裁判書系統

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 105年度上易字第1011號 上　訴　人　英展實業股份有限公司 法定代理人　駱志強 訴訟代理人　吳立瑋律師 　　　　　　鄧湘全律師 被　上訴人　東南油壓股份有限公司 法定代理人　賴正棋 訴訟代理人　賴佳玲 　　　　　　黃昆培律師 上列當事人間請求返還定金等事件，上訴人對於中華民國105年8 月4日臺灣臺北地方法院新店簡易庭104年度店訴字第7號第一審 判決提起上訴，本院於106年12月27日言詞辯論終結，判決如下 ： 主 文 原判決關於命上訴人給付被上訴人逾新臺幣拾壹萬零貳佰伍拾元 本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定 部分外）均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴 人負擔五分之二，餘由被上訴人負擔。 事實及理由 一、本訴部分： (一)上訴人主張：伊為電子秤成品製造廠，因成品之外殼上蓋及 製造沖壓外殼所需之模具均委外製作，乃於民國102年9月20 日與被上訴人簽訂模具買賣合約書（下稱系爭契約），由伊 以總價新臺幣（下同）46萬元（未稅）委託被上訴人製造「 ESW上蓋模具」（下稱系爭模具），系爭契約第4條並約定於 外型模完成測試時支付訂金13萬8000元（未稅），完成試模 後支付試模款13萬8000元（未稅），驗收合格後支付尾款18 萬4000元（未稅），被上訴人並應於102年11月15日前、同 年月22日前、同年月25日前通知伊第1次、第2次試模及驗收 ，如未依上開日期與規格驗收完成，須無條件歸還模具定金 ，且如逾驗收期限30日仍未完成模具，伊並得不經催告，逕 行解除契約。又被上訴人於模具製作前之102年9月24日即開 立發票向伊請求支付訂金13萬8000元（含稅為14萬4900元） ，伊已於同年11月7日交付同額支票予被上訴人，並於同年1 2月18日兌現。然被上訴人於102年10月至12月合計交付系爭 模具之試模樣品15個供伊測試，均因平整度不良等瑕疵未通 過測試，因試模進度落後，被上訴人又承諾會在103年1月3 日交付合格樣品，伊因此開立50個ESW不銹鋼上蓋之樣品訂 購單，被上訴人遲至103年1月8日始交付74個樣品，經伊品 管人員初步檢視後，發現其中24個外觀皆存有明顯瑕疵，故 伊僅就其中50個ESW不銹鋼上蓋（下稱系爭50個上蓋，單價 為每個460元）簽發支票給付2萬4150元（含稅）之價金。惟 系爭50個上蓋經伊之上海分公司實際使用後，發現均有瑕疵 導致漏水問題。又因應試模需要，被上訴人再次保證可以提 供200個合格測試樣品，因此伊於103年2月11開立200個ESW 不銹鋼上蓋樣品訂購單，被上訴人並承諾分別於103年2月27 日、同年3月5日、同年月18日交付100個、50個、50個樣品 。詎被上訴人陸續交付合計430個樣品，經伊品管人員初步 檢試後，發現大部分存有破裂、外觀不良、平整度不符合圖 面規格等瑕疵，經退貨後，僅實收55個，甚至伊進一步檢查 發現，該55個樣品亦有破洞導致漏水之瑕疵。嗣伊於103年6 月9日通知被上訴人公司續行交付200個試模測試樣品，於同 年月24日更以電子郵件通知被上訴人儘速告知交貨時間以確 保模具開發問題，然被上訴人均置之不理，顯見被上訴人已 逾驗收期限30日以上，且已無依約完成工作之可能。是伊於 103年9月4日依系爭契約第4條4.8約定及民法第502條規定， 並依民法第354條及第359條規定，以存證信函分別為解除系 爭契約及系爭50個上蓋樣品買賣契約之意思表示，並請求被 上訴人應於函到10日內返還上開定金14萬4900元及買賣價金 2萬4150元，共計16萬9050元，該函已於103年4月5日合法送 達。爰依系爭契約第4條約定、民法第259條規定提起本訴等 語。並於原審求為判決：被上訴人應給付上訴人16萬9050元 ，及自103年9月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利 息【原審就本訴部分判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起 上訴。】。於本院就本訴部分上訴聲明：(一)原判決關於本 訴部分廢棄。(二)被上訴人應給付上訴人16萬9050元，及自 103年9月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 (二)被上訴人則以：兩造固於系爭契約第4條約定伊應於102年11 月15日前、同年月22日前、同年月25日前通知上訴人第1次 、第2次試模及驗收；惟事實上兩造係於簽訂系爭契約時， ，即約定於伊提供5個樣品給上訴人，並經上訴人驗收合格 後，上訴人即應給付模具費用總價，並下成品訂單給伊，伊 即開始生產成品出貨給上訴人，再由上訴人依照發票簽發支 票予伊付款。又伊已於102年10月及11月間共交付5個樣品予 上訴人測試確認，上訴人交付之定金14萬4900元支票則於同 年12月18日兌現，依系爭契約第3條3.1約定：「外型模完成 務必通知本公司（即上訴人）待測試完成才支付此訂金。」 ，可證伊所交付之試模樣品已經測試完成。且伊既於102年1 1月25日前將樣品交付予上訴人進行驗收，上訴人未於2週內 進行驗收，依系爭契約第4條4.4之約定，視為驗收合格。上 訴人業已確認上開5個樣品並無疑慮，方自102年12月13日起 至同年4月16日止，陸續向伊下單訂購ESW不銹鋼上蓋成品達 504個。是系爭契約第4條關於試模及驗收之約定，已不得再 拘束兩造。