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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 105年度上易字第1052號 上　訴　人　曹宏茂 訴訟代理人　張宜斌律師 　　　　　　張祐齊律師 　　　　　　王琇慧律師 被　上訴人　春永盛室內裝修工程股份有限公司（原名春永盛工 　　　　　　程股份有限公司） 訴訟代理人　陳鴻琪律師 上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民 國105年8月12日臺灣臺北地方法院104年度建字第382號第一審判 決提起上訴，本院於106年12月27日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分訴訟費用之裁判 均廢棄。 被上訴人應給付上訴人新臺幣柒拾柒萬玖仟陸佰陸拾貳元，及自 民國一０四年十月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之 利息。 其餘上訴駁回。 經廢棄之第一審訴訟費用由被上訴人負擔。第二審訴訟費用由被 上訴人負擔十分之七，餘由上訴人負擔。 事實及理由 一、本件上訴人主張：伊於民國（下同）103年12月17日委由被 上訴人承攬施作伊所有門牌號碼新北市○○區○○路0段000 巷00弄0號房屋之室內裝潢工程（下稱系爭工程），並簽有 室內裝潢工程合約書（下稱系爭契約），約定總價為新臺幣 （下同）220萬元，完工日為104年5月31日。詎被上訴人未 於約定完工日前完工，更於104年7月13日寄發存證信函予伊 為終止契約之意思表示。惟被上訴人內部就系爭工程之負責 人員更迭頻繁，且於交接時，有將近3個月之空窗期而致交 接不完全，顯見系爭工程無法完成之原因，係可歸責於被上 訴人，與伊無涉，依系爭契約第9條第1項約定，被上訴人應 給付104年5月31日至104年8月10日止，逾期完工之違約金共 33萬元。被上訴人雖辯稱系爭工程之延宕係因伊數次變更設 計所致云云，然所引證人之證詞難免偏頗，非屬可信。且系 爭契約第3條第2項已明文約定如變更設計需經雙方同意並簽 立設計變更同意書，被上訴人迄未提出變更設計同意書以實 其說，所辯洵無可採。又伊已給付工程價款132萬元予被上 訴人，惟依社團法人中華設計裝修消費者品質保護協會（嗣 更名為台灣住宅品質消費者保護協會，下稱品保協會）就系 爭工程所為室內裝修糾紛爭議鑑定報告書（下稱系爭鑑定） ，被上訴人已完成部分價值54萬338元，則被上訴人終止系 爭契約後就溢領工程價款77萬9,662元部分，即無法律上原 因，應予返還。而品保協會調解消費爭議紀錄所載「雙方無 法達成共識」之詞，係指該次調解未成立，非被上訴人未同 意由品保協會鑑定，況被上訴人訴訟代理人陳鴻琪律師已在 系爭鑑定所附裝修糾紛鑑定會勘同意書（下稱系爭同意書） 簽名，進行鑑定時陳鴻琪律師亦到場並未有任何異議，被上 訴人辯稱品保協會非雙方合意選任云云不足採等語。爰依系 爭契約第9條第1項約定及民法第179條規定，求為命被上訴 人給付110萬9,662元，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定 遲延利息之判決。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。 二、被上訴人則以：系爭工程之延宕係因上訴人屢次要求變更及 追加設計所致，而兩造有無就變更追加設計事項進行討論， 與是否就變更追加設計達成共識，並簽立變更設計同意書， 係屬二事。系爭工程雖曾由郭雅惠移轉至吳鎮遠、鍾政育接 手承辦，然尚有專案經理陳慶唐統籌監督，且承辦人由1人 增加至2人，並無因承辦人變更而造成延宕之情形。又伊未 同意選任品保協會為鑑定機關，係因品保協會104年8月4日 設品保字第10401233號函（下稱系爭函件）載明若未到場將 依消費者保護法（下稱消保法）公開公告等語，伊始委任律 師到場，其簽名僅表示出席，並非表示同意。且系爭鑑定之 鑑定人吳翃毅不具有建築師、室內裝修專業技術人員、建築 物結構與設備專業工程技師之證照，內容有諸多瑕疵，故系 爭鑑定結果自無可採等語，資為抗辯。 