卷一第39頁、 本院卷六第9頁至10頁） ㈢上訴人以被上訴人有下列情事為由，自被上訴人應得之工程 款中扣抵包括用電超約罰款2萬9875元及上訴人認被上訴人 系爭工程逾期196天，罰款122萬9755元（見原審卷一第43頁 ）。 ㈣系爭工程配電盤更換於3月1日前就已完成，上訴人即可使用 ，僅兩造尚未正式交付。兩造均持有鑰匙，可以開啟配電盤 ，在尚未竣工前，上訴人因每日供水之需，均可操作配電盤 。被上訴人因尚未驗收，故持有鑰匙，對於配電盤具有控管 能力（見本院卷六第47頁）。 五、兩造之爭點及論斷： ㈠被上訴人主張上訴人不得以系爭工程遭台電公司以用電超約 罰款2萬9875元扣抵工程款，應屬可採： 上訴人以其遭台電公司以用電超約罰款2萬9875元，並主張 系爭契約施工說明書總則第38點約定，凡辦理本工程致發生 之各項稅捐，及應用機具房屋土地等之租費、水費、電費及 電話費等，均由乙方（即被上訴人，以下稱乙方均指被上訴 人）負擔（見本院卷一第75頁）。惟查施工說明書總則之約 定應係指因被上訴人施工附隨發生之各項稅費，直接由被上 訴人負擔，此部分稅費應均為被上訴人承攬系爭工程時，得 以估算計入成本之部分，但就工程期間因偶發事故所生之稅 費，既非通常承攬人得以估計之成本項目，如不論是否可歸 責於承攬人，均認為係屬上開條款約定範圍，而一律由承攬 人負責，顯失衡平，自難認為係兩造簽訂系爭契約時之真意 。且上訴人所提出之102年3月19日台水二龜綜字第10200006 16號函中承辦人員擬辦及主管批示亦均認為應確認是否為承 商操作不當致超約，始得向廠商求償（見原審卷一第85頁） ，足見上訴人主張被上訴人依系爭合約施工說明書總則之上 述約定，即當然應承擔此部分之罰款，已非有據。其次，上 開函文雖記載「疑因吉鼎公司操作不當或PLC程式設計不良 所致」，而承辦人員亦簽擬超約69KW部分，係因不正常4台 75HP抽水機同時運轉所致等語（見同上頁），惟為被上訴人 所否認。而上訴人雖提出台灣電力公司102年3月電費通知單 記載「超約附加費29875.1元」、「貴戶已超約用電請速改 善」，再由該電費通知單所載用電地址為○○○鄉○○○路 大同路交叉口壽山國中旁」等語，足認確屬系爭工地之電費 通知單（見原審卷一第86頁）。惟查上開電費通知單並未記 載超約之原因，尚不能因此即認定當然係被上訴人操作不當 所致。且依上訴人所提出之兔坑加壓站用電之歷史趨勢圖所 示，其上標示之超約期間亦包含深夜至凌晨之非通常施工時 間（見原審卷一第87頁）。再參以上訴人亦不否認其每日供 水予民眾並不因在施工期間而中斷（見本院卷六第47頁）， 則更難遽認該工地用電超約必然係因被上訴人操作不當或其 他可歸責於被上訴人事由所造成。而上訴人就上開有利事實 亦無法舉證以實其說，則被上訴人主張上訴人自工程款扣除 2萬9875元為不當，請求給付，自無不合。 ㈡上訴人主張因被上訴人遲延完工，得自工程款扣除之逾期完 工違約金，應以66萬5072元為相當，被上訴人得請求返還工 程款金額為56萬4683元： ⒈按系爭契約第17條就遲延履約違約金之約定為：「以日為單 位計算逾期日數，自逾期之日起連續累計，無工作天、日曆 天、假日或雨天之分別。㈠乙方如未依照契約所定履約期限 竣工，自該期限之次日起算逾期日數，每日依契約價金總額 千分之1，計算逾期違約金。…。」惟該契約第7條第1項第1 款第2目另規定於履約期間內，有確非可歸責於被上訴人之 事由，得不計工期之特定情形（見原審卷一第15頁）；另就 非可歸責於被上訴人，致影響進度網狀圖要徑作業之進行， 而需展延工期之情形，亦於該契約第7條第2項第1款設有明 文（見原審卷一第15頁反面至第16頁）。而依本院函請工程 會鑑定之意見，就工期之計算而言，應不計工期或延展工期 之情形，尚無不同（見本院卷四第183頁）。則系爭工程如 有應不計工期或應展延工期之情事者，其日數均不應計入被 上訴人之施工期間，憑以核算遲延罰款。 ⒉系爭工程自100年12月2日開工，101年2月22日至101年7月22 日止兩造合意停工，不計工期，101年7月23日復工。於102 年3月1日竣工，102年4月30日驗收完畢，為兩造不爭之事實 ，已如前述。而兩造爭執應否計入工期之期間，為100年12 月2日至101年2月21日核准停工前、101年7月23日至101年10 月24日之期間。茲分別認定如下： ①100年12月2日開工至101年2月21日期間，應不計工期： ⑴被上訴人主張係因系爭工程變壓器之設計容量與現場設備 之容器不符，致需變更設計，暫停施工，才造成延長工期 ，應屬上訴人之責任，不應計入工期等語，雖為上訴人所 否認。惟查證人即被上訴人之工地負責人周鼎銘於原審證 稱未開工之前上訴人的監造單位劉世鈞告訴伊現場變壓器 設備容量不敷增設設備使用，要伊變更設計，如不完成變 更設計即施工，用電量會超過變更器容量，遭台電公司處 罰，因此開始時被上訴人就先處理變更設計部分，才會延 長工期等語（見原審卷一第268頁、原審卷二第20頁反面 、21頁）。另上訴人製作之圖說編號4/7「兔坑加壓站－ 單線圖⑴」圖說上方」確載有：「既設台電電桿……TR 3 ψ400KVA 0A」等（見原審院卷一第275頁）；又證人即上 訴人之職員游象宜亦證稱現場原有之設備為300kVA（見原 審卷二第16頁），足見確有原設計與現場情況不符情形。 而被上訴人確曾於101年2月1日以(101)吉字第0201號函向 上訴人表示於完成工程變更之疑點前現場無法施工，請准 予免計工期（見原審卷一第309頁、第310頁），而上訴人 則以101年2月4日台水二工字第10100011360號函覆有關工 程設計變更內容，於101年11月21日辦理之工程開工協調 會暨工程變更會議，已與被上訴人協調在案，上訴人亦依 協調內容變更設計，被上訴人對於設計變更內容尚有疑義 部分，將納入變更設計考量等語（見原審卷一第312頁） ，已明確表示將依協調內容變更設計。再參以上訴人亦就 變更設計而須協商部分，同意被上訴人自101年2月22日起 停工（見本院卷一第97頁、98頁），且於其內部簽文亦表 明「本次變更因本案設計情況無法執行，需新增300KVA變 壓器…等工程必要項目…以利本案進行施工。」（見本院 卷四第201頁），足見上訴人辯稱此部分之變更設計，與 系爭工程之施作完全無關，尚非可採。 ⑵況且，本件經函請工程會對於系爭工程工期計算之鑑定意 見認為系爭工程甲方（即上訴人，以下稱甲方均指上訴人 ）於其設計之單線圖說上標示之變壓器設計容量為400kVA ，但現場已裝設之變壓器容量僅為300kVA，又甲方監造單 位告知乙方現場變壓器設備容量恐將不敷增設設備使用， 並於100年11月21日開工前施工協調會中甲方主動提起要 變更設計；經查圖說上該變壓器位於「責任分界」線外且 載有「既設」等字樣，又於「工程估價單」及「單價分析 表」內亦無變壓器相關工項，故可確認該只變壓器為甲方 既有設備而不包含在系爭契約範圍內，因此雖不致影響依 原契約施作，但因甲方於100年11月21日開工前之開工協 調會即告知需要「辦理變更設計」（含汰換該變壓器等） 而請乙方暫停施工。另甲方於101年3月2日簽辦同意辦理 變更設計，於101年3月13日雙方議價不成，甲方因此認定 無變更設計之情事。惟其流程既已進入議價程序，依系爭 契約第20條第2項，乙方即不得自行變更契約。而依相關 案卷亦查無甲方有就變更設計通知乙方先行施工，故因變 更設計而造成乙方暫停施工致工期延宕，應屬甲方之責任 。亦即若僅就「設計圖說與工地現場狀況及既有設備不符 」而言，因現場之設備非工程範圍，乙方尚不得據以請求 展延工期，但後續因甲方要求「辦理變更設計」致乙方暫 停施工，嗣因議價時雙方價格差距過大因素而議價未成， 而廠商暫停施工之狀態，則屬契約第7條第1項第1款第2目 （6)所稱其他非可歸責於乙方之情形，乙方得請求不計工 期（見本院卷四第185頁至186頁）。