又兩造並未約定伊生產之ESW不銹鋼上蓋須具有 防水功能，上訴人並未提出具體事證證明所謂漏水現象係因 被上訴人製作之ESW不銹鋼上蓋所致，尚難將此漏水現象歸 責伊。另依103年5月31日產品ESW測試報告所載之測試結果 ：「3.不鏽鋼上蓋全週無冒泡現象-O K」，此測試報告於10 3年6月3日經兩造代表簽名無誤，更足證上訴人肯認系爭模 具無瑕疵。則上訴人主張解除契約返還定金及價金，俱無理 由等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。 二、反訴部分： (一)被上訴人主張：系爭模具原始尺寸為斜度51度、厚度（深度 ）73.3公釐，嗣依上訴人之要求將系爭模具之尺寸修改為斜 度50度、厚度（深度）75公釐，業經伊製作完成，並經上訴 人確認無誤，上訴人並於102年12月13日起至103年4月16日 間，陸續向伊下單購買ESW不銹鋼上蓋共504個，伊亦依約交 付完畢。詎上訴人竟以該產品之試模樣品有瑕疵為由，拒絕 依系爭契約給付伊試模款13萬8000元（未稅，含稅為14萬49 00元）、尾款18萬4000元（未稅，含稅為19萬3200元），共 計33萬8100元（含稅）。另上訴人所訂購之504個產品，僅 支付50個之價金2萬4150元（含稅），尚有454個貨款合計21 萬9282元（含稅）未給付。另上訴人亦未給付變更模具尺寸 所生之費用1萬3650元（含稅）。爰依系爭契約及買賣之法 律關係提起反訴等語。並於原審求為判決：(一)上訴人應給 付被上訴人57萬1032元，及自反訴狀繕本送達反訴被告之翌 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。(二)願供擔保 ，請准宣告假執行。【原審就反訴部分判決上訴人應給付被 上訴人48萬7956元本息，並附條件為准、免假執行之宣告， 另駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就原審判決對其不利部分 全部提起上訴。被上訴人就其敗訴部分未提起上訴，該部分 非本院審理範圍。】。對上訴人反訴上訴之答辯聲明：上訴 駁回。 (二)上訴人則以：系爭契約業經伊解除，故被上訴人請求伊給付 試模款及尾款，共計33萬8100元，並無理由。另伊於102年1 2月13日向被上訴人訂購70個ESW不銹鋼上蓋樣品，經伊品管 人員初步檢視後，剔除外觀上顯有瑕疵之產品，僅簽收系爭 50個上蓋，其餘當場退回，被上訴人嗣後開立發票向伊請款 時，亦僅請求系爭50個上蓋之價金2萬4150元（含稅），可 知兩造就該筆訂單已合意減為50個，被上訴人雖有足額交貨 ，然系爭50個上蓋事後亦發現均有漏水瑕疵。又伊另於103 年2月11日向被上訴人訂購200個ESW不銹鋼上蓋樣品，被上 訴人雖於103年2月27日、3月7日、3月28日、4月11日、4月 16日陸續交貨，惟經伊先後退回外觀明顯瑕疵之貨品後，僅 實收55個，且該55個ESW不銹鋼上蓋經使用後，亦均發現有 瑕疵之情形。伊已向被上訴人為瑕疵通知，再於103年9月2 日以電子郵件通知被上訴人，請求其將該55個瑕疵產品，與 先前所交付有瑕疵之系爭50個上蓋，一併回收（電子郵件中 所稱97個應是誤算所致），此即解除買賣契約之意思表示。 被上訴人主張伊訂購504個系爭產品，且尚有454個ESW不銹 鋼上蓋貨款21萬9282元未付云云，並無理由。另伊同意給付 被上訴人就系爭模具設計變更費用1萬3650元，惟應與被上 訴人對伊所負之本訴債務抵銷等語，資為抗辯。並上訴聲明 ：(一)原判決關於反訴不利於上訴人之部分廢棄。(二)上開 廢棄部分，被上訴人之反訴駁回。 三、兩造不爭執事項（本院卷第173頁背面至174頁）： (一)兩造於102年9月20日簽訂系爭契約，約定由被上訴人以46萬 元（未稅）為上訴人製造系爭模具，被上訴人於102年9月24 日依系爭契約第3條3.1約定請求上訴人支付定金13萬8000元 （含稅為14萬4900元），經上訴人於同年11月7日交付同額 支票予被上訴人，並於同年12月18日兌現。又上訴人於102 年9月26日以訂貨通知單要求變更系爭契約原定之模具規格 ，經被上訴人同意修改，因此所生變更模具費用為1萬3650 元（含稅）。嗣被上訴人於102年10月25日、同年月29日、 同年11月22日依序交付以系爭模具製成之「ESW不銹鋼上蓋 樣品」1個、2個及2個予上訴人。 (二)上訴人於102年12月13日向被上訴人提出訂購單（訂購單號 ：Z000000000），訂購以系爭模具製成之「ESW不銹鋼上蓋 」70個，約定價金為3萬2200元（未稅），被上訴人於103年 1月8日交貨74個，嗣上訴人僅支付其中50個價金2萬3000元 （未稅，含稅共支付2萬4150元）。其後，上訴人於103年2 月間向被上訴人訂購以系爭模具製成之「ESW不銹鋼上蓋」2 00個。被上訴人於103年2月27日交貨100個（單顯），同年3 月7日交貨60個（單顯），同年月28日交貨190個（單顯180 個，雙顯10個），同年4月11日交貨20個（單顯），同年月 16日交貨60個（單顯），上開貨物價金均未據上訴人支付。 (三)上訴人以被上訴人逾期交付試模樣品且不合格，違反系爭契 約第4條4.6、4.7約定且無依約完成工作可能為由，於103年 9月4日依系爭契約第4條4.8約定及民法第502條規定以臺北 敦南郵局第1011號存證信函向被上訴人解除系爭契約，被上 訴人於103年9月5日收受。 