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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 105年度上易字第1162號 上　訴　人即 附帶被上訴人　臺北市政府都市發展局 法 定 代理人　林洲民 訴 訟 代理人　陳柏延 　　　　　　　康世杰 　　　　　　　陳憲政律師 複　代 理 人　施宇宸律師 被 上 訴人即 附 帶 上訴人　榤森室內裝修設計有限公司 法 定 代理人　黃群翔 訴 訟 代理人　朱容辰律師 複　代 理 人　郭祐舜律師 上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國105 年8月25日臺灣臺北地方法院105年度建字第138號第一審判決提 起上訴，被上訴人為附帶上訴，並為訴之追加，本院於106年1月 24日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 附帶上訴及追加之訴均駁回。 第二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴 部分（含追加之訴），由被上訴人負擔。 事 實 壹、程序方面： 按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求 之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、 第255條第1項第2款定有明文。本件被上訴人即附帶上訴人 榤森室內裝修設計有限公司（下稱榤森公司）在原審依民法 第179條之規定，起訴請求上訴人即附帶被上訴人臺北市政 府都市發展局（下稱都發局）應給付榤森公司新臺幣（下同 ）1,296,334元本息，嗣榤森公司提起附帶上訴後，乃追加 依兩造間之工程契約關於報酬之約定為請求（見本院卷第52 頁背面），經核其追加請求之基礎事實均係基於都發局對榤 森公司從工程報酬中扣罰違約金所衍生之爭執，與民事訴訟 法第446條第1項但書及第255條第1項第2款規定相符，自應 予准許，合先敘明。 貳、實體方面： 一、榤森公司主張：兩造於民國102年3月29日簽立「第二階段暨 第三階段出租國宅通用設計改造工程—乙分項工程」（下稱 系爭工程）之工程契約（下稱系爭契約），約定工程總價新 臺幣（下同）13,533,413元，嗣因變更設計而變更工程總價 為17,758,211元。經都發局就系爭工程驗收後，認伊施工有 「緊急壓扣型開關（新作緊急求助鈴）」（下稱壓扣工項） 之瑕疵（下稱壓扣瑕疵）及「廚房牆面高度40公分電力插座 」（下稱40公分插座工項）之瑕疵（下稱40公分插座瑕疵） ，並依約計罰逾期違約金1,296,334元。惟系爭契約第15條 第10款約定，初驗或驗收發現之瑕疵，都發局應先定期通知 伊改善；若是複驗時才發現之瑕疵，都發局應再定期通知伊 改善，伊逾期仍未改善時，始得計罰違約金。而壓扣工項於 103年12月1日至同年月5日進行初驗時，因與竣工圖說不符 ，經監造人黃偉倫建築師事務所建議都發局就此部分之瑕疵 減價收受，兩造均同意採減價收受之方式辦理，並減價73,2 53元，都發局既已選擇採行減價收受，自不應另就壓扣瑕疵 計罰自104年1月20日至同年2月6日共計18日之逾期違約金， 否則有雙重處罰，與法不合。又40公分插座工項於初驗時， 僅記載瑕疵為插座高度與圖說不符，並未通知伊關於西寧國 宅4號6樓之31及4號8樓之29二戶（下稱系爭二戶）有漏做上 開工項之瑕疵，更未定期通知伊修補，伊係直至第一次複驗 時，方發現系爭二戶漏做40公分插座，即於104年2月11日發 函告知因現場因素致40公分插座無法施作，建議以減價方式 辦理，故都發局對伊計罰第一次複驗始日104年1月20日至都 發局收到伊前述減價建議之函文之日104年2月12日（下稱第 一階段計罰），共24日之逾期違約金，與約定不合。