三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明 ： ㈠原判決廢棄。 ㈡被上訴人應給付上訴人110萬9,662元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年利率5％計算之利息。 被上訴人答辯聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執事項： ㈠兩造間簽有系爭契約，約定系爭工程完工日為104年5月31 日，有系爭契約在卷為證（見原審卷一第9至12頁，卷二 第13至35頁）。 ㈡被上訴人於104年1月5日進場施作，104年1月25日起至104 年3月17日第一次停工，104年3月18日起接續施作至104年 4月17日，自104年4月18日起被上訴人未再進場施工。 ㈢上訴人已支付工程款132萬元。 五、上訴人主張：被上訴人承攬系爭工程，卻因可歸責於被上訴 人之事由致系爭工程無法如期完工，伊自得請求被上訴人給 付違約金33萬元，及溢領之工程款77萬9,662元，爰依系爭 契約第9條第1項約定及民法第179條規定，請求被上訴人給 付110萬9,662元及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利 息等語，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件之爭 點為： ㈠兩造間就系爭工程有無同意變更設計之約定？系爭工程無 法如期完工，可否歸責於被上訴人？上訴人請求被上訴人 給付逾期違約金33萬元，有無理由？ ㈡上訴人請求被上訴人給付溢領之工程款77萬9,662元，有 無理由？ 茲分述如下。 六、上訴人主張被上訴人未於約定之104年5月31日完工日前完工 ，應給付逾期違約金33萬元等語；被上訴人則抗辯系爭工程 之延宕係因上訴人為變更追加設計，始無法如期完工，屬不 可歸責於伊之事由，上訴人請求伊給付逾期違約金為無理由 等語。經查： （一）依系爭契約第9條第1項約定：「如因可歸責於乙方（即被 上訴人，下同）之事由，致工程未能如期完成，乙方應按 工作日，延誤一天賠償本合約總價計算之逾期違約金並以 合約總價百分之十五為上限。…」。則上訴人請求被上訴 人給付逾期違約金必以不能如期完工之原因係屬可歸責於 被上訴人之事由始得請求。 （二）證人及系爭工程之設計人員郭雅惠於原審證稱：伊係於10 3年7月間起至104年5月間擔任被上訴人之設計助理，系爭 工程一開始係由上訴人提供圖說供被上訴人施作，然因上 訴人想變更樣式，所以有重新繪製設計圖，伊與上訴人自 103年12月中旬討論至年底，始重新繪製設計圖，然上訴 人就新設計圖並未全部同意，針對伊新繪製設計圖，上訴 人同意施作者僅有玄關櫃子、餐廳上下櫃、多功能房和室 座位下方之收納櫃以及兩間小孩房之衣櫃、書桌，針對經 變更後上訴人不同意部分，被上訴人予以擱置，先進場施 作有同意部分，其後系爭工程伊移交予同事鍾政育處理； 系爭工程於104年中旬有停工，因上訴人同意變更之工項 經進場施作後，上訴人至現場表示與想像不一樣，又重新 變更，因此有邊做邊改之情形，因此被上訴人之法定代理 人表示先停工，否則工人在現場會一直耗在該處，雖現場 停工，然工場端仍持續施工，多功能房收納、小孩房衣櫃 、餐廳上下櫃、玄關櫃子均在工廠施作，再搬至現場安裝 等語（見原審卷一第249頁背面至251頁）。證人即被上訴 人之專案經理陳慶堂證稱：系爭工程係由上訴人提供設計 圖，進場前上訴人有表示要變更設計，主要係大、小兒子 房衣櫃之五金要做調整，多功能式地板要調整為可供收納 ，客廳與玄關間之包樑天花板則配合上訴人另委託之冷氣 廠商做修改，調整天花板之高度；於104年1月5日開始進 場施作後，上訴人表示原先設計線板部分要全部取消，因 變動很大若不先停工有協議，將來爭議會很大，因此104 年1月25日起至3月19日止先停工，停工期間被上訴人先就 無爭議櫃體及天花板部分在工廠內施作，再送至系爭房屋 進行安裝，104年4月17日以後，即未再進場施工。