四、得心證之理由： (一)本訴部分： 上訴人主張：被上訴人製作之系爭模具，經多次試模均有顯 著瑕疵而無法量產，承攬工作並未完成，又被上訴人本於訂 單交付之系爭50個上蓋亦有瑕疵，伊已向被上訴人為瑕疵通 知，並解除系爭契約及系爭50個上蓋買賣契約，被上訴人應 返還定金及買賣價金等情，為被上訴人所否認，並以前詞置 辯。經查： 1、有關系爭模具是否已經試模、驗收完成： ⑴按承攬人承定作人之指示製作模具後，定作人得否以該模具 製成其所需之物品，多經過試模程序，以確定模具之製作是 否符合定作人之需求，此乃業界之常態。兩造所簽署系爭契 約第3條3.1並約定：「訂金：13萬8000元。...外型模完成 務必通知本公司待測試完成才支付此訂金。」、第4條4.1至 4.5、4.7則約定：「完工及交貨期限4.1乙方（即被上訴人 ）應於102年11月15日以前通知甲方（即上訴人）第1次試模 具。4.2乙方應於102年11月22日以前通知甲方第二次試模具 。4.3乙方應於102年11月25日以前通知甲方進行驗收。4.4 若甲方未依4.3條規定於通知後2週內進行驗收則視為驗收合 格。4.5乙方需依甲方提供圖面尺寸規格要求進行開模，如 有問題則需與甲方聯繫取得甲方同意。4.7若甲方要求乙方 修改模具之規格或更改原設計因此所造成之遲延，雙方應本 誠信原則更改完工、驗收時程，甲方仍應依變更後之期限進 行驗收。」，有系爭契約附卷可稽（原審士簡卷第11頁正反 面），足見被上訴人依約除須依上訴人指示之規格、樣式、 材料製造系爭模具外，尚負有進行外型模測試、第1次試模 具、第2次試模具及驗收合格，確認供上訴人量產之系爭模 具所生產之ESW不銹鋼上蓋已符合系爭契約約定品質之義務 ，洵無疑義。 ⑵兩造雖均不爭執被上訴人於102年10月25日、同年月29日、 同年11月22日依序交付以系爭模具製成之「ESW不銹鋼上蓋 樣品」1個、2個及2個予上訴人供進行測試（本院卷第173頁 背面、第172頁背面），並有被上訴人之出貨單足稽（本院 卷第131頁正反面）。惟上訴人於收受上開樣品後，於102年 10月30日寄發電子郵件予被上訴人稱：「...對於底部平整 度及鎖附點向內傾斜及孔位定位問題，請貴司改善使量產成 品品質能夠穩定。」（原審卷第135頁）；於102年11月26日 公司內部寄發之發電子郵件記載：「...第一次送樣為四角 焊接但平面度無法達到圖面標準因為合約時效性所以更改全 周焊接以達到圖面標準...。上下蓋鎖附孔位不準...。後顯 位置偏移...。經討論後在12/5前東南必須提供最終正確的 成品...。」（原審卷第136頁），並由兩造（東南：賴光彥 、英展：劉明龍）簽立會議紀錄記載：「①對角螺絲難鎖。 ②全周焊須注意避免漏水。③後孔、XY距離、不要碰到後顯 LED。④上界與下界配合（4R角縮進去）。目標：12/5。」 （原審卷第137頁）；於102年12月5日寄發電子郵件予被上 訴人稱：「...平面尺寸未到位...尺寸不足。四週牆面平面 度不佳...。...些許內凹變形...。因此希望貴司能在12/13 前能提供我司正確且可量產的上蓋。」（原審卷第138頁） ；並於102年12月13日再次由兩造（東南油壓賴光彥、英展 實業劉明龍）簽立會議紀錄記載：「訂單（1/3交貨）單顯* 60台（備品* 5）雙顯*10台（備品*5）。後顯位置不穩定（ 差1mm）。全周須保持平面（凹面須注意，不能凹）。底部 配件傾斜度過斜，保持平面。」（原審卷第139頁），足見 上訴人收受上開樣品經測試後，尚有平面度不佳等瑕疵待改 善，難認被上訴人主張：伊於102年11月25日前將樣品交付 予上訴人進行試模、驗收合格或依系爭契約第4條4.4之約定 因於2週內未進行驗收已視為驗收合格云云為可採。被上訴 人雖辯稱：伊未收受上開電子郵件，否認形式真正云云，惟 上開102年10月30日及102年12月5日之電子郵件收件者均為 「東南油壓賴光彥〈000000@ms29.hine t.net〉」，該電子 郵件信箱與上訴人提出被上訴人於台灣區模具工業同業公會 刊登之徵才廣告所記載被上訴人之電子郵件為「000000@ms2 9.hinet.net」乃相同（原審卷第208頁），被上訴人亦不否 認上開電子郵件信箱為其所有（原審卷第154頁背面、本院 卷第137頁背面），且前揭上訴人於102年11月26日之電子郵 件記載：「經討論後在12/5前東南必須提供最終正確的成品 ...。」（原審卷第136頁），及於102年12月5日之電子郵件 記載：「因此希望貴司能在12/13前能提供我司正確且可量 產的上蓋。」（原審卷第138頁），核與兩造於102年12月5 日之前及同年月13日即就系爭模具如何改善問題簽立之上開 會議紀錄內容均相吻合（原審卷第137、139頁），被上訴人 亦不爭執該等協議書之真正（原審卷第156頁、本院卷第137 背面）。依前揭討論內容與往來情形，上開電子郵件顯為上 訴人當時製作寄發予被上訴人或於公司內部寄發，並非事後 所為，並足據為兩造試模、驗收樣品確有瑕疵之佐證之一。 被上訴人否認上開電子郵件之形式真正云云，要非可採。被 上訴人雖又主張：上訴人既依系爭契約第3條3.1約定給付定 金14萬4900元予伊，並自102年12月13日起至同年4月16日止 ，陸續向伊下ESW不銹鋼上蓋成品訂單，足認伊所交付之試 模樣品經測試完成，系爭契約第4條之約定，已不得拘束兩 造云云，並提出請款明細表、統一發票、支票、102年12月1 3日訂購單、103年2月11日訂貨通知單為憑（原審卷第32至3 5頁）。惟兩造既不爭執被上訴人早於兩造102年9月20日簽 約後，及102年9月26日變更模具規格前之102年9月24日即依 上訴人要求交付14萬4900元定金支票，則被上訴人其時顯不 可能完成外型模測試至明。