都發局 再對伊計罰第一次複驗末日104年3月13日至伊提改善結果經 監造人認可之日104年4月30日（下稱第二階段計罰），共49 日之逾期違約金，然此階段計罰應以都發局通知改善的方法 開始計算才合理，都發局遲至104年4月27日才指示改採以明 線方式安裝，縱使應計罰違約金，亦應自104年4月28日計算 至同年月30日方屬合理，是都發局計罰104年3月13日至104 年4月27日之違約金，顯係權利濫用，與法不合。另縱認都 發局得計罰違約金，都發局扣罰違約金1,296,334元，亦屬 過高，應予酌減等情。爰依民法第179條規定及系爭契約關 於報酬約定，求為命都發局給付1,296,334元，其中796,334 元及自原審判決確定之翌日起算；其餘50萬元自起訴狀繕本 送達翌日起算之法定遲延利息（榤森公司於原審係聲明請求 都發局給付1,296,334元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息5%計算之利息。原審判決榤森公司一部勝訴 一部敗訴，即判命都發局應給付榤森公司796,334元及自原 審判決確定之翌日起算之法定遲延利息，並附條件為准免假 執行之宣告，及駁回榤森公司其餘請求及假執行聲請。都發 局就其敗訴部分提起上訴。榤森公司則就敗訴之其中50萬元 及自起訴狀繕本送達翌日起算之利息部分提起附帶上訴，並 於本院追加依系爭契約關於報酬約定為請求權基礎，另關於 796,334元自起訴狀繕本送達翌日起至原審判決確定之日止 ，按年息5%計算之遲延利息部分，榤森公司未聲明不服，則 原判決關於駁回榤森公司前開利息之請求部分，業已確定） 。並就都發局之上訴，答辯聲明：上訴駁回。另附帶上訴聲 明：（一）原判決關於駁回其後開第二項之訴部分廢棄。（ 二）上廢棄部分，都發局應給付榤森公司50萬元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 二、都發局則以：伊於辦理初驗後即定期通知榤森公司改善壓扣 瑕疵，然榤森公司逾期未修正瑕疵，僅於104年2月4日發函 說明因現場因素致與圖說設計不符，兩造多次協商，監造單 位黃偉倫建築師事務所於104年4月14日提出減價收受之建議 ，伊於104年4月27日核定同意減價收受，而減價收受並無法 回溯補正榤森公司逾期未依約改正完畢之瑕疵，故仍應自第 一次複驗起始日即104年1月20日至伊收到榤森公司前開函文 之日104年2月6日止，共計18日計罰違約金。又伊於初驗時 ，即有當場告知榤森公司有「未設置40公分插座」之瑕疵， 並促請榤森公司依系爭契約之約定內容施作，且經載明於初 驗之驗收紀錄，榤森公司遲未辦理瑕疵改正，僅於104年2月 11日函知說明因環境因素致未施作建議減價，但榤森公司從 未於施作過程中告知有不能施作之情形，該瑕疵係可歸責於 榤森公司。榤森公司未先與伊討論即擅自決定不施作40公分 插座，致伊必須遷就現況而於104年4月27日另函請榤森公司 以明線方式改善，榤森公司方於104年4月30日提送改善結果 經伊第二次複驗通過，此期間延誤仍屬可歸責於榤森公司。 故榤森公司逾期73日，依約應計罰之違約金1,296,334元。 此計罰之違約金與「行政院公共工程委員會工程採購契約範 本」之逾期罰款額度一致，且與契約金額1,353萬3,413元相 較，尚未達契約金額1/10，亦未達逾期違約金之約定上限20 %。