從而，系爭工程自10 0年12月2日至101年2月21日，係因上訴人要求變更設計， 並經多次協商，最後因議價落差過大而協議不成，上訴人 始回復要求依原設計施工，於協議期間而不能施作之日數 ，自不應計入工期。再加計101年2月22日至101年7月22日 兩造合意停工期間，即於101年7月22日以前均不應列計工 期。 ②自101年7月23日至101年10月24日之期間，應計入工期： ⑴被上訴人雖辯稱該段期間因系爭工程並未依空氣污染防制 法第16條及空氣污染防制費收費辦法第5條及第6條規定繳 費及取得空污防制審核之繳款書等文件，無法開工等語。 惟系爭契約第5條第4項約定：「契約價金…依法令應以甲 方名義申請之許可或執照，由乙方備具文件代為申請者， 其需繳納之規費（含空氣污染防制費）不含於契約價金， 由乙方代為繳納後甲方竅實支付，但已明列項目而含於契 約價金者，不在此限。」（見原審卷一第12頁反面），亦 即系爭契約本已預計空氣污染防制費得由被上訴人代繳後 ，再由上訴人支付。被上訴人雖辯稱該約定僅係得由其代 繳，並非其義務云云，惟被上訴人既有依承攬契約完成工 作之義務，而上述空氣污染防制費之代繳，係屬其履行承 攬義務內容之一部分，被上訴人並無任何無法代繳之情事 ，自不能僅以其無代繳義務而解免其依期限完成工作之責 任。 ⑵且此部分經工程會鑑定亦認為在工程實務上，空污費是由 乙方填寫申報表及相關資料後，陳報甲方用印及給予授權 書，再由乙方至工程所在地之環保主管機關臨櫃辦理核算 空污費，此費用由甲方支付。此空污費應於開（復）工即 提出申報，但依據系爭工程所在地之環保主管機關所制訂 「桃園市政府環境保護局營建工程空氣污染防制費【開工 申報應具備之資料】」第9點（見本院卷四第196頁），亦 有已先行動工或已完工再申報開工之補辦程序，顯示空污 費允許事後補繳，故空污費之繳納與否，並不影響工程之 進行及工期計算，如未即時向地方環保主管機關提出空污 費之繳納申請，其延遲責任在乙方（見本院卷四第187頁 ）。更足見被上訴人於該段期間延宕施工，並非不可歸責 。 ⑶被上訴人復以該段期間內，上訴人並未依主管機關桃園縣 營建剩餘土石方管理自治條例第14條規定取得有關廢棄土 處理之准予備查文件，不得開工云云。惟系爭契約第9條 第4項第4款：「契約施工產生營建剩餘土石方者，乙方應 在開工前，依內政部函頒之營建剩餘土石方處理方案及所 在地縣市政府實施之營建工程剩餘土石方處理及資源堆置 設置要點辦理」（見原審卷一第18頁反面），依此約定， 自應認為在開工前就剩餘土石之處理，係由被上訴人依中 央或地方主管機關之規範辦理，以履行其完成工作之義務 。且工程會鑑定意見亦認為在工程實務上是由乙方於工程 開工前即需提送計晝書給甲方審核，再由甲方將計畫書函 報地方政府以取得其核發編定之運送處理證明文件序號， 並發給乙方依循處理；綜上說明，依契約規定計晝書應由 乙方提報，其提出時間應於開（復）工前乙方即可先行前 置作業。本件雙方同意於101年7月23日復工後乙方於101 年9月25日始提出棄土報核文件。該段期間，並無甲方應 辦事項未及時辦妥，或其他非可歸責於乙方之情形，故復 工後乙方應負延遲責任（見本院卷四第188頁、189頁）。 從而，被上訴人辯稱就該段期間不應計入工期，自非可採 。 ③自101年10月25日至102年3月1日竣工止，其間以101年11月1 日至101年11月12日不計工期，其餘均應計工期： ⑴被上訴人主張於該期間內，101年11月1日至101年11月12 日共12日為管線施工路單及停水公告等待期間、101年11 月24日至101年12月5日之間有12日為等候上訴人檢驗配電 盤成品期間、自101年12月28日起至102年1月7日止共11日 為協調系爭工程整體試車運轉期間，上述合計35日，依系 爭契約第7條第1項第1款第2.（4）目「甲方應辦事項未及 時辦妥，致全部工程無法施工」、2.（6）目「其他非可 歸貴於乙方之情形」之約定，均應不計工期等語，亦為上 訴人所否認。 ⑵經查，此部分期間工程會之鑑定意見認為： 101年11月1日至101年11月12日共12日部分，被上訴人 之「施工日誌」記載「備料中」，依工程實務判斷，應 為無施作要徑工項之項目，且甲方於101年11月2日申請 道路挖掘延期之原因為避免連續停水造成用戶不便等因 素辦理展延，該原因並非乙方之因素，故該12日得不計 工期。 自101年11月24日起至101年12月5日止共12日期間，被 上訴人之「施工日誌」記載於11月24日至11月30日為乙 方「備料中」，僅於12月1日至12月5日共5日期間記載 「配電盤待驗中」，且乙方所提趕工計晝「配電盤檢驗 」項目並不在主要徑上，且已於10月4日即執行過配電 盤中間檢查，又甲方於12月6日即函乙方配電盤成品檢 驗不合格紀錄，可見應無契約第7條第1項第1款第2目（ 4)之「甲方應辦事項未及時辦妥」而延遲事項，故該段 期間仍應計工期。 自101年12月28日起至102年1月7日止共計11日部分，該 期間被上訴人之「施工日誌」記載乙方執行「PLC軟體 整合設計修改及試車調整」及「備料中」，可見亦無契 約第7條第1項第1款第2目（4)之「甲方應辦事項未及時 辦妥」而延遲事項，故不應不計工期。 ⑶就工程會上開鑑定意見，兩造均不能舉證有何不當，自堪 憑採，則就該段期間，除其中101年11月1日至101年11月 12日共12日不計工期外，其餘期間均應計入。 ⒊綜上，本件系爭工程自開工後應計工期之期間為101年7月23 日起至102年3月1日竣工時止，除101年11月1日至101年11月 12日共12日應扣除外，其餘均應列計工期。而依上訴人提出 之工期檢討表所示（見原審卷一第220頁反面），應計工期 日數為101年7月計9日、8月計31日、9月計29日、10月計31 日、11月計18日（工期檢討表所列30日扣除上述不應列計之 12日）、12月計31日、102年1月計24日、2月計4日、3月計1 日，合計178日。加上被上訴人並不爭執自竣工日起至102年 4月8日驗收完畢期間，因驗收不合格，被上訴人未依期限改 善逾期18日（見原審卷一第131頁工程逾期說明表），應計 工期之數日共計196日，逾期106日（計算式：196—90 =106 )，而系爭契約結算工程費627萬4261元，則逾期違約金應為 66萬5072元（計算式：627萬4261元×0.001 /日×106日=66 萬5072元，元以下四捨五入），而上訴人已自工程款抵扣逾 期違約金122萬9755元，為兩造不爭之事實。是被上訴人請 求上訴人返還之金額應為56萬4683元(計算式：122萬9755元 一66萬5072元= 56萬4683元），被上訴人得請求返還逾此數 額部分，則為無理由。 ⒋被上訴人雖主張即使其有逾期完工，上訴人亦無實質損害， 應不得請求給付違約金，或應酌減違約金至零等語，亦為上 訴人所否認。經查，系爭契約原定之工期僅為90日，而被上 訴人延宕情形已逾原定工期超過1倍，情形嚴重。且系爭工 程為上訴人既有供水設備之改善，因被上訴遲延完工，足使 上訴人原本設備改善之營業利益無法取得。更在遲延完工過 程中發生斷電停水等情事，則被上訴人主張上訴人並未因遲 延完工受損害，尚非可採。又系爭契約約定遲延完工每日千 分之1之違約金，對照本件工期計算並非嚴苛，以及其工程 結算總價627萬4261元，上開逾期違約金之總金額約為10分 之1，尚難認有過高之情事，則被上訴人依民法第252條規定 請求酌減，並非有據。 ㈢被上訴人請求上訴人給付重新施作毀損之設備報酬計59萬51 02元，並無理由： ⒈被上訴人主張因系爭工程分別於102年2月2日及102年4月18 日，先後2次在施工期間發生兔坑加壓站台電供電側熔絲鏈 跳脫，致高壓突波損毀系爭工程之設備，致其先後2次重做 設備，共支出59萬5102元，應由上訴人負擔等語，亦為上訴 人所否認。 ⒉按承攬工作毀損滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負 擔。