縱可認外型模已測試完成，然被 上訴人既自承：本件並無進行系爭契約第4條之第1次、第2 次試模具（本院卷第127頁），自無從僅憑上訴人支付定金 遽認已完成試模。又上訴人雖於102年12月13日向被上訴人 提出訂購單訂購以系爭模具製成之「ESW不銹鋼上蓋」70個 ，並有兩造同日簽立之會議紀錄記載相同之訂購內容如前， 然觀諸該會議紀錄下方亦同時記載受測試樣品瑕疵狀況（原 審卷第139頁），該102年12月13日訂購單更記載：「驗收標 準請依照本公司開模圖面。折彎部分燒焊部分為目前暫時接 受，請於2014.1.10前告知可以改善不使用燒焊作業完成時 間。」（原審卷第34頁），更明揭於下單時受測樣品尚有瑕 疵且仍待改善之意旨。足見上訴人雖小量下單試產，但仍不 足以據此證明系爭模具於其時已完成試模且驗收合格至灼。 況上訴人雖於103年2月11日再向被上訴人訂購以系爭模具製 成之「ESW不銹鋼上蓋」200個（原審卷第35頁），而兩造亦 不爭執被上訴人於103年2月27日交貨100個（單顯），同年3 月7日交貨60個（單顯），同年月28日交貨190個（單顯180 個，雙顯10個），同年4月11日交貨20個（單顯），同年月1 6日交貨60個（單顯）（本院卷第173頁背面至174頁）。惟 上訴人於收受上開ESW不銹鋼上蓋後，於103年3月10日公司 內部寄發電子郵件記載：「...60PCS（PO00000000），因配 合公司出貨此批做全檢不良現象如下：平整度與規格不符*1 PCS...。本體破裂*1PCS...。燒焊不良*1PCS...。外觀不良 *24P CS...。」（原審卷第140頁）；於103年4月11日寄發 電子郵件予被上訴人稱：「方才去品保那了解，2箱共20PCS ，但只有8PCS可驗收，品整度須在0.6以內。」（原審卷第1 03頁）；於103年4月18日寄發電子郵件予被上訴人稱：「.. .這次60PCS僅有6PCS可用...。」並有附件照片可憑（原審 卷第104至112頁），足見上訴人主張：該200個上蓋部分亦 有瑕疵等語，並非子虛，自難以上訴人下單訂購即推論已完 成系爭模具之試模，甚至驗收合格。被上訴人雖亦否認上開 電子郵件之真正，惟上開103年4月11日及103年4月28日電子 郵件收件者均為「東南-賴老闆〈000000@ms29.hinet.net〉 」，且審酌上訴人僅下單訂購200個上蓋，被上訴人竟送貨 430個上蓋，其中103年3月28日交貨之190個中高達182個遭 上訴人退回乙節，更有出貨單上記載「4/8退回雙*10單*1 72、韓4/ 8」足憑（原審卷第102頁）；被上訴人亦不爭執 上開出貨單中退回欄之韓姓人員確為其公司之職員（原審卷 第203頁背面），自堪認上訴人主張：係因被上訴人出貨多 數均有瑕疵故而大量退貨，應堪採取，而此與上開電子郵件 敘述各節皆相符合，應可佐證上開電子郵件應為當時製作寄 發予被上訴人或公司內部寄發，並非事後偽做，足堪認為真 正。從而被上訴人主張：上訴人向其下ESW不銹鋼上蓋成品 訂單，足認伊所交付之試模樣品經測試完成，應可排除系爭 契約第4條適用云云，尚非可採。 ⑶至於被上訴人另辯稱：兩造曾因ESW不銹鋼上蓋不明原因進 水，無法達到防水效果乙事，於103年5月31日進行測試，其 測試結果為：「3.不鏽鋼上蓋全週無冒泡現象-OK」，此測 試報告並經兩造代表於103年6月3日簽名確認無誤，足證上 訴人肯認系爭模具無瑕疵云云，並提出ESW測試報告為據（ 原審卷第19頁）。然檢視該ESW測試報告雖如上記載，卻仍 據上訴人公司之人員於簽名下方附註「打氣壓力與實際泡水 壓力不符」等語，顯然對該測試方式及結果是否正確適當， 仍然有所保留。上訴人並於103年6月9日寄發電子郵件予被 上訴人稱：「...今日下午無法到貴司看防水測試過程與問 題，已請教工程師驗收標準，尺寸請務必依照本公司出圖， 平整度在0.6mm以內，6/3小賴先生也來我司，工程師也提供 沖氣加壓法則測試條件給貴司...」（原審卷第113頁），依 上開電子郵件收件者亦為「東南-賴老闆〈000000@ms29.hin et.net〉」，堪信確已寄發予被上訴人。且依該郵件內容， 已足證於103年6月3日之後，兩造仍繼續測試產品中。再審 酌系爭模具之試模及驗收項目，當不只防水功能一項，此觀 諸前揭電子郵件內容及會議紀錄即明，則上訴人主張此僅為 單一防水測試（本院卷第217頁），要屬可採，自不足以據 此證明系爭模具已經試模、驗收合格至明。 ⑷綜上，堪認上訴人主張：被上訴人所製作系爭模具試模產品 仍有瑕疵，且尚未依約完成試模及驗收合格等語，應屬可採 。 2、有關上訴人主張已依民法第502承攬契約給付遲延之規定及 系爭契約第4條4.8約定解除系爭契約，並請求返還已付定金 14萬4900元，有無理由： ⑴按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或 未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或 請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期 限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請 求賠償因不履行而生之損害，民法第502條定有明文。次按 承攬契約，在工作未完成前，除有民法第494條、第502條第 2項、第503條所定情形或契約另有特別訂定外，初無再適用 同法第254條規定解除契約之餘地。蓋承攬人於此時多已耗 費勞力、時間及費用，倘許定作人依一般債務遲延之法則解 除契約，致其無法求償，對承攬人甚為不利，且非衡平之道 。