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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 105年度上易字第1005號 上　訴　人　吳宏元 訴訟代理人　許秋華 被 上訴 人　宏泰人壽保險股份有限公司 法定代理人　魯奐毅 訴訟代理人　何哲旭 　　　　　　邱柏青律師 上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國105年7月 29日臺灣臺北地方法院105 年度訴字第1536號第一審判決提起上 訴，並為訴之追加，本院於106 年6月6日言詞辯論終結，判決如 下： 主 文 上訴及追加之訴均駁回。 第二審（含追加之訴部分）訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但 請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者 ，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項 第2款、第3款分別定有明文。所謂「請求之基礎事實同一」 ，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請 求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求 之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有 同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後 兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一 解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台抗字第2 號、91年 度台簡抗字第33號、95年度台上字第1573號裁判意旨參照） 。本件上訴人在原審係依民法第226 條、第256條、第359條 、第365 條之規定請求被上訴人給付新臺幣（下同）93萬元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分 之5 計算之利息（見原審卷第4至5頁），嗣於本院擴張其請 求金額為：被上訴人應給付上訴人101 萬元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息 （見本院卷第7 頁），核屬擴張應受判決事項之聲明。另追 加依民法第88條規定為請求（見本院卷第8頁反面、第142頁 反面）；復依民法第359 條規定，追加備位聲明：確認兩造 於民國102 年11月28日所訂立之房屋土地預定買賣契約書（ 下稱系爭契約），被上訴人對上訴人就超過613萬3,417元之 價金債權不存在（見本院卷第179 頁正、反面）。因先位聲 明所追加之法律關係及備位聲明仍援用原訴之訴訟資料及證 據，依訴訟經濟原則，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一 次解決本件紛爭，故其請求之基礎事實應屬同一，揆諸上開 規定，上訴人所為之追加均應予准許。 貳、實體方面： 一、本件上訴人主張：被上訴人於預售「海洋都心2」建案（下 稱系爭建案）期間，以廣告宣稱訴外人威秀影城股份有限公 司（下稱威秀公司）之威秀影城將進駐系爭建案周遭之宏泰 商圈（下稱系爭廣告），致伊信賴系爭廣告，而認系爭建案 之房屋有增值性，乃以總價金698 萬元，向被上訴人購買坐 落新北市○○區○市段○○○○○○○○○○○○○○○ ○號土地上之預 售屋1戶（B7-22F）及1位汽車停車空間（M 5-0189，下合稱 系爭預售屋），並於102 年11月28日簽訂系爭契約，系爭廣 告之內容自為系爭契約之一部，伊業已給付部分價金共101 萬元。詎嗣後威秀影城確定不進駐宏泰商圈，被上訴人無法 依系爭廣告內容履約，且威秀影城不進駐宏泰商圈確影響系 爭預售屋之價值，伊自得主張解除系爭契約，並請求返還已 給付之價金。其次，被上訴人所為系爭廣告內容，致伊動機 、意思表示錯誤而簽訂系爭契約，此屬交易之重要事項，伊 亦得依民法第88條規定撤銷意思表示，請求返還已給付之價 金。爰依民法第226條、第256條、第359條、第365條、第88 條之規定，先位聲明求為：被上訴人應給付101 萬元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計 算之利息。倘認伊不得解除系爭契約，伊亦得請求減少買賣 價金84萬6,583元，是被上訴人對伊就超過613萬3,417 元之 價金債權應屬不存在。爰依民法第359 條規定，備位聲明求 為：確認兩造所訂立之系爭契約，被上訴人對伊就超過613 萬3,417元之價金債權不存在。 