如定作人受領遲延者，其危險由定作人負擔。民法第50 8條定有明文。而在工程承攬，即應以「驗收合格」為定作 人受領工作之時點。雖然於工作未驗收前，如定作人先行使 用，而取得工作物之支配管領，並於使用期間發生危險者， 如一律責由承攬人承攬損失，固有失公平。且民法第508條 並非強制規定，於承攬契約中亦得就定作人與承攬人之危險 負擔，另為約定。惟是否有不應由承攬人負擔危險之特別約 定情事存在，仍屬有利於承攬人之事實，自應由承攬人負舉 證責任。經查，系爭契約第9條第7項第2款約定：「工程未 經驗收前，甲方因需要使用時，乙方不得拒絕。但應由雙方 會同使用單位協商認定權利與義務。使用期間因非可歸責於 乙方之事由，致遺失或損壞者，應由甲方負責。」（見原審 卷一第18頁反面、第19頁）。即就系爭工程未驗收前，上訴 人有需要使用之情形，就使用期間發生非可歸責於被上訴人 之事由，約定所生之損害由上訴人負擔。該契約條文既約定 為「因非可歸責於乙方之事由，致遺失或損壞，由甲方負責 」，而非約定限於可歸責於乙方之事由所生之損害，乙方始 負責。則損害係因非可歸責於乙方之事由所生，即屬被上訴 人之免責事由。從而就損害是否係在使用期間所發生，且非 可歸責於承攬人，自應由被上訴人舉證證明該有利之事實存 在，始得主張其損失應由上訴人承擔。被上訴人辯稱只要不 能證明係可歸責於伊之事由所生損害，即應由上訴人負責云 云，應非可採。 ⒊經查，證人即上訴人之職員游象宜於原審證稱兔坑加壓站配 電盤操作係由伊操作，平常由伊保管鑰匙，但被上訴人在施 工期間亦持有配電盤的鑰匙。系爭工程是在舊有位置上拆掉 舊的二組設備後，再新裝4個配電盤及2個馬達，配電盤工程 全部完工後由伊操作供水，會另加鎖。新設置之四組配電盤 完工後由伊操作未發生故障情形。新的配電盤完成後還要測 試整體運轉，但當天就復水了。依圖示是在測試的時候發生 故障等語（見原審卷二第15頁、第16頁）。至於證人即被上 訴人之工地負責人周鼎銘於原審證稱工程配電盤有一支鑰匙 ，在完工前7日由被上訴人保管，待7日測試完成後由上訴人 自行加鎖管理。之後如配電盤有問題，即必須會同游象宜始 能開啟。而供水必須透過新設的4個配電盤始能操作。從原 審卷一第46頁、47頁之歷史趨勢圖看，在102年2月2日晚間9 點時瞬間電壓不見，馬達無法打，無法供水，至隔天早上9 點半電壓始回復正常。原審卷一第50頁、51頁之102年4月18 日之歷史趨勢圖亦同。而配電盤瞬間斷電時會產生突波，會 使弱電儀表設備毀損。當時全部工程都做完，但還未竣工結 算等語（見原審卷二第17頁）。而於本院審理中，兩造對於 系爭工程中配電盤部分先行完成得使用，在尚未報驗之前， 雙方均持有配電盤之鑰匙，可開啟配電盤等事實，並不爭執 （見本院卷六第46頁、47頁）。可知系爭工程中配電盤更新 部分雖先行完成，且上訴人已得使用以進行供水，惟在102 年4月30日正式驗收完畢前，兩造均持有配電盤鑰匙，均對 配電盤有管領能力。從而，本件系爭工程在正式驗收前，雖 上訴人已有使用之事實，但尚難謂已移轉由上訴人支配管領 。而查上開用電設備既屬系爭工程之部分項目，被上訴人依 約即應確保其完成之上開電氣項目得以安全可靠的操作運轉 。被上訴人雖否認上訴人所主張上開電氣設備毀損，係因被 上訴人未做好電氣設備之保護協調所導致，惟其亦不能舉證 證明上開設備毀損之原因為何，以及是否確屬非可歸責於被 上訴人之事由，則依上開說明，被上訴人援引系爭契約第9 條第7項第2款之約定，主張其損害應由上訴人負擔，並請求 上訴人給付先後2次電氣設備損毀更新之費用59萬5102元， 自非有據，不應准許。 ㈣被上訴人請求上訴人給付增加之廢棄土處置費用之報酬9萬 2400元，應屬有據： ⒈被上訴人主張系爭契約之詳細價目表中漏未編列廢棄土石方 之相關費用，而該廢棄土石方為伊進行系爭工程所必須，自 得依民法第227條之2、第491條規定請求給付9萬2400元等語 ，業據提出請款單、發票為證（見原審卷一第54頁、55頁） 。