故關於可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完 成者，除以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外， 依民法第502條第2項之反面解釋，定作人不得解除契約。一 般情形，期限本非契約要素，故定作人得解除契約者，限於 客觀性質上為期限利益行為，且經當事人約定承攬人須於特 定期限完成或交付者，始有適用（最高法院82年度台上字第 2603號、89年度台上字第2506號、95年度台上字第1144號、 101年度台上字第444號、103年度台上字第459號判決意旨參 照）。又所謂以工作於特定期限完成或交付為契約之要素， 係指依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定期限為給 付，不能達契約之目的者而言（最高法院87年度台上字第89 3號判決參照）。 ⑵查本件上訴人雖以被上訴人逾約定期限仍未完成可供量產之 系爭模具為給付遲延而依民法第502條規定主張解除契約， 惟上訴人於其本於系爭契約第4條約定所主張系爭模具之驗 收期限102年11月25日（原審卷第12頁）經過後，仍於102年 12月13日、103年2月11日向被上訴人下ESW不銹鋼上蓋訂單 試產（原審卷第34、35頁），並於103年3月7日與被上訴人 簽訂協議書約定：「經由雙方開會討論（東南公司進行模具 修改，英展公司同意以下修改方式），確認事項如下：1.開 立一體成型模具...。2.東南修改ESW不銹鋼上蓋模具（修改 後顯角度至14~15度）...。3.東南修改ESW不銹鋼上蓋模具 （修改後顯至順R角）...。驗收模具日期訂定為2014/03/20 。其餘尺寸公差需與圖面相符。」，有該協議書可憑（原審 士簡卷第15頁），核除約定再次修改系爭模具外，並合意延 後驗收期限。嗣於103年3月20日驗收期限過後，又於103年5 月31日進行防水效果之測試（原審卷第19頁），甚至於103 年6月9日寄發電子郵件請被上訴人交付ESW不銹鋼上蓋，均 如前述，且有各該測試報告及電子郵件足憑（原審卷第19、 113頁），自係因認系爭模具於斯時交付對上訴人仍有實益 ，始有此舉。審酌兩造果有以系爭模具應於特定期限完成或 交付為契約要素，被上訴人應無將驗收期限延後之後又繼續 測試、請求交付產品之理，足見先於系爭契約約定102年11 月25日應完成驗收，復於協議書約定103年3月20日驗收完工 ，皆僅為通常約定完成工作之期限，與所謂就契約本身，自 客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付，不能達其目的 者有間。此外，上訴人亦不能舉證證明兩造間曾有系爭模具 非於特定時期完成及交付即難達契約目的之意思表示，則其 主張系爭模具於特定期限完成為系爭契約之要素，並得依民 法第502條解除系爭契約云云，即非有據。至於上訴人另主 張依系爭契約第4條4.8約定：「在無設計變更的前提下，若 乙方無法於驗收期限內完成本模具...如逾30日仍未完成， 則甲方得不經催告，逕行解除合約...。」（原審卷第12頁 ）解除契約，惟系爭模具雖原約定102年11月25日前驗收， 但兩造既於103年3月7日協議修改模具，已如前述，自屬設 計變更，與系爭契約第4條4.8之約定乃以「無設計變更」為 前提，顯然不符，是上訴人依系爭契約第4條4.8約定解除契 約，亦非有據。上訴人既不得依民法第502條及系爭契約第4 條4.8解除契約，則其主張解除契約後，依民法第259條第1 項第2款規定及系爭契約第4條4.6約定，請求返還定金14萬4 900元，為無理由。 3、有關上訴人主張被上訴人交付之系爭50個上蓋有瑕疵，依民 法第354條及第359條規定解除契約，並請求返還價金2萬415 0元，有無理由： ⑴按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第373條之規定危 險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失 或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。買賣因物有瑕疵 ，而出賣人依前5條之規定，應負擔保之責者，買受人得解 除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平 者，買受人僅得請求減少價金。為買賣標的之數物中，一物 有瑕疵者，買受人僅得就有瑕疵之物為解除。其以總價金將 數物同時賣出者，買受人並得請求減少與瑕疵物相當之價金 ，民法第354條、第359條、第363條第1項分別定有明文。又 買受人受領買賣標的物後，主張物有瑕疵而依民法第359條 規定解除契約者，自應由買受人就瑕疵存在之事實負舉證之 責。 ⑵上訴人主張：被上訴人依102年12月13日訂購單於103年1月8 日交付74個ESW不銹鋼上蓋，經伊品管人員初步檢視後，發 現其中24個外觀皆存有明顯瑕疵，故僅就其中50個（即系爭 50個上蓋），簽發支票給付2萬4150元（含稅）之價金，惟 系爭50個上蓋經伊之上海分公司實際使用後，於103年3月28 日發現均有瑕疵導致漏水問題，乃於103年4月7日以電子郵 件通知被上訴人系爭50個上蓋有瑕疵，伊嗣後於106年4月24 日檢驗，更發現系爭50個上蓋另存有尺寸不合、外觀破洞等 瑕疵，伊自可依法解除契約，並請求返還價金等語，雖提出 出貨單、統一發票、支票、電子郵件、防水測驗報告、照片 、進料檢驗記錄表為憑（原審卷第37、41至42、72至101頁 、本院卷第106至124頁），然已為被上訴人所否認。