再者，因系爭二戶未完工，致使系爭工程全部31戶國宅 均未能驗收完成而無法出租，且遲延長達3個月之期間無法 使用，故伊因榤森公司遲延所致損失初估至少為771,900元 （計算式：每戶每月租金概算8300元×31戶×3個月），且 尚需考量諸多無法予以量化之隱形成本增加，譬如行政作業 成本之增加、申請承租系爭國宅民眾因榤森公司遲延另行租 屋所生之價差損失、一般民眾對於公家機關產生之不信任感 等，故與伊所計罰之金額1,296,334元相較，並無過高情事 等語，資為抗辯。並上訴聲明：（一）原判決不利於都發局 部分廢棄。（二）上開廢棄部分，榤森公司在第一審之訴及 假執行之聲請均駁回。並就榤森公司附帶上訴答辯聲明：附 帶上訴及追加之訴均駁回（漏載追加之訴部分，見本院卷第 52頁背面）。 三、兩造不爭執事項： ㈠兩造於102年3月29日簽立系爭契約，並約定工程總價為13,5 33,413元，嗣因變更設計而變更工程總價為17,758,211元， 預定完工日期為103年4月9日，實際完工日期為103年4月3日 。（見原審卷第17至54、174頁） ㈡系爭工程於103年12月1日至同年月5日進行初驗，104年1月2 0日至3月12日進行第一次複驗，104年5月15日進行第二次複 驗。 ㈢壓扣工項於103年12月1日至同年月5日進行初驗時，因設置 位置及高度，與竣工圖說不符，經黃偉倫建築師事務所建議 上訴人就此部分之瑕疵減價收受，兩造均同意採減價收受之 方式辦理，並減價100%即73,253元。（見原審卷第213至220 頁） ㈣壓扣瑕疵若應計罰違約金，其計罰天數為自104年1月20日至 104年2月6日止共18天。 ㈤關於40公分插座未施作部分瑕疵，榤森公司於104年2月11日 發函告知因現場因素致部分40公分電力插座無施作，建議以 減價方式辦理，都發局於104年4月27日函榤森公司以明線方 式改善，榤森公司於104年4月30日提送改善結果，經都發局 第二次複驗通過。（見原審卷第221至224頁） ㈥都發局以榤森公司未施作40公分插座，應自第一次複驗始日 104年1月20日起至其收受榤森公司104年2月11日表示無法施 作建議減價函文之104年2月12日止，第一階段計罰違約金24 日；及自第一次複驗末日之翌日104年3月13日起至提送改善 結果經監造單位審查之104年4月30日止，第二階段計罰違約 金49日，扣除與壓扣瑕疵之重疊日期即自104年1月20日至10 4年2月6日，共計驗收複驗逾期日數73日為由，按系爭契約 第15條第10款、第18條第1款約定，以已結算系爭契約總價1 7,758,211元之千分之一核算違約金，而計罰榤森公司違約 金1,296,334元，並自工程款中扣抵。（見原審卷第181、18 2頁） 四、查系爭契約第15條第10款約定：「廠商履約結果經機關初驗 或驗收有瑕疵者，應在機關通知之指定期限內完成改善、拆 除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）。逾期未改正者， 依第18條遲延履約約定計算逾期違約金。但逾期未改正仍在 契約原訂履約期限內，不在此限。瑕疵改正處理及逾期日數 計算原則如下：1.機關應於指定改正期限屆滿之次日起辦理 複驗，廠商如有提前完成改正者，應以書面通知機關，以利 機關辦理複驗。2.如複驗仍不合格時，廠商應於機關指定之 第2次改正期限內完成改正，並自第1次複驗完成之次日起計 算至瑕疵改正完成通知送達機關之日止，均以逾期論。3.機 關應於第2次改正期限屆滿之次日起辦理複驗，如複驗仍不 合格時，依第11款規定辦理。4.複驗時應就紀錄所載明之瑕 疵進行複驗，如有發現新瑕疵時，其屬初驗之複驗者，列入 驗收瑕疵改正；其屬驗收之複驗發現者（以1次為限），機 關應再指定期限通知廠商改正，其瑕疵改正期間不計入逾期 天數。如廠商逾該指定期限仍未修改或處理完妥，依第2目 及第3目約定辦理」（見原審卷第39、40頁）；第18條第1款 約定：「逾期違約金，以日為單位，不扣除任何期日，廠商 如未依照契約所定履約期限竣工，自該期限之次日起算逾期 日數，每日依契約價金總額千分之1計算逾期違約金」（見 原審卷第41頁）。