線板變 更部分，郭雅惠有重新繪製圖說交予上訴人確認，然上訴 人仍想變更，所以被上訴人在104年6月初第二次出圖予上 訴人，伊於104年6月15日亦有親自與上訴人溝通，上訴人 本同意依第二次圖說施作，雙方並同意在6月17日就新圖 面重新簽約，惟6月17日上訴人致電鍾政育表示要再次更 改多功能造型牆面；被上訴人後來希望依照上訴人提供之 圖面施作，上訴人不同意，希望依第二次變更圖面施作等 語（見原審卷一第261至262頁）。證人即被上訴人之現場 工程師鍾政育證稱：伊係於104年4月10日接手系爭工程， 接手時伊取得兩份圖說，一為簽約時之圖說，一為經過修 改之圖說；伊接手系爭工程後，又有再次變更設計，例如 主臥房電視牆、化妝台由窗戶左側移至主臥床旁、大小兒 子房床頭背牆、書桌結構與造型、衣櫃門片造型、玄關屏 風、走廊天花板、餐桌上方天花板、餐桌旁牆壁整體、多 功能房入口拉門等造型修改，新增多功能房牆壁上造型層 板；於104年6月15日經開會討論後，上訴人同意追加減項 目及報價，翌日上訴人太太致電予伊表示對於天花板造型 修改之價格有意見，其後被上訴人認為上訴人諸多要求不 合理，希望按照原圖面施作…因兩造對於價格未有共識， 所以被上訴人無法依第二次變更設計圖面施作等語（見原 審卷一第218至219頁），經核上開證人之證詞相符，且就 變更設計之細節證述綦詳，應堪採信。且自被上訴人曾於 104年6月22日、6月26日寄發存證信函要求上訴人同意其 依原設計圖施作（見原審卷一第47至53頁）等情以觀，益 見上開證人之證詞係屬可採，足證兩造於簽訂系爭契約後 ，上訴人確曾為變更設計。上訴人雖主張依系爭契約第3 條約定，若有變更設計須經兩造簽立變更設計同意書云云 ，惟此項約定係指兩造合意變更設計而言，本件上訴人為 變更設計，被上訴人對於變更設計後之價格未予同意，兩 造致生爭議，而締約後有無變更設計之事實與有無達成變 更設計之合意本屬二事，上訴人以變更設計後之圖說未經 其簽名確認，而主張系爭工程無變更設計之事實，自無足 採。 （三）被上訴人發函請求上訴人准依原始設計圖說施作，上訴人 未為同意，兩造就被上訴人第二次變更設計後之圖說既無 法達成合意，被上訴人自無法繼續履約，是系爭工程不能 如期完工，非屬可歸責於被上訴人之事由。至上訴人主張 係因被上訴人之工作人員頻繁更換致無法繼續施作系爭工 程云云，然未舉證證明，難認可採。故系爭工程無法如期 完成，被上訴人並無可歸責之事由，上訴人請求被上訴人 給付違約金33萬元，核屬無據。 七、上訴人主張依品保協會系爭鑑定結果，被上訴人之工程款扣 除已完工部分，溢領77萬9,662元，為不當得利，應予返還 等語；被上訴人則抗辯系爭鑑定不可採，伊無溢領工程款之 情形等語。 （一）按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益，民法第179條前段定有明文。次按「民事訴訟如係 由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不 能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯 事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原 告之請求」、「原告對於自己主張之事實已盡證明之責後 ，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則 被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分 擔之原則」（最高法院17年上字第917號、18年上字第285 5號判例意旨參照）。 （二）經查，上訴人提出品保協會之系爭鑑定（見原審卷一第14 至35頁）作為其主張之論據，惟被上訴人否認其有同意由 品保協會為鑑定機關，觀諸品保協會104年7月30日調解消 費爭議紀錄記載「乙方（即被上訴人）執意以室內設計裝 修商業同業公會解決」（見原審卷一第104頁）等語，可 見被上訴人確實未同意由品保協會進行鑑定。雖品保協會 之系爭同意書上有被上訴人代理人之簽名，惟被上訴人辯 稱係因品保協會之系爭函件載明若未到場將依消保法公開 公告，始委任代理人到場等語，而品保協會確實曾於104 年8月4日以系爭函件，記載：「受文者未親自出席或出示 委託書之委託出席，視為缺席，若拒絕出席調解，本會將 依消費者保護法公開公告」等文句（見原審卷一第33頁背 面）；另系爭同意書上被上訴人之代理人陳鴻琪簽名之欄 位係標示「雙方出席者簽名」，則陳鴻琪之簽名僅能認係 代表被上訴人出席，尚難認係同意由品保協會為鑑定機關 之意思表示，足見被上訴人此部分辯解為可取。