且上訴 人提出上開防水試驗報告、照片等已為被上訴人否認其真正 （原審卷第154背面至155頁），上訴人就此未能舉證以明其 實，其真正即非無疑。況該等試驗報告及進料檢驗記錄表（ 本院卷第106至124頁）係在未有被上訴人派員在場或同意下 所製作，其所測試之方式是否公允或樣品是否確係被上訴人 公司所生產未受污染之產品，均屬未明，亦難遽予推認系爭 50個上蓋具有瑕疵。 ⑶況按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之 物，如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，即時通知出 賣人；買受人怠於為前開通知者，除依通常之檢查不能發見 之瑕疵外，視為承認其所受領之物；不能即知之瑕疵，至日 後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所 受領之物。又買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受 人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償 ；出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同，民法第356條、第360 條分別定有明文。查上訴人於103年1月8日收受系爭50個上 蓋後，尚於其103年1月10日寄發公司內部電子郵件記載「良 品50PCS」等語，有該電子郵件足稽（原審卷第72頁），顯 然並未認為系爭50個上蓋具有瑕疵。上訴人固辯稱：伊收貨 時僅就系爭50個上蓋之外觀初步檢視，於上海分公司實際用 後，始發現漏水瑕疵云云。惟依上訴人主張系爭50個上蓋存 有尺寸不合、外觀破洞等瑕疵（本院卷第106至115頁），既 以儀器及光源檢測甚至肉眼觀察即可得知，有上訴人檢測之 照片可佐（本院卷第99至105、116至124頁），應屬上訴人 依通常程序可即時檢查發現。則縱認上訴人上開檢驗屬實， 惟上訴人竟遲至103年4月7日始通知被上訴人（原審卷第99 頁），難謂上訴人已盡依通常程序從速檢查之義務，依民法 第356條第2項規定，視為承認其所受領之物，不能主張物之 瑕疵擔保責任，則上訴人依民法第354條及第359條規定解除 系爭50個上蓋之買賣契約，並依民法第259條第1項第2款規 定，請求返還價金2萬4150元，即屬無據。 4、綜上，上訴人主張：依民法第502條及系爭契約第4條4.8解 除系爭契約，並依民法第259條第1項第2款規定及系爭契約 第4條4.6約定，請求返還定金14萬4900元；另依民法第354 條及第359條規定解除系爭50個上蓋之買賣契約，並依民法 第259條第1項第2款規定，請求返還價金2萬4150元云云，為 無理由，均不應准許。 (二)反訴部分： 被上訴人主張：上訴人於102年9月26日以訂貨通知單要求變 更系爭契約原定之模具規格，經伊同意修改，伊得依上開訂 貨通知單所成立之契約法律關係，請求上訴人給付變更模具 規格費用1萬3650元（含稅）。又系爭模具已驗收完成，伊 得依系爭契約第3條3.2及3.3約定，請求上訴人給付試模款1 4萬4900元（含稅）、尾款19萬3200元（含稅），合計33萬8 100元（含稅）。再者，上訴人於102年12月13日起至103年4 月16日間，陸續向伊下單購買ESW不銹鋼上蓋共504個，惟僅 支付50個之價金2萬4150元（含稅），尚有454個貨款合計21 萬9282元（含稅）未給付，伊得依兩造間買賣契約法律關係 ，請求上訴人給付以系爭模具製成之ESW不銹鋼上蓋282個之 貨款13萬650元（含稅，逾此部分被上訴人敗訴未提起上訴 ）等情，為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查： 1、有關被上訴人依兩造以訂貨通知單所成立之契約法律關係， 請求上訴人給付變更模具規格費用1萬3650元（含稅），有 無理由： 經查，被上訴人主張：上訴人於102年9月26日以訂貨通知單 要求變更系爭契約原定之模具規格，經伊同意修改，變更模 具規格費用為1萬3650元（含稅）之事實，業據提出與其所 述相符之訂貨通知單及變更設計圖說為證（原審卷第30至31 頁），且為上訴人所不爭執（原審卷第49、58頁），堪認被 上訴人之主張為真實。從而，被上訴人依兩造以訂貨通知單 所成立之契約法律關係，請求上訴人給付變更模具規格費用 1萬3650元（含稅），核屬正當，應予准許。又上訴人雖主 張以前揭本訴請求之款項與此部分抵銷，然上訴人本訴部分 既不應准許，則其關於抵銷之抗辯，已無再予審酌之必要， 附此說明。 2、有關被上訴人依系爭契約第3條3.2及3.3約定，請求上訴人 給付試模款14萬4900元（含稅）、尾款19萬3200元（含稅） ，合計33萬8100元（含稅），有無理由： 按系爭契約第3條3.2及3.3約定：「3.2試模款：13萬8000元 。乙方於完成試模後，甲方應以月結60日期票支付價款總額 30%為試模款。3.3尾款：18萬4000元。甲方同意乙方完成本 模具後，連同試製樣品送甲方驗收合格後，以月結60日期票 支付尾款40%。」，有系爭契約足稽（原審士簡卷第11頁） 。茲查，系爭模具並未經上訴人試模及驗收合格，已如前本 訴部分論述明確。上訴人依約應付款之條件既未成就，從而 ，被上訴人訴請上訴人給付試模款14萬4900元（含稅）、尾 款19萬3200元（含稅），合計33萬8100元（含稅），即無依 據，不應准許。 