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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 105年度上易字第1107號 上　訴　人　連吉村 訴訟代理人　孫大龍律師 複代 理 人　李志聖律師 視同上訴人　詹世鴻 被上 訴 人　臺灣桃園農田水利會 法定代理人　黃金春 訴訟代理人　謝清傑律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年8月 2日臺灣桃園地方法院103年度重訴字第124號第一審判決提起上 訴，本院於106年6月14日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人及視同上訴人連帶給付新臺幣伍拾伍萬元本 息部分及其假執行之宣告均廢棄。 上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 第一、二審訴訟費用（確定部分除外）由被上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 按連帶債務人一人所為抗辯，形式上有利於其他連帶債務人 者，其抗辯效力即及於其他連帶債務人，故連帶債務人一人 提起上訴，並提出非基於其個人之事由為上訴理由，形式上 有利於其他連帶債務人者，即為必須合一確定，上訴效力即 及於其他連帶債務人，法院應將其他連帶債務人列為視同上 訴人。本件上訴人連吉村（下稱連吉村）提出非基於其個人 之事由為上訴理由，形式上有利於連帶債務人，故同案連帶 債務人詹世鴻雖未上訴，仍為視同上訴人，合先敘明。又視 同上訴人詹世鴻（下稱詹世鴻）經合法通知未於言詞辯論期 日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上 訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。 貳、實體方面： 一、被上訴人主張：伊為整修坐落桃園縣○○市（現改制為桃園 市○○區○○○路○○○號「桃園水利大樓」（下稱系爭大樓 ），經由公開招標，於民國93年11月10日與詹世鴻經營之「 詹世鴻建築師事務所」簽訂「臺灣省桃園農田水利會委託技 術服務契約書」（下稱系爭服務契約），委託詹世鴻負責系 爭大樓整修工程之規劃、設計及監造業務。俟詹世鴻完成工 程預算書圖後，伊於95年2月17日辦理系爭大樓整修工程（ 下稱系爭工程，分為土木工程及機電工程）公開招標，並由 連吉村所經營並擔任負責人之錦順營造股份有限公司（下稱 錦順公司）以新臺幣（下同）1億9,790萬元得標，伊於95年 4月3日與錦順公司簽訂「臺灣省桃園農田水利會工程契約書 」（下稱系爭工程契約）。詎詹世鴻竟意圖為自己不法之利 益，除收受連吉村回扣100萬元外，復為下列違背任務之行 為，致生損害於伊：〈1〉依招標公告錦順公司須與甲級水 電承裝業共同承攬系爭工程，惟錦順公司得標後，因共同承 攬廠商廣泉工程有限公司（下稱廣泉公司）認機電工程有指 定特定產品綁標情形而難以施作，隨即退出。錦順公司因開 工在即，卻無機電廠商願意承作，連吉村乃向詹世鴻洽尋可 以合作之機電廠商，詹世鴻明知其為系爭工程設計監造建築 師，不得承作系爭工程，竟為私下承包機電工程部分，從中 獲取浮編預算之不法利益，提議機電工程部分由其實際負責 經營之祥禾室內裝修有限公司（下稱祥禾公司）承作，但祥 禾公司非屬甲級水電承裝業，詹世鴻乃引介具有甲級水電承 裝業資格之中升工程股份有限公司（下稱中升公司）借牌與 錦順公司簽訂機電工程共同承攬契約（但未報請伊核准）， 但實際上則由祥禾公司以中升公司之下包名義負責承作。