可知系爭工程如經初驗有瑕疵，榤森公司 經通知改善仍逾期未改正者，都發局得計罰逾期違約金；若 係於複驗時新發現之瑕疵，都發局應先定期通知榤森公司改 善，榤森公司逾期未改正時，都發局始得計罰逾期違約金。 又榤森公司施作系爭工程，有全部31戶國宅之浴室緊急壓扣 型開關，設置位置及高度，與竣工圖說不符之瑕疵，以及系 爭二戶之廚房40公分插座未施作之瑕疵，此為兩造所不爭執 。榤森公司主張壓扣瑕疵部分，都發局已同意減價收受，及 40公分插座未施作部分，為第一次複驗時始發現之瑕疵，都 發局未先定期通知其改正及遲延指示改正方法，均不應計罰 違約金，且違約金過高等語，為都發局所否認。茲就兩造之 爭點及本院之判斷，分述如下： ㈠壓扣瑕疵部分，兩造已同意減價收受，則都發局以榤森公司 於其同意減價收受前有遲延日數而計罰違約金，有無理由？ ⒈按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。 違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠 償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行 債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外， 違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損 害之賠償總額。」，民法第250條定有明文。其第二項之立 法理由為「違約金之性質，究為損害賠償之預定，抑為債務 之履行特應支付之擔保，須由當事人之意思定之，如無另有 訂定，應視為因不履行而生損害之賠償總額。如是則債權人 除請求支付違約金外，不得請求其他之損害賠償，然若當事 人僅就債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務，而約 定支付違約金者，則此時之債權人除違約金外，並得請求履 行或不履行所生之損害賠償。」。是債權人於債務人債務不 履行時，除請求支付違約金外，是否尚得請求其他損害賠償 ，應依契約之約定而定。又按解釋意思表示，應探求當事人 之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。 ⒉查兩造於103年12月1日至同年月5日進行初驗，驗收結果有 壓扣工項即全部31戶國宅之浴室緊急壓扣型開關，設置位置 及高度，與竣工圖說不符之瑕疵，經都發局通知榤森公司前 開瑕疵，並應於104年1月4日前改正完妥，104年1月5日起辦 理複驗。榤森公司於104年2月4日函知都發局因現場環境因 素造成施作廁所無障礙扶手及緊急求救鈴安裝位置與規範圖 說有稍許誤差，要修正尺寸誤差有一定的困難性，惟其安全 性及功能性不受影響。嗣監造單位黃偉倫建築師事務所於10 4年4月14日函知就壓扣瑕疵，因系爭工程地坪及防水層、磁 磚鋪面施作及管線配線均已施工完畢，若需重新施作，將必 須破壞敲打牆面，導致破壞防水層之連續性，重新施工確有 困難，不建議拆除重新施作，建議以減價收受辦理。經都發 局於104年4月27日核定同意減價73,253元收受，並自第一次 複驗起始日即104年1月20日至都發局收到榤森公司前開104 年2月4日函文之日104年2月6日止，計罰18日違約金等情， 有都發局103年12月26日北市都工字第10340253900號函暨驗 收紀錄、榤森公司104年2月4日榤森文字第104020401號函、 黃偉倫建築師事務所104年4月14日倫建通用字第104041403 號函、都發局104年4月27日北市都工字第10433234500號函 在卷足稽（見原審卷第55至91頁、第213頁、第215至219頁 、第223頁），堪信為真。 ⒊榤森公司雖主張系爭契約第15條為損害賠償額預定性違約金 ，依民法第250條規定，除違約金外不得再請求其他損害賠 償，壓扣瑕疵工項都發局已減價100%即73,253元後收受，已 擇一行使權利，不得再計罰違約金，否則乃重複處罰等語。 查系爭契約第15條第11款約定：「廠商不於前款期限內改正 、拒絕改正或其瑕疵不能改正，或改正次數逾2次仍未能改 正者，機關得採行…：…減少契約價金…」及第12款約定： 「因可歸責於廠商之事由，致履約有瑕疵者，機關除依前2 款約定辦理外，並得請求損害賠償。」（見原審卷第40頁） ，故系爭契約第15條已明白約定榤森公司履約有瑕疵，且具 可歸責時，都發局除計罰逾期未改正之違約金及減少價金外 ，並得請求其他損害之賠償，反之若認瑕疵不能改正或拒絕 改正瑕疵等較嚴重違約情形，僅得請求減少價金，則於減少 價金金額少於逾期違約金金額時，將造成輕重失衡，衡情顯 非兩造締約時之真意，本件情形亦是如此。而系爭契約第18 條第4款固約定：「逾期違約金為損害賠償額預定性違約金 ，其總額（含逾期未改正之違約金）以契約價金總額之20% 為上限，且不計入第19條第10款之賠償責任上限金額內。」 （見原審卷第42頁），惟系爭契約第18條之標題為「遲延履 約」（見原審卷第41頁），可見該條僅係針對遲延給付部分 為約定，且系爭契約19條第10款約定：因可歸責於廠商之事 由，致機關遭受損害者，廠商應負賠償責任。除第18條約定 之逾期違約金外，賠償金額以契約價金總額為上限（見原審 卷第44頁），由此亦足見第18條約定僅有針對逾期部分之違 約金，若有其他損害，榤森公司仍應依第19條約定負責，並 以契約總價為上限。另系爭契約第4條第1款後段約定：「採 減價收受者，按不符項目標的之契約價金100%減價，並處以 減價金額5倍之違約金…」（見原審卷第44頁），而「100% 」及「5」部分係因系爭契約而另行填寫於事先印製之契約 條款上，足認兩造當時確實有約定於減價收受之情形，仍得 計罰違約金。是綜上以觀，堪認系爭契約第15條第10款關於 逾期未改正之違約金約定，僅係榤森公司未於都發局指定之 期限內改正瑕疵所生損害之賠償總額，不包括品質或效用未 符約定等其他損害之賠償在內，因此，依前揭系爭契約約定 ，都發局於減價收受時，仍得依約計罰違約金。 ⒋據上所陳，榤森公司主張壓扣瑕疵，都發局已減價73,253元 後收受，即不得再計罰違約金云云，尚非可取。因此，都發 局辯稱壓扣瑕疵應自第一次複驗起始日即104年1月20日至其 收到榤森公司前開104年2月4日函文之日104年2月6日止，計 罰18日違約金，洵屬有據。 ㈡40公分插座瑕疵係於何時發現？該部分瑕疵是否不可歸責於 榤森公司之事由所致？都發局何時通知榤森公司修補40公分 插座瑕疵？榤森公司遲延修補瑕疵之日數為何？都發局得計 罰日數為何？ ⒈查系爭二戶之廚房40公分插座確實有未施作之瑕疵，此為兩 造所不爭執。又兩造於103年12月1日至同年月5日進行初驗 ，並製作驗收紀錄，全部31戶國宅之驗收情形均記載：「驗 收經過：…電力插座設置高度未一致，部分高度與竣工圖說 之約定高度（40公分與85公分）不符；請改善。…；驗收結 果：與契約、圖說、貨樣規定不符；改善、拆除、重作、退 貨、換貨之期限：上述與契約、圖說、貨樣規定不符情形， 已依系爭契約第15條第10款之約定，當場告知廠商應於104 年1月4日前改正完妥，104年1月5日起辦理複驗」（見原審 卷第57至91頁），足見兩造於初驗時，即知40公分插座有瑕 疵存在。