按「鑑定 為一種調查證據方法，所得結果係供作法院依自由心證判 斷事實真偽之證據資料。當事人就其可處分之事項，對於 鑑定人之人選、鑑定結果及於事實認定之效力，本得於起 訴前以證據契約之形式為約定、於證據保全程序中依民事 訴訟法第三百七十六條之一第一項規定成立協議，或於訴 訟進行中依同法第三百二十六條第二項前段、第二百七十 條之一第一項第三款規定達成指定合意或爭點簡化協議。 倘無此證據契約、指定合意或爭點簡化協議，法院即不受 鑑定結果之拘束，仍應踐行調查證據之程序而後定其取捨 」（最高法院98年度台上字第1131號裁判意旨參照）， 本件品保協會既非兩造合意指定之鑑定人，亦非法院選任 之鑑定人，法院自不受其鑑定意見之拘束。惟品保協會係 依法設立之消費者保護團體，服務項目包含受理消費者因 裝修糾紛爭議之鑑定（見本院卷第104頁），其就系爭工 程所為之鑑定內容仍具一定之專業性，本院非不得作為參 考資料。 （三）參諸證人郭雅惠於原審證稱：…上訴人後來想變更樣式， 伊即與上訴人討論後重新畫設計圖；伊所畫之新設計圖上 訴人部分同意，部分未同意；未同意部分擱著，先進場施 作有同意的部分；伊重新設計而上訴人有同意進場施作部 分包括：「造型鞋櫃A、造型餐櫃B、收納櫃C、造型收納 櫃上櫃下櫃、九宮格收納架高地板、造型收納衣櫃（編號 5）、收納高櫃、造型收納衣櫃（編號7）、造型收納衣櫃 （編號4）、造型收納衣櫃（編號4，原審卷一第24頁背面 、第25頁背面）、玄關造型天花、餐廳造型天花、客廳造 型天花、平釘造型天花、浴廁天花，大理石地面、開關配 電配線」（下稱造型鞋櫃A等18項施作項目，其工項名稱 、報價金額、現況價值如附表編號1至18所示）；伊交接 給鍾政育時還在施工等語（見原審卷一第250、251頁）。 證人即鑑定人吳翃毅證稱：伊之鑑定報告與現場情形完全 相符；當天有兩位鑑定人員，即伊與另位協會之同仁，鑑 定當天被上訴人訴代有遲到，伊有等其到場始進行鑑定， 就現場已經施作之工項逐一丈量尺寸，並就每個工項均拍 照，現場有施作之工項均未達完成階段，伊再進行每一個 工項清點時，兩造人員均陪同在場，伊清點已施作工項完 畢後，兩造在場並未表示尚有已施作未清點到的部分，伊 認定之各工項價值係比照已完成數量對應合約單價計算價 格的等語（見原審卷一第259頁背面、260頁背面）。證人 陳慶唐證稱：伊在被上訴人公司職務係管理工程進度；系 爭工程伊全程均有參與；上訴人就系爭工程原僅有小部分 調整；後來於104年1月中表示原設計之線板部分要全部取 消，因變動很大，就先停工，…至3月19日才復工，停工 期間被上訴人先就無爭議之櫃體與天花板部分先在工廠施 作，…上訴人就多功能式地板變更有收納功能的部分被上 訴人已完成，就線板變更部分，由郭雅惠與上訴人溝通， 郭雅惠重新繪製一份圖說給上訴人確認，但沒有結論，… 6月15日雙方同意在6月17日就新圖面重新簽約，6月16日 晚上鍾政育接到上訴人的電話表示要就多功能式的造型牆 面變更，後來被上訴人開會決定若不依照業主第一次提供 的圖面施工完成，不然就放棄這個案子等語（見原審卷一 第261至262頁），依上證人之證詞，可知品保協會之系爭 鑑定就造型鞋櫃A等18項施作項目部分，係依系爭工程原 設計圖及兩造同意變更之設計圖施工，而如附表所示之編 號19至22之工項為原系爭工程約定範圍並無變更，亦已完 成（編號19至22之工項與造型鞋櫃A等18項施作項目，合 稱為造型鞋櫃A等22項施作項目），且鑑定人係在兩造人 員在場陪同之情形下，就現場已施作之工項逐一丈量尺寸 ，進行清點，再就各工項價值比照已完成數量對應合約單 價計算現況價值（其工項名稱、報價金額、現況價值如附 表編號1至22所示），是品保協會之系爭鑑定就造型鞋櫃A 等22項施作項目部分所為鑑定及記載，堪予採信。被上訴 人雖否認品保協會之系爭鑑定，惟被上訴人並未提出任何 反證可供本院參酌，被上訴人既未盡其舉證之責任，依前 揭判例意旨，被上訴人所為此部分之抗辯，即不足採。 （四）被上訴人另抗辯上訴人為變更追加設計部分包括4部分， 即1.大兒子臥室之造型收納衣櫃、2.小兒子臥室之造型收 納衣櫃、3.