惟 中升公司嗣後因與詹世鴻發生借牌費爭議而退出共同承攬， 祥禾公司即以中升公司履約保證廠商之名義承接所有機電工 程。嗣再由詹世鴻引介不知情之天地電工店股份有限公司（ 下稱天地公司）充當甲級水電承裝業者接續已退出之廣泉公 司，而與錦順公司簽訂機電工程共同承攬契約，並報請伊核 准。惟天地公司嗣因遲遲未能進場施工，發覺遭詹世鴻利用 ，遂與錦順公司解除機電工程共同承攬契約。詹世鴻及連吉 村即共謀相互勾結，任由詹世鴻所掌控之祥禾公司施作機電 工程，藉機謀利。〈2〉詹世鴻明知訴外人劉美玲並無機電 工程現場監工之能力，竟於96年7月2日檢附劉美玲簡歷發函 予伊，陳報派任劉美玲為機電監造人員，惟實際上並未監督 查證，使監造機制蕩然無存。其後連吉村及詹世鴻二人即以 不實估驗查核之方式，無視系爭工程有數量短缺、未施作或 規格不符等情形，而任由錦順公司向伊先後領取共7期之工 期估驗款8,068萬4,759元。嗣因祥禾公司機電工程下包商未 領得工程款而向伊陳情，伊始發現上開不法情事，並於96年 5月報請法務部調查局桃園縣調查站（下稱桃園縣調查站） 調查。伊為查核系爭工程之需要，經由公開招標，委託高雄 市電機技師公會於98年5月18日、19日就系爭工程之機電工 程部分重新進行估驗查核，因而受有支出55萬元服務費用之 損害。而詹世鴻、連吉村所犯上開共同背信罪，經檢察官提 起公訴，由本院刑事庭以103年度上易字第985號判決判處詹 世鴻有期徒刑3年10月、連吉村有期徒刑2年10月確定在案等 情。爰依民法第184條、第185條之規定，提起刑事附帶民事 訴訟，求為命詹世鴻、連吉村連帶給付55萬元及自起訴狀繕 本送達翌日即99年6月6日起至清償日止按年息百分之5計算 利息之判決。原審為詹世鴻、連吉村敗訴之判決，連吉村提 起上訴，被上訴人於本院聲明：上訴駁回。（至被上訴人於 原審逾此部分之其餘請求，經原審駁回，被上訴人並未聲明 不服，業已確定，不另贅述） 二、連吉村則以：被上訴人支出55萬元服務費用，實係針對與錦 順公司之系爭工程契約終止後，為依約結算、點交已完成之 工作項目及數量，方委由高雄市電機技師公會辦理工程查驗 ，而非為證明伊2人背信行為而支出之必要費用。此外，被 上訴人早於96年6月間提出刑事告訴，斯時業已知悉受有損 害及賠償義務人，卻遲至99年5月26日提起本件刑事附帶民 事訴訟，已逾2年之請求權時效等語，資為抗辯。聲明：㈠ 原判決不利於連吉村部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在 第一審之訴及假執行之聲請均駁回。另詹世鴻經合法通知未 於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。 三、查被上訴人因委託高雄市電機技師公會辦理系爭工程之機電 工程部分之查核驗收，因而於98年10月23日支出服務費用55 萬元之事實，已據被上訴人提出經高雄市電機技師公會蓋章 具領之收費單據一紙為證（見原審卷一第125頁），並為兩 造所不爭。詹世鴻受託為系爭工程之規劃、設計及監造業務 之建築師，與承攬系爭工程之錦順公司負責人連吉村共謀勾 串，除收受連吉村交付之100萬元回扣外，並利用他公司名 義借牌而使詹世鴻私下得以所掌控之祥禾公司施作機電工程 部分，藉機謀利；並無視系爭工程有數量短缺、未施作或規 格不符等情形，共同以不實估驗查核之方式，任由錦順公司 向被上訴人先後領取共7期之工期估驗款8,068萬4,759元之 共同背信罪名犯行，業經本院刑事庭以103年度上易字第985 號判決判處詹世鴻有期徒刑3年10月、連吉村有期徒刑2年10 月確定在案，有上開案號刑事判決書在卷可按。被上訴人主 張伊為查核系爭工程上開不法，因而受有支出高雄市電機技 師公會服務費用55萬元損害，依共同侵權行為規定請求連帶 賠償等情，上訴人則以上揭情詞置辯。