榤森公司主張「高度不符」與「漏未施作」顯然不 同，此觀第一次複驗紀錄有記載系爭二戶40公分插座未施作 之瑕疵，而初驗紀錄只記載「高度不符」即明，其係於第一 次複驗時始發現有前述瑕疵，都發局於初驗時未通知有40公 分插座未施作之瑕疵，亦未指定期間改正，依約不得計罰10 4年1月20日至104年2月12日之第一階段違約金等語。都發局 則辯稱其承辦人即本件訴訟代理人康世杰於初驗時即以口頭 告知榤森公司之承辦人員陳士豪關於40公分插座未施作之瑕 疵，並記載於前揭驗收紀錄，高度不符即包括漏未施作在內 等語。查證人洪達仁於原審具結證稱：伊係系爭工程之監造 單位，有親自參與驗收，印象中插座的高度有不符，因為地 坪整建後有變更，伊有向業主說明這個情形，如果誤差在多 少公分內，不影響使用。伊沒有印象，在驗收的過程有發現 漏未施作的情形。驗收時發現有瑕疵，伊會當場跟兩造說， 並且記載驗收紀錄上，驗收紀錄現場會給兩造簽名後，交給 業主後，業主會再發文給監造及兩造。原審卷被證5、6、7 之竣工照片看起來是有漏未施作40公分插座的瑕疵，驗收現 場如果有發現，伊會馬上告知包商補做等語（見原審卷第28 6、287頁），是依證人洪達仁之證述，若初驗現場有發現漏 未施作40公分瑕疵，現場即會通知兩造有該瑕疵，而證人洪 達仁雖證稱沒有印象於初驗時有發現漏未施作之情形，然若 有漏未施作，此涉及監工不實之問題，與證人洪達仁有利害 關係，是關於此部分之證述是否可信，並非無疑。又證人陳 士豪於原審具結證稱：伊是榤森公司的員工，有參與系爭工 程之驗收，初驗時是說插座高度不符，要榤森公司去檢查， 但沒有通知有漏做的瑕疵，榤森公司做完有核對，但那麼多 戶，伊也沒有特別去注意。初驗完後，要榤森公司每戶去檢 查，伊檢查發現有二戶漏做。榤森公司提出減價收受要求， 有開會討論，但後來沒有被接受，最後以施作明線來修繕。 原審被證6的照片有漏做一個40公分插座，被證7的照片伊看 不出來，伊不確定這些照片是否是伊照的，但驗收時，伊會 拍照。伊是看被證6照片才知道有漏做等語（見原審卷第289 、290頁）；以及於本院具結證稱：初驗時都發局承辦康世 杰及監造黃偉倫建築師沒有很明確告知有40公分插座未施作 ，複驗時都發局人員及榤森公司人員和黃偉倫去現場發現有 二戶插座沒有施作。發現時間大概104年1月到3月中間，榤 森公司後來發文詢問黃緯倫建築師如何處置，黃緯倫建築師 有回文該如何處置，關於處置方式兩造與黃偉倫建築師討論 一段時間，最後才決定處置方法，處置方法是三方同意的。 初驗時是逐間驗收，但是分次驗收，每次驗收時伊都在場。 因戶數很多，初驗過程不是每戶都會逐一清點插座數量，可 能有些比較小間的或是比較急的會比較快，沒有逐項清點， 伊不記得系爭二戶有無全部量，是伊拿尺量的，伊量的時候 也沒有發現有漏做的，總共有31戶，這二戶有進去量，但是 沒有全部量，所以沒有量到有漏做的。原審被證6、被證7是 竣工照片，伊提供竣工照片，都發局來驗收等語（見本院卷 第79至81頁）。是證人陳士豪於原審證稱於初驗完後，要求 榤森公司每戶去檢查，其檢查發現有二戶漏做等語；然於本 院則證稱複驗時都發局及榤森公司人員和黃偉倫到現場發現 有二戶插座沒有施作，以及關於系爭二戶於初驗時有無逐一 清點插座數量與量測高度，均前後證述不一，且證人陳士豪 為榤森公司之員工，難免有迴護榤森公司之詞，是證人陳士 豪關於初驗時都發局未告知40公分插座未施作之瑕疵乙節之 證述，尚難採信。再者，都發局已通知榤森公司關於40公分 插座之施作有瑕疵，並要求榤森公司前往檢查，且定期改正 ，而有無施作40公分插座，肉眼觀察即知曉，則榤森公司前 往檢查即會發現有漏做40公分插座之瑕疵，甚者，榤森公司 自行拍攝之竣工照片即原審被證6、7（見原審卷第279、2 81頁），亦可看出有40公分插座漏未施作，即足推認榤森公 司至遲於竣工時即知有此工項漏未施作。