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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 105年度上易字第1109號 上訴人即　　卓岳國際股份有限公司 附帶被上訴人 法定代理人　余介閔 訴訟代理人　方雍仁律師 　　　　　　陳婕妤律師 被上訴人即　奇保科技有限公司（Magic Protection Technolog 附帶上訴人　　　　　　　　　　-y Co.,Ltd） 法定代理人　徐傳豪 訴訟代理人　許永昌律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國105年7 月15日臺灣士林地方法院104年度訴字第746號第一審判決提起上 訴，被上訴人為附帶上訴，本院於105年12月20日言詞辯論終結 ，判決如下： 主 文 上訴及附帶上訴均駁回。 第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴部 分，由被上訴人負擔。 事 實 一、上訴人即附帶被上訴人卓岳國際股份有限公司（下稱卓岳公 司）主張：伊於民國103年8月4日向被上訴人即附帶上訴人 奇保科技有限公司（下稱奇保公司）訂購產品編號為TWNT- IPS ARM LED之商品（下稱系爭商品）1,040個，單價為美金 4.95元，總計美金5,148元，約定於同年9月15日交貨，且於 同年8月8日以電子郵件註明系爭商品之注意事項，含顏色為 全黑、提供商品貼紙之內容、電池貼紙及尺寸等注意事項。 伊已於同年8月14日給付10％訂金即人民幣3,165元（新臺幣 與人民幣匯率為4.946：1）即新臺幣（除特別標明幣別外， 下同）15,654.09元予奇保公司。惟奇保公司未依約交貨， 反而私下聯繫向伊訂購系爭商品之德國客戶Conrad Elect- ronic Intl.(下稱CEI），要求直接合作，且惡意散布伊不 付貨款等不實流言，致伊受有80萬元以上損失。經伊解除契 約，奇保公司自應賠償伊二倍訂金計31,308元及80萬元損害 等情，爰依訂購單第3條特約事項第6款之約定、民法第184 條第1項前段、請求為命奇保公司給付831,308元及加計自起 訴狀繕本送達翌日起法定遲延利息之判決，並陳明願供擔保 請准宣告假執行。 二、奇保公司則以：系爭商品因卓岳公司未盡協力義務，致無法 如期交貨，伊無可歸責事由。又伊與德國客戶早有接觸，非 自系爭交易始知悉該客戶資料，且伊係於系爭契約解除後， 始以電子郵件向CEI確認系爭商品是否為其向卓岳公司訂購 ，並非與卓岳公司有競業行為。卓岳公司無法證明受有80萬 元損害等語，資為抗辯。 三、原審為卓岳公司一部勝訴、一部敗訴判決，即判命奇保公司 公司應給付卓岳公司31,308元及自104年5月28日起至清償日 止，按年息5％計算之利息，另駁回卓岳公司其餘之訴及假 執行之聲請。 卓岳公司就其敗訴部分，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決 不利於卓岳公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，奇保公司應再 給付卓岳公司80萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息5％計算之利息。 奇保公司之答辯聲明：上訴駁回。另就其敗訴部分亦提起附 帶上訴，其附帶上訴聲明：㈠原判決不利於奇保公司部分廢 棄。㈡上開廢棄部分，卓岳公司在第一審之訴及其假執行之 聲請均駁回。 卓岳公司之附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。 四、卓岳公司主張伊於103年8月4日向奇保公司訂購系爭商品1,0 40個，單價為美金4.95元，總計為美金5,148元，約定於同 年9月15日交貨，並於同年8月8日以電子郵件註明系爭商品 之注意事項，含顏色需為全黑、提供貼紙內容、需貼上電池 貼紙及尺寸等注意事項。奇保公司於同年8月11日在系爭訂 購單用印確認回傳予伊。嗣卓岳公司於同年8月14日給付總 金額10％之訂金即人民幣3,165元予奇保公司等事實，為兩 造所不爭執，復有系爭訂購單、電子郵件等為證（見原審卷 一17至24頁），堪信為真。 五、本件卓岳公司主張奇保公司未依約交付系爭商品，具可歸責 事由及私自與CEI連繫，違約為競業行為，而請求賠償損害 ，惟為奇保公司否認，並以前詞置辯。則本件訴訟之爭點厥 為：㈠奇保公司是否具可歸責事由，致未依約交付系爭商品 ？㈡奇保公司有無違反競業禁止之行為，致卓岳公司受有80 萬元損害？