二、被上訴人則以：威秀影城非系爭建案之公共設施，亦非系爭 契約約定之給付標的，是威秀影城縱不進駐系爭建案周遭之 宏泰商圈，伊仍不負物之瑕疵擔保責任或不完全給付義務。 其次，伊確於101年7月間與威秀公司簽訂租賃契約（下稱系 爭租賃契約），然威秀公司嗣後終止系爭租賃契約，系爭廣 告並無不實情事，且其僅係描述將來周圍環境之商業願景， 伊並無確保威秀影城進駐系爭預售屋周圍之給付義務。再者 ，縱認系爭廣告為系爭契約內容之一部分，惟伊仍將提供未 低於系爭廣告內容之同等級影城，故上訴人解除系爭契約， 顯失公平。又伊並無廣告不實致上訴人陷於錯誤，上訴人不 得就系爭契約撤銷意思表示。況上訴人於104年1月27日即知 威秀影城不進駐之事實，並以存證信函通知伊，則其於上訴 後始主張減少價金，已逾民法第365條所規定之6個月除斥期 間等語，資為抗辯。 三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並為訴 之追加，上訴及追加之訴聲明：（一）先位聲明：１、原判 決廢棄。２、被上訴人應給付上訴人101 萬元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利 息。（二）備位聲明：１、原判決廢棄。２、確認兩造所訂 立之系爭契約，被上訴人對伊就超過613萬3,417元之價金債 權不存在。被上訴人答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。 四、兩造不爭執事項：（見本院卷第180頁） （一）上訴人於102年11月28日以總價金698萬元之價格，向被上 訴人購買系爭預售屋，兩造並簽訂如原證1 之系爭契約， 上訴人至105年11月29日已給付101萬元予被上訴人。 （二）被上訴人於101年7月間確有與威秀公司簽訂系爭租賃契約 ，惟威秀公司嗣於103 年8月4日發函終止系爭租賃契約， 已確定不進駐宏泰商圈之事實。 （三）被上訴人於102年4月12日加入威秀影城等相關廣告文字。 （四）上開事項為兩造所不爭執，並有系爭契約、系爭租賃契約 、丰雲廣告有限公司（下稱丰雲公司）103年7月31日（10 3）雲字第1030731001號函影本可證（見原審卷第6至24、 223至224、97頁），堪信為真實。 五、本件經依民事訴訟法第463 條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院105 年11 月29日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍，本件 爭執事項如下：（見本院卷第180頁反面）。 （一）系爭廣告是否為系爭契約內容之一部分？ （二）上訴人依民法第359 條、第226條、第256條規定解除契約 ，請求被上訴人返還價金101萬元，有無理由？ （三）上訴人依民法第88條規定撤銷意思表示，請求被上訴人返 還價金101萬元，有無理由？ （四）上訴人主張依民法第359條規定減少價金84萬6,583元，並 請求確認，有無理由？ 六、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下： （一）系爭廣告應為系爭契約內容之一部分： １、按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於 契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事 探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年 上第1118號判例意旨參照）。 ２、上訴人主張被上訴人於預售系爭建案期間，以系爭廣告宣 稱威秀影城將進駐系爭建案周遭之宏泰商圈，系爭廣告之 內容自為系爭契約之一部等情，有廣告文宣、丰雲公司10 3年7月31日函文在卷足憑（見原審卷第26至67、97頁）。 而系爭契約第2 條明確約定：「乙方（即被上訴人）應確 保廣告內容之真實，本預售屋之廣告宣傳品及其所記載之 建物設備表、房地及停車位平面圖與位置示意圖為契約之 一部分」等文字（見原審卷第6 頁），足徵系爭廣告應為 系爭契約內容之一部分。 ３、被上訴人雖辯稱：上訴人購買系爭預售屋為投資理財用而 非自住，無消費者保護法之適用；又系爭廣告僅係描述將 來周遭環境之商業願景，尚難藉以認定被上訴人有確保威 秀影城進駐系爭預售屋周遭宏泰商圈之給付義務，且系爭 契約第2 條包括範圍僅限於廣告宣傳品記載建物本身設備 、位置等條件，不應將此條文字割裂解釋云云。惟消費者 係以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者，消費 者保護法第2條第1款定有明文。而上訴人向被上訴人購買 系爭預售屋之動機為何，究係自住、轉售或出租，均無庸 向被上訴人表明，被上訴人亦無從知悉，且自簽訂買賣契 約至實際交屋之期間非短，上訴人亦有可能隨時改變原先 購買計畫，變更其用途，尚無從以購買者內心動機為何之 不確定因素，決定其是否屬於消費者保護法所規定之消費 者，本件上訴人自仍屬消費者保護法所規定之消費者。