經查： ㈠被上訴人固係於98年10月29日將上揭高雄市電機技師公會查 驗報告結算金額統計表送請桃園縣調查站，檢察官並於98年 12月31日對詹世鴻、連吉村以背信罪提起公訴，有被上訴人 98年10月29日桃農水財字第0980011027號函及臺灣桃園地方 法院檢察署檢察官97年偵字第19647號起訴書可按（見本院 卷第84頁，第64-65頁），惟被上訴人已自承該高雄市電機 技師公會查驗報告並非檢調機關於偵辦時指示命其辦理提供 （見本院卷第86頁背面）。而本件緣於96年起陸續有下包廠 商向被上訴人陳情檢舉錦順公司偷工減料等不法弊端，有被 上訴人提出之陳情書3件可參（見本院卷第96-101頁），被 上訴人因而移請桃園縣調查站調查，已據被上訴人所不爭（ 見本院卷第86頁背面），並有被上訴人於97年8月22日桃農 水財字第0970008149號回覆台灣區綜合營造工程工業同業公 會函中載明「是項工程（即系爭工程）因承包商與下游廠商 糾紛不斷且涉及變更設計，造成原合約主要工徑無法依工序 施作及變更分包商材料送審延宕，工程嚴重逾期；有關承包 商遭人檢舉施工品質不良等情事，本會業於96年5月將全案 資料移交桃園縣調查站偵辦中。」（見原審卷二第121頁)， 被上訴人因而主張伊於96年間即懷疑上訴人涉有上開不法情 事云云。惟被上訴人亦自承「除了股長黃俊仁曾經在98年12 月被桃園縣調查站傳訊外，之前也沒有相關人員被傳訊，在 偵查中也沒有相關職員被傳訊，直到起訴以後，地方法院審 理階段，另有其他職員以證人身分到庭作證。」（見本院卷 第87頁），則被上訴人縱於96年間因下包廠商陳情錦順公司 偷工減料等情，雖有所懷疑內有弊端，移請桃園縣調查站調 查，但別無其他證據，且於96年起至98年5月18日委託高雄 市電機技師公會開始查核止，並無任何職員遭檢調單位傳喚 配合調查，另基於偵查不公開，衡情被上訴人亦無從知悉檢 調單位之案情進度，則被上訴人於98年5月18日委託高雄市 電機技師公會開始查核時顯然應不知詹世鴻、連吉村二人有 互相勾串之上開不法情事。此觀之被上訴人經辦系爭工程之 財產股股長黃俊仁於98年12月28日至桃園縣調查站以證人身 份受訊時供稱「水利會於96年3、4月間接獲多家廠商匿名檢 舉，內容為承包商間對於材料規格及尺寸發生爭議，水利會 始知本案工程疑有發生弊端情事，因為本會並無公權力進行 調查，乃於96年5月將本案移送給檢調單位偵辦。」、「（ 問：你是否知悉本案機電工程實際共同承攬廠商係祥禾公司 ？且祥禾公司不具甲級機電執照與招標公告所訂資格未符？ 並詹世鴻實際負責祥禾公司？）水利會是接獲匿名檢舉，才 知道有祥禾公司與本案工程有關，但是祥禾公司實際上擔任 何種角色，水利會並不清楚，直至本案第8期工程錦順營造 公司與祥禾公司發生爭議後，祥禾公司才函文本會，告知本 會祥禾公司係本案機電工程實際共同承攬廠商，要求承攬本 案機電工程，因為祥禾公司與本會並無任何承攬契約關係， 所以本會不予同意；此外祥禾公司是否具有甲級機電執照， 因為沒有相關資料給本會做審核，本會無從查證，也不知此 事；另外本案是否由詹世鴻實際負責祥禾公司，本會並不清 楚。」、「（問：水利會為何會委請高雄市電機技師公會辦 理本案工程機電部分最後結算？經過詳情為何？）本會辦理 本案工程結算為求慎重起見，函請台北市電機技師公會、台 灣省電機技師公會、高雄市電機技師公會來水利會辦理最後 結算比價作業，當日共有台灣省電機技師公會與高雄市電機 技師公會到場辦理比價，由高雄市電機技師公會以低於底價 完成議價動作，並由高雄市電機技師公會辦理本案工程全部 機電工程（不包含第2期發電機工程）的數量及金額結算。 