3、有關被上訴人依兩造間買賣契約法律關係，請求上訴人給付 以系爭模具製成之ESW不銹鋼上蓋282個之貨款13萬650元（ 含稅），有無理由： ⑴按買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務 ，為民法第367條所明定。查上訴人於102年12月13日向被上 訴人提出訂購單（訂購單號：Z000000000），訂購以系爭模 具製成之「ESW不銹鋼上蓋」70個，約定單價460元，價金為 3萬2200元（未稅），有訂購單、訂貨通知單足稽（原審卷 第34、71頁）；另於103年2月11日向被上訴人提出訂購單（ 訂購單號：Z000000000），訂購以系爭模具製成之「ESW不 銹鋼上蓋」200個，約訂單價460元，價金為9萬2000元（未 稅），亦有訂貨通知單可憑（原審卷第35頁），堪認兩造係 就數量分別計70個、200個之ESW不銹鋼上蓋以單價460元（ 未稅）之條件成立買賣契約，依約上訴人本應給付被上訴人 之價金數額分別為3萬3810元（含稅，460×70×1.05＝33,8 10）、9萬6600元（含稅，460×200×1.05＝96,600），亦 無疑義。被上訴人雖主張其實際交貨數量為於103年1月8日 交貨74個，於103年2月27日交貨100個，同年3月7日交貨60 個，同年月28日交貨190個，同年4月11日交貨20個，同年月 16日交貨60個，合計504個（原審卷第36頁），上訴人僅支 付50個之價金2萬4150元（含稅），尚有454個貨款合計21萬 9282元（含稅）未給付云云。惟參酌兩造於102年12月13日 會議記錄記載：「訂單（1/3交貨）單顯*60台（備品*5）雙 顯*10台（備品*5）」（原審卷第139頁），顯然被上訴人所 應交付之貨物，有含備品至明。且本件買賣契約之給付標的 為種類之債（參見民法第200條第1項規定），依民法第364 條規定，如其物有瑕疵，買受人得不解除契約或請求減少價 金，而即時請求另行交付無瑕疵之物，且出賣人就前項另行 交付之物，仍負擔保責任。是上訴人主張：除上開2張訂購 單，沒有其他訂購，被上訴人於103年1月8日交貨74個，超 出訂購數量70個，多送的4個是被上訴人送來做測試用，又1 03年2月11日訂單訂購數量為200個，惟因被上訴人交付之貨 品一直有瑕疵，始陸續出貨達504個等語（本院卷第31頁正 反面），核與前揭電子郵件內容相合，且符事理，應可採信 。被上訴人雖辯稱上開超出訂購單70個、200個部分有口頭 成立買賣契約云云，並提出出貨單為憑（原審卷第37至39頁 ），然出貨單僅能證明上訴人收受貨品，不能證明兩造就超 出訂購單部分有成立買賣契約，被上訴人復未能舉證證明兩 造已就超出訂購單部分亦有買賣合意，應認此或為被上訴人 出於己意交付之備品，或為未履行另行交付無瑕疵之物所為 ，被上訴人自無權就超出訂購單部分即於103年1月8日交付 之備品4個，與自103年2月27日之後所交付超出訂購之200個 部分之貨品，請求上訴人給付價金。 ⑵又上訴人主張：伊於102年12月13日向上訴人訂購70個ESW不 銹鋼上蓋，經伊品管人員初步檢視後，剔除外觀上顯有瑕疵 之產品，僅簽收系爭50個上蓋，其餘當場退回，被上訴人嗣 後開立發票向伊請款時，亦僅請求系爭50個上蓋之價金2萬4 150元（含稅），可知兩造就該筆訂單已合意減為50個等語 ，並提出於103年1月10日寄發公司內部電子郵件為佐（原審 卷第72頁）。被上訴人雖否認超過50個之部分有瑕疵且經兩 造合意減少價金或解除契約。惟審酌上訴人雖訂購70個ESW 不銹鋼上蓋，但被上訴人開立之統一發票記載數量50個，總 價金2萬4150元（含稅），上訴人亦交付2萬4150元支票，其 領款簽收單亦記載1月成品貨款，有訂貨通知單、統一發票 、支票、領款簽收單附卷可稽（原審卷第41至42頁），被上 訴人亦自承：原證1（即訂貨通知單）係上訴人主張本件價 金之訂單沒有錯，且該部分價金上訴人已經支付予被上訴人 ，相關之證物於反證9、10（即統一發票、支票、領款簽收 單）等語（原審卷第154頁），足見上訴人主張超過50個之 部分有瑕疵業經退貨，已經解除契約或經兩造合意減少價金 乙節，應可採信。則被上訴人就於103年1月8日送貨超過50 個部分（即20個），亦不得請求上訴人給付價金。從而被上 訴人於103年1月8日雖送貨74個，惟其中4個是備品，另20個 兩造合意減少價金，被上訴人僅得請求50個之價金，此部分 已經上訴人付款，業如前述，被上訴人就此筆訂單已無價金 請求權，洵無疑義。 ⑶至於上訴人主張：被上訴人於103年2月27日出貨100個，均 有瑕疵，伊已全部退貨，於103年3月7日出貨60個，其中27 個有瑕疵退貨，伊收受33個，於103年3月28日出貨190個， 其中182個有瑕疵退貨，伊收受8個，於103年4月11日出貨20 個，其中12個有瑕疵退貨，伊收受8個，於103年4月16日出 貨60個，其中54個有瑕疵，伊收受6個，合計伊僅收受55個 ；且該55個ESW不銹鋼上蓋經使用後，均發現有瑕疵之情形 ，伊已向被上訴人為瑕疵通知，再於103年9月2日以電子郵 件通知被上訴人，請求其將該55個瑕疵產品，與先前所交付 有瑕疵之系爭50個上蓋，一併回收（電子郵件中所稱97個應 是誤算所致），此即解除買賣契約之意思表示云云。被上訴 人則否認有瑕疵及收受退貨。經查，被上訴人雖否認於103 年3月28日出貨190個其中182個已遭上訴人退貨，然檢視該 次出貨之出貨單上記載「4/8退回雙*10單*172、韓4/8」等 語，確已揭明退貨之意旨，有該出貨單足憑（原審卷第102 頁），被上訴人亦不爭執上開出貨單中退回欄簽署姓氏之韓 姓人員確為其公司之職員（原審卷第203頁背面），自堪認 上訴人主張上開退貨182個為可採。