而上訴人則否認被上訴人之主張，辯稱系爭契約工程估價 單已編列有「機械挖方」費用，即已包含土石之處理云云， 並提出工程估價單為證（見原審卷一第223頁）。 ⒉經查，被上訴人於101年2月10日即以系爭契約之詳細價目表 中漏未編列廢棄土石方之相關費用，函知上訴人請求辦理變 更。上訴人於101年2月13日收受該函文後，其所屬工程員余 作福於函文左下角簽擬意見載明：「擬：一、本案辦理變更 設計中。……三、內會劉世鈞請速辦變更設計以利工程進行 」等語，復經被告公司工務課課長吳文忠批示：「有關工程 變更部分請儘速辦理……」等情，有被上訴人所提出101年2 月10日（101）吉字第0206號函可稽（見原審卷一第53頁、 第154頁）。且上訴人於101年3月2日辦理變更設計之內部簽 文中擬變更之項目內亦列有「剩餘土石方處理增加費（日間 ）」一項（見本院卷四第201頁、204頁），顯示其亦承認此 部分有漏列情事。且本件工程會鑑定意見認為實務上雖有可 能因機械挖方數量不多，故就剩餘土石方處理之部分包含於 「機械挖方」費用內，惟本件經查該項並無單價分析表，故 無法證實其真實性（見本院卷四第188頁）。亦即系爭工程 尚無法證明原本所列之「機械挖方」已包含剩餘土石處理， 則上訴人所辯，自難遽採。而上開剩餘土石處理，既屬系爭 契約當初所漏列，因事後情事變更而有增加此部分費用之必 要，且依其情形，亦足認承攬人就此部分非受有報酬，即不 會完成其工作，則被上訴人依民法第227條之2、第491條第1 項規定，請求給付此部分報酬，應屬有據。且上訴人對於被 上訴人所提出之上述請款單及發票分別記載支出費用為2萬 6250元、6萬6150元，並無爭執，則被上訴人請求上訴人給 付此部分合計支出費用共9萬2400元（計算式：2萬6250元＋ 6萬6150元＝9萬2400元），自屬有理由。 ㈤綜上，被上訴人得請求上訴人給付之工程款數額應為68萬69 58元（計算方法：2萬9875元＋56萬4683元＋9萬2400元＝68 萬6958元）。又被上訴人另請求加計自工程驗收完畢翌日即 102年5月1日起之法定利息部分。因系爭契約對工程款利息 之起算及利率並無特別規定，且被上訴人亦未舉證於起訴前 確有催告上訴人給付之事實。而本件起訴狀繕本係於103年9 月25日送達上訴人（見原審卷一第227頁），於此時始生催 告給付之效力。則上訴人就上述應付之工程款，自起訴狀繕 本送達翌日即103年9月26日起，始負遲延責任（民法第229 條參照）。故被上訴人請求上訴人加給在102年9月25日前之 法定遲延利息部分，即屬無據，應予駁回。 六、綜上所述，被上訴人依承攬契約及民法第227條之2規定，請 求上訴人給付承攬報酬179萬0275元及自102年5月1日起之法 定利息，於其中68萬6958元及自103年9月26日起算之法定利 息部分為有理由，逾此部分之請求即非有據。從而，原審就 被上訴人請求不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未 洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由 ，爰由本院改判如主文第2項所示。至原審就上開被上訴人 請求有理由部分，所為被上訴人勝訴判決，並分別為准、免 部執行之宣告，自無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決此部 分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如 主文。 中 華 民 國 107 年 10 月 3 日 民事第九庭 審判長法 官 楊絮雲 法 官 蔡和憲 法 官 黃麟倫 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 107 年 10 月 4 日 書記官 高瑞君