」（見本院卷第44-45頁），可見被上訴人之經辦股長黃俊 仁於98年5月18日委請高雄市電機技師公會辦理查核當時及 其後98年12月28日至桃園縣調查站受訊時，仍不知祥禾公司 係實際機電工程之共同承攬人，亦不知祥禾公司與詹世鴻之 關連性，且稱係為辦理系爭工程全部機電工程（不包含第2 期發電機工程）的數量及金額結算，始行委託高雄市電機技 師公會辦理查核等情，能否謂係為查核詹世鴻及連吉村上開 相互勾串不法背信犯罪行為，因而支出上開服務費用之損害 ，已屬有疑。 ㈡另依錦順公司曾於98年3月30日發函被上訴人，主張因被上 訴人辦理第二次變更設計，自96年8月15日停工迄今已達1年 7個月，因而依系爭工程契約第21條第10款規定通知被上訴 人終止系爭工程契約（見本院卷第32頁），被上訴人則於98 年4月15日以律師函回覆錦順公司稱「貴公司於桃園水利整 修工程之契約履行，有諸多可歸責情形，故貴公司並無主張 終止契約的權利。另者，貴公司依據上開不生效力的終止契 約片面主張而請求台灣省桃園農田水利會辦理工地交接、價 款結算、退還款項等，亦屬無據。」（見本院卷第33頁）， 被上訴人復於98年5月5日以存證信函指錦順公司有諸多未履 行契約情事經通知改善而未改善，通知終止契約，並指定於 98年5月14日上午10時請錦順公司負責人及工地主任會同到 場，俾與被上訴人指定人員共同確認大樓以及相關設備設施 的現狀，辦理大樓占有之移轉。」（見本院卷第35-36頁） ，經雙方及高雄市電機技師公會人員列席，於98年5月14日 上午10時到場作成系爭工程現場數量清點會議結論：「1.桃 園水利大樓整修工程施工項目及數量，訂於98年5月18日上 午9點起至98年5月20日進行清點，必要時得以延長。2.現場 施工項目及數量，請錦順營造股份有限公司於98年5月15日 前造冊送監造單位（詹世鴻建築師事務所及環球電機技師事 務所）複核。……5.現場清點完畢後，請錦順營造股份有限 公司負責人及工地主任到場並繳交所有出入口之鑰匙。」（ 見本院卷第40-41頁），因而始有被上訴人所委請高雄市電 機技師公會於98年5月18日、19日辦理進行系爭工程之機電 部分查核結算情事。再參酌被上訴人係於98年4月24日公文 簽註單上載明承辦單位擬辦為「……三、本案經請教謝清傑 律師表示，目前本會希儘速收回大樓，以免影響大樓使用之 效益，而今錦順營造股份有限公司則表示即日起將依民法規 定拋棄占有撤離工地，因此，為避免日後現場無人看管，已 施工之相關設施遭人偷竊或破壞，造成日後雙方爭議更加難 以釐清而延後大樓收回之時間點，故建議本會以存證信函回 覆同意先行會同監造單位辦理點交，惟對該公司保留是項工 程相關之權利。」，經黃俊文股長簽註意見為「1.謝律師建 議先行辦理工地點交部分，擬提專案小組討論。2.如蒙核可 ，土木部分由本會會同監造單位點交，機電部分擬准由原核 定高雄市電機技師公會按驗收辦理接管，俾利後續訟爭權益 之確保」，並經被上訴人會長核批「如黃股長擬。」（見本 院卷第48頁），復另於98年6月30日公文簽註單上記載「土 木建築部分目前尚未辦理清點，其將委託台灣省建築師公會 桃園辦事處辦理驗收，目前辦理簽約中」（見本院卷第52頁 ），而事實上被上訴人嗣亦就系爭工程之土木工程部分委託 台灣省建築師公會桃園辦事處結算驗收，並支付鑑定費用65 萬元，亦有該辦事處出具統一發票可按（見原審卷一第126 頁）。可見，被上訴人所支付之高雄市電機技師公會服務費 用55萬元，乃係因被上訴人與錦順公司間各自主張終止系爭 工程契約而生爭議，錦順公司表示終止契約後將撤離工地， 被上訴人為免日後現場無人看管，已施工之相關設施遭人偷 竊或破壞，造成日後雙方爭議難以釐清，為求儘早收回系爭 大樓工地，因而委請高雄市電機技師公會就機電工程部分， 及台灣省建築師公會桃園辦事處就土木工程部分，分別辦理 終止契約後之結算驗收及交接，收回系爭大樓，以明雙方契 約責任。