此外上訴人主張於103年 2月27日出貨100個全部退貨、於103年3月7日出貨60個退貨2 7個，於103年4月11日出貨20個退貨12個，於103年4月16日 出貨60個退貨54個云云，則並未舉證證明，尚難採信。又上 訴人主張103年2月27日出貨100個均有瑕疵，亦未見其有對 被上訴人曾為瑕疵通知，依民法第356條第2項規定，視為承 認其所受領之物。另上訴人主張於103年3月7日出貨60個其 中27個有瑕疵，於103年4月11日出貨20個其中12個有瑕疵， 於103年4月16日出貨60個其中54個有瑕疵，並提出電子郵件 為憑（原審卷第140、103、104頁），雖可認已對被上訴人 為瑕疵通知，惟其就上述主張有瑕疵之100個、27個、12個 、54個合計193個產品，均未見於通知後6個月間行使解除權 ，依民法第365條第1項規定，其解除權亦因而消滅。至上訴 人主張其於103年3月7日收受33個、於103年3月28日收受8個 、於103年4月11日收受8個、於103年4月16日收受6個，合計 收受55個，經使用後，均發現有瑕疵之情形，於103年6月9 日對被上訴人為瑕疵通知，於103年9月2日解除契約等情， 固據提出電子郵件為證（原審卷第113、114頁）；惟檢視上 訴人於103年3月10日、103年4月7日、103年4月11日之電子 郵件（原審卷第140、103、104頁），並未表示上開55個上 蓋有瑕疵。又上訴人固提出其於106年7月19日之進料檢驗紀 錄主張上開55個上蓋有瑕疵（本院卷第149至169頁），其真 正已為被上訴人所否認，且該檢驗並無被上訴人會同參與， 亦難期公正。上開55個上蓋是否確有瑕疵，本非無疑。況依 上訴人主張上開55個上蓋存有尺寸不合、外觀破洞等瑕疵， 既以儀器及光源檢測並肉眼觀察即可得知，則同前所述，上 訴人依通常程序檢查應可知悉上開55個上蓋之瑕疵，是以縱 認上開55個上蓋有其所指之瑕疵，惟上訴人於103年3月7日 、103年3月28日、103年4月11日、103年4月16日收受上開55 個上蓋，遲至103年6月9日始通知被上訴人（原審卷第113頁 ），難謂上訴人已盡依通常程序從速檢查之義務，依民法第 356條第2項規定，視為承認其所受領之物，被上訴人不再負 物之瑕疵擔保責任，則上訴人依民法第354條及第359條規定 解除上開55個上蓋之買賣契約，即屬無據。從而，被上訴人 雖合計交付504個ESW不銹鋼上蓋予上訴人，惟於103年1月8 日交付之74個已無價金請求權，於103年3月28日交付之產品 其中182個則遭退貨，是扣除此部分，上訴人尚受領248個產 品（000－00－000＝248），均如前述。惟兩造103年2月11 日之訂購單僅就200個ESW不銹鋼上蓋達成買賣契約之合意， 已如前述，故上訴人僅需就此200個上蓋負給付價金之義務 ，即上訴人應給付該筆訂單之買賣價金應為9萬6600元（含 稅，460×200×1.05＝96,600）。 4、據上，被上訴人反訴依兩造以訂貨通知單所成立之契約法律 關係，請求上訴人給付變更模具規格費用1萬3650元（含稅 ），及依兩造間買賣契約法律關係，請求上訴人給付以系爭 模具製成之ESW不銹鋼上蓋200個之貨款9萬6600元（含稅） ，合計11萬0250元，為有理由，逾此範圍之請求，為無理由 。 五、綜上所述，上訴人本訴依民法第259條第1項第2款規定及系 爭契約第4條4.6約定，請求返還定金14萬4900元，另依民法 第259條第1項第2款規定，請求返還價金2萬4150元，合計16 萬9050元，及自103年9月16日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息，為無理由，不應准許。另被上訴人反訴依兩造 以訂貨通知單所成立之契約法律關係，請求上訴人給付變更 模具規格費用1萬3650元，及依兩造間買賣契約法律關係， 請求上訴人給付價金9萬6600元，合計11萬0250元，及自105 年5月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理 由，應予准許；逾此部分之請求，即無理由，不應准許。從 而原審就被上訴人反訴逾上開應准許部分，為上訴人敗訴之 判決（即試模款及尾款33萬8100元加82個ESW不銹鋼上蓋3萬 9606元合計37萬7706本息部分），自有未洽，上訴意旨指摘 原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢 棄改判如主文第2項所示；至於上開反訴應准許部分（即11 萬0250元）及本訴全部不應准許部分，原審為上訴人敗訴之 判決，理由部分雖有不同，惟結論並無二致，上訴人仍執陳 詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應 駁回其上訴。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由， 依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第2項、第78條、第 79條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 1 月 10 日 民事第十二庭 審判長法 官 李瑜娟 法 官 邱景芬 法 官 蕭清清 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 107 年 1 月 12 日 書記官 強梅芳