其 次，系爭建案周遭將設有影城、購物商場等環境之描述， 既經被上訴人附加於系爭廣告，並強調系爭建案之增值前 景，藉此增加消費者購買之誘因，殊無容許被上訴人一面 藉此吸引消費者購買系爭建案，惟當消費者質疑系爭建案 周遭之實際環境與系爭廣告描述不符時，竟可謂僅係就房 屋之周遭環境為描述而與買賣契約履行無關之理，故兩造 間雖係就系爭預售屋簽訂買賣契約，然被上訴人應提供之 給付，仍不應低於上開已為被上訴人引用作為廣告內容之 環境描述。再者，由系爭契約第2 條所使用「本預售屋之 廣告宣傳品『及其』所記載之建物設備表、房地及停車位 平面圖與位置示意圖為契約之一部分」之文字內容，足徵 系爭契約第2 條之廣告內容，非僅限於廣告宣傳品記載建 物本身設備、房地及停車位平面圖與位置示意圖，否則契 約文字無庸另行加上「及其」二字之必要，僅須記載「本 預售屋之廣告宣傳品所記載之建物設備表、房地及停車位 平面圖與位置示意圖為契約之一部分」即可，被上訴人此 部分所辯，尚無可採。 （二）上訴人依民法第359 條、第226條、第256條規定解除契約 ，請求被上訴人返還價金101萬元，為無理由： １、按所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易 觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或 品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者 為限（最高法院73年台上字第1173號判例意旨參照）。惟 消費者保護法第22條所謂真實之要求，乃達一般理性消費 者所能忍受之程度即可，除非出賣人或企業經營者於廣告 上有保證之標示，否則該條文亦非特別保證（最高法院92 年度台上字第788號判決要旨參照）。 ２、本件被上訴人固以系爭廣告引消費者購買系爭建案之房屋 ，然觀諸系爭廣告內容，無非係在強調系爭建案與影城、 購物中心為鄰所可能帶來之生活便利性、房屋增值性等優 點，並未宣稱此等優勢僅屬「威秀影城」所特有而不能由 其他同規模之影城所達成。且被上訴人於101年7月間確有 與威秀公司簽訂系爭租賃契約，威秀公司同意設立淡海威 秀影城，惟威秀公司嗣於103 年8月4日發函終止系爭租賃 契約等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡），並有系 爭租賃契約附卷可稽（見原審卷第223至224頁）。而依通 常交易觀念，因系爭預售屋周遭環境有大型影城進駐所加 諸之附加價值，亦難認僅得由威秀影城產生，其他同規模 之影城則無法達成。另上訴人自承於締約時並未表明如威 秀影城不進駐即不會向被上訴人購買系爭預售屋等語（見 原審卷第116 頁反面），故被上訴人雖因系爭廣告而需對 上訴人負擔不低於該廣告內容之給付義務，然依社會一般 通念、通常交易習慣及兩造締約過程當事人之決定，認為 物應具備之價值、效用或品質觀之，尚難徒憑最終進駐宏 泰商圈之影城品牌非屬威秀影城，即遽認被上訴人所提供 之給付具有物之瑕疵存在或屬給付不能。 ３、上訴人雖主張威秀影城具有一定之品牌價值，如果不是威 秀影城進駐，其不可能向被上訴人購買系爭預售屋，且依 相關研究亦指出其品牌優勢實領先於其他影城，無從以其 他影城替代云云。然兩造均不爭執淡水地區現在並無其他 影城經營之事實（見本院卷第185頁反面、191頁），則淡 水地區既僅有系爭預售屋周遭之宏泰商圈具有唯一之大型 影城，別無其他選擇，影城品牌效應與同一地區具有數家 同規模之影城相較，自非明顯且無從將兩者相提併論，況 無論由何家影城進駐，均無其他競爭對手，堪認具有相當 優勢，尤其一般通常消費者是否願意進入戲院觀賞電影之 重要因素在於所播放影片是否為其想要欣賞之電影，而非 影城之品牌，實難謂僅有威秀影城方得為系爭預售屋產生 上開優點。另依一般通常交易習慣，該影城之品牌為何， 尚難認已成為系爭預售屋是否具備上開附加價值之決定性 要素，並就系爭契約履行具有不可替代性，縱上訴人對於 威秀影城之品牌有所偏好，然其既未於系爭契約特別約定 如非威秀影城進駐，被上訴人即屬違約或系爭房屋即有瑕 疵等相類似文字，亦無從以其主觀上對影城品牌之好惡判 斷系爭預售屋是否具有物之瑕疵或屬給付不能。另參以兩 造訂立系爭契約時，除依被上訴人所提供之定型化契約條 款為簽訂外，上訴人復就系爭契約多條內容另與被上訴人 進行個別磋商，有系爭契約之個別磋商條款在卷足憑（見 原審卷第6 至21、68至69頁），足徵其對自身權益之保障 並非不知，倘若其認為進駐宏泰商圈之影城品牌屬其是否 購買系爭預售屋之重要關鍵所在，衡情亦應會特別於個別 磋商條款中詳加載明，是由兩造締約過程觀之，亦難認進 駐影城品牌之變更，將使兩造就系爭預售屋買賣之訂約目 的無法達成。其次，被上訴人就宏泰商圈內之影城、飯店 、商場等商業設施之規劃，業經被上訴人送交內政部都市 設計審議委員會審議通過，有都市設計審議報告書影城部 分之送審資料在卷可稽（見原審卷第235至237頁），當無 從再由被上訴人擅自變更其規模大小或更改作為其他非影 城之商業開發。