況且此工項為未施 作，與一般所稱瑕疵係已施作但品質或效用不符合契約要求 不同，榤森公司依約本應於全部施作完畢時，方得向都發局 報竣工、驗收。因此，綜上情狀以觀，都發局辯稱其承辦人 員於103年12月1日至5日辦理初驗時，現場有告知榤森公司 之承辦人員關於40公分插座未施作乙節，堪以採信。 ⒉查榤森公司於104年2月11日發函予監造單位及副知都發局表 示因環境因素造成有些廚房牆面40公分插座無施作，要修正 尺寸誤差及新增插座面板，有一定的困難性，建議以減價收 受方式辦理。黃偉倫建築師事務所以104年4月14日發函予都 發局及副知榤森公司，表示漏未施作之40公分插座為電器用 品之使用插座，拔插性不大，多為一次性使用，若需重新施 作，考量導致破壞廚房設備及防水層之連續性，建議採減價 收受辦理。都發局於104年4月27日發函予黃偉倫建築師事務 所及副知榤森公司，表示40公分插座未施作之瑕疵，敲打牆 面以補行施作該插座雖有影響廚房牆面與浴室牆面原有施作 完成之設備及防水之虞，惟為確切符合通常設計不同需求考 量並顧及身障人士使用之便利，仍請於無需破壞既有之防水 層連續性之情況下辦理改善，以維通用設計使用之便利原則 。榤森公司乃於104年4月30日提送改善結果，經都發局於10 4年5月15日第二次複驗通過等情，有榤森公司104年2月11日 函（見原審卷第221頁）、黃偉倫建築師事務所104年4月14 日函（見原審卷第217頁）、都發局104年4月27日函（見原 審卷第223頁）、都發局104年8月6日函（見原審卷第153至1 55頁）在卷可查。榤森公司雖主張經其經驗判斷，受限於現 場環境因素，廚房牆面40公分插座之施作有困難，而未施作 該等插座等情，為都發局所否認，查榤森公司就系爭二戶廚 房牆面40公分插座因現場環境因素致施作有困難乙情，並未 舉證以實其說，且都發局辯稱榤森公司從未於施工過程中告 知前述插座有不能施作之情形或與其討論解決方案乙節，此 為榤森公司所不爭執，是尚難認前述40公分插座確實有施作 困難而無法施作之情況，故榤森公司未施作40公分插座部分 ，自屬具有可歸責性。 ⒊榤森公司主張都發局發現瑕疵後，並未告知改善之方法，而 是由其於104年2月11日向都發局反應因為施作困難而未施作 ，請求以減價收受辦理，對此部分都發局遲延至104年4月27 日始表示改以明線方式施作，就104年4月27日之前期間當然 不能計罰違約金等語。惟查，榤森公司並未舉證證明前述未 施作之40公分插座事後無法改正，應僅是需破壞已施作之其 他設施而增加改正之困難性及成本之支出，並非不能改正。 都發局雖於104年4月27日同意以明線施作方式修補40公分插 座瑕疵，然都發局係因廚房相關裝潢業已施作完畢，榤森公 司不願意依約改正，監造單位復建議減價收受及避免破壞已 施作之設備及防水層連續性考量下，始同意榤森公司改以明 線方式修補，並非因榤森公司無法將該廚房相關裝潢拆除重 新施作所致，且監造單位建議減價收受之理由亦是為避免破 壞已施作之設備及防水層連續性，詳如前述，又依系爭契約 第4條第1款前段約定：「驗收結果與規定不符，而不妨礙安 全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關 檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者 ，得於必要時減價收受。」