茲析述如下： ㈠按債務不履行之債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸 責之事由存在為要件。若債權人已證明有債之關係存在，並 因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不 履行責任。倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之 事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能 免責（最高法院97年度台上字第1000號判決意旨參照）。經 查： 1.系爭訂購單於第3條特約事項第4、6款分別載明：「4.賣方 （指奇保公司）應按訂單日期、數量交貨，不得遲延、違約 或不履行，如果延遲造成損失，由賣方承受。賣方不得異議 並應配合執行」、「6.賣方違反上述任何一條，賣方應負擔 買方（指卓岳公司）及其客戶因此所生之相關費用及損失， 買方得不經催告：⑴取消本件買賣。⑵如買方已預付貨款或 訂金，賣方應加倍返還。．．」（見原審卷一17頁），是依 上開約定，倘奇保公司有未依約履行之情事，卓岳公司得不 經催告而解除契約，奇保公司需將收取之訂金加倍返還之。 查卓岳公司主張奇保公司應於103年9月15日交付系爭商品， 竟未依約履行，卓岳公司於同年11月27日至現場驗貨時，發 現系爭商品存有紙箱尺寸不符、側面嘜頭模糊、吸塑刮花等 瑕疵，幾經連繫均無結果，上開瑕疵迄同年12月15日仍存在 ，致無法驗收等情，業據其提出訂購單、電子郵件、通聯紀 錄、商品瑕疵照片等（見原審卷一17至48頁、商品照片見原 審卷一50及57頁、294至312頁）為證，是卓岳公司主張奇保 公司未依約履行，具有可歸責事由，堪予採認。 2.奇保公司抗辯：卓岳公司原要求貼紙尺寸為2*4CM，卻於103 年8月26日要求改為4*10CM，復於同日承認自己弄錯尺寸， 再改回2*6.5CM尺寸，致延誤出貨云云，並提出103年8月26 日電子郵件為證（見原審卷一87頁、115頁）。然卓岳公司 雖於103年8月26日弄錯貼紙尺寸，但其員工於當日即發現錯 誤並通知奇保公司改以2*6.5CM設計，並非間隔數日始發現 尺寸弄錯，自難認有延誤貼紙設計。 3.奇保公司又辯稱：卓岳公司於103年8月22日已確認貼紙內容 ，竟於同年月27日表示客戶欲再修改二處內容「Change the 『istributed by』to『distributed by』、Change the『 Conrad Electronic SE』to attached file logo」，復於 同年9月1日表示貼紙內容「2032」需改成「CR2032」，導致 貼紙內容於同年9月5日始確認完成，拖延出貨時間云云，並 提出上開電子郵件為證（見原審卷一120至121頁），然縱使 上開貼紙內容於同年9月5日始經卓岳公司確認完畢，惟距兩 造約定之同年9月15日交貨期限，尚有10日，奇保公司仍非 不得生產貼紙並黏貼於系爭商品上。是奇保公司辯稱因卓岳 公司拖延確認貼紙內容，致無法出貨云云，尚非可取。 4.奇保公司復辯稱：卓岳公司於系爭訂購單上未提及彩卡刀模 圖diecut及紙張，竟於103年9月3日索討彩卡刀模圖，於同 年月16日始提供客戶設計檔案，並謂客戶要求使用Lee & Man紙張，且表示會寄出Lee & Man紙張樣板供伊參考，卻至 同年月23日始寄出。伊未找到此類紙張，於同年月17日詢問 卓岳公司可否以其他紙張代替，卓岳公司未回覆，伊於同年 10月18日寄出紙張予卓岳公司，卓岳公司遲至同年10月24日 始確認云云，並提出電子郵件為證（見原審卷一123至126頁 、89頁）。惟奇保公司於同年9月3日收到卓岳公司要求提供 臂帶彩卡diecut檔案（刀模圖）時並未即時提供，僅於同年 月10日回覆：尚未連絡上彩卡廠商，且遲至同年10月18日始 請包材供應商直接將彩卡紙張及說明書之樣品寄予卓岳公司 確認等情，有往來電子郵件可證（見原審卷一103至105頁、 124頁、232至235頁），是奇保公司對提供彩卡刀模圖及紙 張，並非無遲延之情事，其辯稱全因卓岳公司之行為，導致 無法出貨云云，尚非可取。 5.從而，系爭商品於103年11月27日驗貨時，存有紙箱尺寸不 符、側面嘜頭模糊、吸塑刮花之瑕疵，迄同年12月15日上開 瑕疵仍存在致無法驗收，洵堪認定。而奇保公司無法舉證證 明上開瑕疵係不可歸責於己之事由所致，自應負債務不履行 損害賠償責任。是卓岳公司依系爭訂購單第3條特約事項第6 款之約定，請求奇保公司加倍返還訂金計31,308元，於法有 據。 ㈡次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。