是威秀影城縱不進駐宏泰商圈，但嗣後進 駐之影城規模應不受影響，被上訴人亦稱將會有不低於威 秀影城規模之一線院線影院進駐，並已於105 年初簽約， 因新影城要求保密，故無法揭露等語（見原審卷第116 頁 反面至117 頁、本院卷第185頁反面至186頁），是「宏泰 商圈」既仍可能將有相同規模之影城進駐，即難謂被上訴 人目前有何提供低於系爭廣告內容而為給付之情事存在， 自難認被上訴人之給付確有何物之瑕疵或給付不能可言， 上訴人此部分之主張，尚有未合。 ４、準此，上訴人既無法舉證證明系爭預售屋具有物之瑕疵或 給付不能，且因系爭預售屋周遭環境所帶來有關生活機能 及增值效益之優勢，僅屬系爭預售屋之附加價值，難謂有 何因此影響系爭預售屋之居住使用及結構安全之情事存在 ，如許上訴人據此主張解除系爭契約，亦顯失公平。則上 訴人主張依民法第359 條、第226條、第256條規定解除契 約，請求被上訴人返還價金101 萬元，為無理由。至上訴 人雖聲請被上訴人與丰雲公司提出何以系爭廣告主打威秀 影城為鄰之評估報告及102年4月至103年6月刊登報紙及電 視之廣告內容，然上訴人業已提出多份系爭建案廣告為證 （見原審卷第25至67頁），應無必要命被上訴人再次提出 ，且被上訴人有無評估報告及其內容亦不影響本院上開判 斷，尚無調查之必要，併予敘明。 （三）上訴人依民法第88條規定撤銷意思表示，請求被上訴人返 還價金101萬元，為無理由： 按民法第88條之撤銷權，依同法第90條之規定，自意思表 示後經過一年而消滅。姑不論上訴人得否主張意思表示錯 誤，縱認其得主張，然查本件兩造於102 年11月28日訂立 系爭契約，上訴人於104年1月26日寄發存證信函表示得知 威秀影城不進駐，請被上訴人於15日書面答覆確認，否則 將循法律途徑解除契約，被上訴人於同年月27日收受，因 被上訴人未回應，上訴人乃於104年6月13日向臺北市政府 消費者保護官申訴，表示被上訴人系爭廣告不實，希望解 除合約等語，有存證信函、向臺北市政府消費者保護官協 商消費爭議案紀錄附卷可稽（見原審卷第70至76頁）。是 上訴人於102 年11月28日為意思表示，至遲於104年6月13 日為申訴時即知威秀影城不再進駐宏泰商圈，而其於105 年8 月23日聲明上訴狀始表示依民法第88條規定撤銷意思 表示，繕本於同年月26日送達被上訴人，有聲明上訴狀及 送達證書在卷足憑（見本院卷第7至11、50頁），已逾1年 之除斥期間，其撤銷權業已消滅。準此，上訴人依民法第 88條規定撤銷意思表示，請求被上訴人返還價金101 萬元 ，亦無理由。 （四）上訴人主張依民法第359條規定減少價金84萬6,583元，並 請求確認，為無理由： １、按訴之客觀預備合併，必有先位、後位不同之聲明，當事 人就此數項請求定有順序，預慮先順序之請求無理由時， 即要求就後順序之請求加以裁判，法院審理應受此先後位 順序之拘束，於先位之訴無理由時，法院即應就備位之訴 為裁判（最高法院97年度台上字第111 號判決意旨參照） 。本件被上訴人先位之訴既無理由，即應就其備位之訴而 為審理。 ２、次按買受人依民法第359 條規定所得主張之價金減少請求 權，一經買受人以意思表示行使，出賣人所得請求之價金 ，即於應減少之範圍內縮減之。換言之，出賣人於其減少 之範圍內，即無該價金之請求權存在（最高法院87年台簡 上字第10號判例意旨參照）。本件被上訴人雖主張上訴人 備位聲明不得以訴請求減少價金84萬6,583 元云云。然上 訴人並非以備位聲明請求減少價金84萬6,583 元，而係主 張其業已依民法第359 條規定以意思表示通知被上訴人減 少價金84萬6,583 元，並提起確認之訴確認被上訴人對其 就超過613萬3,417元之價金債權不存在，即無不合。 ３、上訴人雖主張縱無法解除系爭契約，其亦得請求減少價金 云云。然其既無法舉證證明系爭預售屋具有物之瑕疵，已 如前述，則其依民法第359條規定主張減少價金84萬6,583 元，並請求確認，為無理由。 七、綜上所述，上訴人依民法第226 條、第256條、第359條給付 不能及物之瑕疵擔保之法律關係請求被上訴人給付101 萬元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分 之5 計算之利息，即有未合，不應准許。原審為上訴人敗訴 之判決，尚無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為無理由，應予駁回。另上訴人追加之訴部分，亦無理 由，應併予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法 第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 6 月 20 日 民事第三庭 審判長法 官 黃莉雲 法 官 傅中樂 法 官 陳容正 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 106 年 6 月 20 日 書記官 莊昭樹