尚非被上訴人單獨專就詹世鴻及連吉村就機電工程 部分之相互勾串不法背信犯罪而為之查核舉措，否則被上訴 人豈有上揭98年5月14日上午10時進行現場工程數量清點會 議時，除通知高雄市電機技師公會人員到場外，仍通知詹世 鴻建築師到場出席參與，並要求錦順公司應造冊送請詹世鴻 複核之理？（見本院卷第39-41頁），被上訴人雖謂當時係 因不信任及高度懷疑詹世鴻參與勾結，始委請第三人公正機 關進行查核云云，惟查依系爭工程契約第21條第3款約定「 廠商接獲終止或解除契約通知後，應即將該部分工程停工， ……，對於已施作完成之工作項目及數量，應會同監造單位 辦理結算，並拍照存證，廠商不會同辦理時，機關得逕行辦 理結算；必要時，得洽請公正、專業之鑑定機構協助辦理。 」（見原審卷二第160頁），可見被上訴人應係依上開約定 ，因雙方各自主張終止契約，錦順公司又要求撤離工地，為 免將來發生爭議之必要，被上訴人始行委託第三人協助辦理 結算驗收鑑定，以杜爭議而已，被上訴人所辯係為查核詹世 鴻及連吉村勾串背信犯罪之不法云云，自不足採。至上開終 止契約後委託高雄市電機技師公會之結算服務費用應由何方 負擔，乃被上訴人與錦順公司間因系爭工程契約之違約責任 歸屬問題，尚與本件兩造侵權行為損害賠償無關，併予指明 。 四、綜上所述，被上訴人於98年5月18日委請高雄市電機技師公 會辦理查核時，尚不知詹世鴻及連吉村就系爭工程之機電工 程部分有何相互勾串不法背信犯罪情事，而係另因被上訴人 與錦順公司間各自主張終止系爭工程契約而生爭議，錦順公 司表示終止契約後將撤離工地，被上訴人為免日後現場無人 看管，已施工之相關設施遭人偷竊或破壞，造成日後雙方爭 議難以釐清，為求儘早收回系爭大樓工地，始依約委請高雄 市電機技師公會就機電工程部分，協助進行終止契約之結算 驗收鑑定。被上訴人支付高雄市電機技師公會服務費用55萬 元，並非為查核詹世鴻及連吉村勾串背信犯罪之共同不法侵 權行為而支出費用，二者間並無相當之因果關係存在，自不 得以被上訴人曾將高雄市電機技師公會查驗報告送請檢調機 關作為辦案之參考資料，即謂係因查核詹世鴻及連吉村共同 背信侵權行為所支出費用之損害。從而，被上訴人依共同侵 權行為之法律關係，請求詹世鴻及連吉村連帶給付55萬元， 及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為無理由，不應准許。原審判命詹世鴻及連吉 村連帶如數給付，並為准、免假執行之宣告，尚有未洽，上 訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由， 自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。又原判決漏未諭知 訴訟費用之負擔，自無庸為廢棄之諭知，逕諭知如主文第三 項。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘有關時效抗辯等之攻擊或防禦 方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判 決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。 六、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第385條第1項 、第450條、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 6 月 28 日 民事第十九庭 審判長法 官 魏麗娟 法 官 陳慧萍 法 官 朱耀平 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 106 年 6 月 28 日 書記官 顧哲瑜