又侵權行為之成立須 以發生現實損害為必要。侵權行為損害賠償請求權，以受有 實際損害為成立要件，若無損害，即無賠償可言。卓岳公司 主張奇保公司違約為競業禁止行為，致其受有80萬元損害， 然為奇保公司所否認。則以前揭舉證責任分配原則，卓岳公 司應就奇保公司有競業禁止行為，侵害其名譽、信用及其因 此受有80萬元損害之利己事實，舉證以實其說。倘無法舉證 證明，其請求損害賠償，即屬無據。經查： 1.系爭訂購單第3條特約事項第1款約定：「賣方不得與卓岳（ 或TWNTech）有下單給賣方之客戶與卓岳（或TWNTech）公司 有直接或透過他人間接之競業行為。」（見原審卷一17頁） 。查奇保公司先告知CEI其有生產LED臂帶，之後於103年12 月30日寄發電子郵件表示：「We have special LED armband ,will give you more competitive price.（我們 有特別的LED臂帶，將提供更具競爭力價格）」（見原審卷 一106頁），並積極表達攜帶LED臂帶前往拜訪意願，及刻意 附以CEI向卓岳公司訂購系爭商品之圖檔，經CEI回覆以無意 更換LED臂帶供應者為由拒絕後，再發送電子郵件告知附檔 所示LED臂帶為卓岳公司所訂購，已生產完畢，然卓岳公司 未打算付款及出貨，藉詞要求CEI確認是否為其訂購之產品 ，再經CEI回覆將聯繫卓岳公司了解處理等情，有兩造與CEI 間往返之電子郵件內容為證（見原審卷一49至59頁原文、10 6頁、127至128頁、139至145頁、236至237頁及314至341頁 之中譯文），足見奇保公司明知CEI向卓岳公司訂購系爭商 品，仍逕自與CEI聯繫，表達拜訪意願及可提供更具競爭力 價格，已構成競業行為甚明。至於奇保公司雖辯稱上開行為 係在卓岳公司於103年12月22日以電子郵件表示解約（見原 審卷一39頁）後云云，然系爭商品於103年11月27日驗貨時 ，存有紙箱尺寸不符、側面嘜頭模糊、吸塑刮花等瑕疵，迄 同年12月15日瑕疵仍存在致無法驗收，業如前述，奇保公司 於系爭商品之契約責任歸屬爭議產生之際，短短2週，旋於 同年12月30日向CEI表示可提供LED臂帶更具競爭力之優惠價 格，自構成競業行為而違反約定。是奇保公司辯稱兩造之契 約已解除，並未違約云云，殊非可採。 2.卓岳公司主張因奇保公司之競業行為，致其訂單量驟減云云 ，然卓岳公司之訂單多寡本受市場競爭、全球經濟景氣等多 重因素影響，況CEI已對奇保公司表達並無意願更換LED臂帶 之供應商（見原審卷一317頁），顯見奇保公司並未因競業 行為而爭取到CEI，是由卓岳公司所提之各項證據，並無法 證明其受有80萬元損害。又卓岳公司主張奇保公司有不實散 布其財務困難情事，惟並不能舉證以實其說，其此部分主張 亦非可取，是其依民法第184條第1項前段、第2項及系爭訂 購單之法律關係請求80萬元損害云云，洵屬無據。另卓岳公 司請求本院依民事訴訟法第222條第2項規定酌定損害賠償額 云云（見原審卷一198頁），然卓岳公司並無法舉證證明因 奇保公司之上開競業行為而受有損害，自與上開規定之當事 人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者 ，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額之要件，尚有 不同，並無適用餘地，併予敘明。 六、從而，卓岳公司依系爭訂購單第3條特約事項第6款之約定， 請求奇保公司加倍返還訂金計31,308元，及自起訴狀繕本送 達翌日即104年5月28日起（起訴狀繕本於104年5月27日送達 ，送達回執見原審卷一69至70頁）至清償日止，按年息5％ 計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，於法 無據，應予駁回。原審就上開不應准許部分，駁回卓岳公司 之請求及此部分假執行之聲請，及就上開應准許部分，命奇 保公司如數給付，並分別為得假執行、供擔保得免假執行之 諭知，核無不合。兩造就其敗訴部分，分別提起上訴及附帶 上訴，指摘原判決不利於己部分不當，求予廢棄改判，均為 無理由，其上訴及附帶上訴均應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴及附帶上訴，均為無理由，依民事訴訟 法第449條第1項、第78條、判決如主文。 中 華 民 國 106 年 1 月 10 日 民事第六庭 審判長法 官 謝碧莉 法 官 匡 偉 法 官 呂淑玲 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 106 年 1 月 10 日 書記官 秦湘羽