大理石地坪、4.全室消防管線修改部分等語（ 見本院卷第129頁）。惟1.大兒子臥室之造型收納衣櫃： 「規格2000*2500*700，單位6.66，數量尺，單價8,800， 金額58,608」；2.小兒子臥室之造型收納衣櫃：「規格20 00*2500*700，單位6.66，數量尺，單價8,800，金額58,6 08」；3.大理石地面：「單位1.2，數量坪，單價38,080 ，金額45,696」（見原審卷一第20頁背面、22頁背面、27 頁），均係依原設計圖所為，上開規格、單位、數量、單 價、金額為系爭工程原約定範圍，有原始設計圖在卷可證 （原審卷一第124、145、148頁），至關於4.全室消防管 線修改部分，上訴人主張係包含在水電工程中，被上訴人 亦稱消防管線部分在系爭鑑定報告中並未列入，而由系爭 鑑定內容關於D水電工程部分，係記載「沿用原有線路」 ，且未見任何消防管線之移動（見原審卷一第29頁背面至 30頁），此外，被上訴人未舉證以實其說，是其此部分所 辯，亦無足採。 （五）而造型鞋櫃A等22項施作項目之報價金額分別如附表編號1 至22項之報價金額欄所示，合計為73萬2,577元（計算式 ：45,144元+24,735+26,640+33,000+39,000+75,600+21,4 50+30,213+28,864+58,608+58,667+ 43,000+32,000+26,9 80+57,280+9,600+45,696+8,960+14,490+10,000+21,735+ 14,490+4,025+2,400=732,577），惟被上訴人並未完成全 部系爭工程，被上訴人雖於106年12月13日具狀陳稱已完 成之各工項之價值合計為133萬3,159元，惟並未舉證以實 其說，難認可採。而該已完成各工項之價值，經品保協會 鑑定，係如附表編號1至22項之已完成價值欄所示，合計 為54萬338元（計算式：24,624+13,095+16,650+27,000+2 8,800+43,200+13,728+18,865+18,040+36,630+36,685+35 ,000+20,000+21,300+53,700+7,200+45,696+8,960+14,49 0+10,000+ 21,735+14,490+8,050+2,400=540,338）。基 上，上訴人已給付被上訴人工程款132萬元，為兩造所不 爭執，被上訴人施作之造型鞋櫃A等22項工項之現況已完 成價值既合計為54萬0,338元，則被上訴人終止系爭契約 後，其受領之工程款，扣除已完成價值54萬0,338元後之 金額77萬9,662元（計算式：1,320,000-540,338=779,662 ）部分，即屬無法律上之原因而受領，從而，上訴人依不 當得利之法律關係，請求被上訴人返還77萬9,662元本息 ，核屬有據，應予准許；逾此金額之請求，即屬無據，不 應准許。 八、縱上所述，上訴人依系爭契約第9條第1項約定及民法第179 條規定，請求被上訴人給付77萬9,662元，及自104年10月17 日（見原審卷一第41頁）起至清償日止，按年息5％計算之 利息部分，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理 由，不應准許。從而，原審就上開應予准許部分，為上訴人 敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當， 求予廢棄改判，為有理由，應予准許；原審就上開不應准許 部分，為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判 決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據， 經審酌後認與判決結果不生影響，爰不予逐一論列。 十、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主 文。 中 華 民 國 107 年 1 月 10 日 民事第二十二庭 審判長法 官 張靜女 法 官 曾部倫 法 官 丁蓓蓓 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 107 年 1 月 10 日 書記官 陳思云