（見原審卷第23頁），是減價收 受必須符合瑕疵不會妨礙系爭契約預定之安全及使用需求， 亦無減少通常效用或契約預定效用之條件下，始得為之，而 40公分高度之插座係為符合不同需求並顧及身障人士使用之 便利，若未施作前述插座而減價收受，顯然不符合系爭契約 預定之使用需求及效用，故榤森公司提出減價收受之建議， 並不符合系爭契約關於得減價收受情形之約定，是榤森公司 未依約施作40公分插座在先，又在顧及成本等考量下，不願 意更動現有設施以改正此部分之瑕疵，而在不符合系爭契約 約定之情形下，要求減價收受在後，都發局迫於現狀，最終 指示改以明線方式修正，證人陳士豪亦證稱關於40公分插座 未施作部分該如何處置，榤森公司有發文詢問，兩造及黃偉 倫建築師討論一段期間後，最後才決定處置方式，此處置方 式是經三方同意等語（見本院卷第79頁背面），堪認自104 年2月11日榤森公司提出減價收受建議至104年4月27日都發 局指示以明線方式改正止之期間，乃三方在討論如何解決改 正40公分未施作之瑕疵，尋求三方都可以接受之解決方式， 故尚難認係都發局遲延指示改正之方式。因此，榤森公司未 依約施作，又在成本考量下，不願意改正此部分之瑕疵，要 求不符合系爭契約約定之減價收受，致使都發局最終同意改 以明線方式修正，則前述期間之延誤，尚難認榤森公司有不 可歸責之情。 ⒋綜上所陳，都發局於初驗時已告知榤森公司有系爭二戶之廚 房40公分插座未施作之瑕疵，並通知於104年1月4日前改正 初驗所發現之瑕疵，然榤森公司逾期未改正，故都發局自第 一次複驗始日104年1月20日起至其收受榤森公司104年2月11 日表示無法施作建議減價函文之104年2月12日止，計罰第一 階段違約金24日，符合系爭契約第15條第10款約定。又榤森 公司於第一次複驗時仍未改正前述瑕疵，故都發局自第一次 複驗末日之翌日104年3月13日起至榤森公司提送改善結果經 監造單位審查之104年4月30日止，計罰第二階段違約金49日 ，並扣除與壓扣瑕疵之重疊日期即自104年1月20日至104年2 月6日，共計驗收複驗逾期日數73日，是都發局以已結算系 爭契約結算總價17,758,211元之千分之一核算違約金，而計 罰榤森公司違約金1,296,334元，並自工程款中扣抵，亦符 合系爭契約第15條第10款、第18條第1款之約定。 ㈢榤森公司主張縱其應給付違約金，都發局計罰之違約金亦屬 過高，求予酌減，有無理由？ ⒈按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第 252條定有明文。而約定之違約金是否過高，應就債務人若 能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標 準（最高法院51年台上字第19號判例參照。）。至於是否相 當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情 形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權 人所受利益減少其數額（最高法院49年台上字第807號判例 參照）。是違約金是否過高，仍應考量債務人未履行部分及 已履行部分之狀況，就債務人若能如期履行債務時，債權人 可得享受之一切利益為衡量之標準，亦即仍須就債務人實際 未履行債務狀況及若如期履約時，債權人可享有之利益為標 準，並非僅就約定條文本身為觀察。因此，都發局辯稱系爭 契約第15條約定依第18條第1項每日依契約價金總額千分之 一計算逾期違約金，此約定與「行政院公共工程委員會工程 採購契約範本」之逾期罰款額度一致，系爭契約第18條第4 項並設有逾期違約金上限20%之約定，即無罰款過高情事存 在云云，尚無可取。 ⒉查系爭契約第15條所約定之違約金，屬榤森公司未於指定期 限改正瑕疵亦即遲延未改正瑕疵部分之損害賠償額預定性違 約金，詳如前述。而壓扣瑕疵為設置位置及高度，與圖說有 差異，然不妨礙安全性及使用需求，已減價100%即73,253元 收受，亦即等同榤森公司完全未取得該工項之報酬；40公分 插座瑕疵最終以採明線方式施作改善。又40公分插座工項原 施作成本（含工資），每組單價為365元，每戶兩組，系爭 二戶共計1,460元，即使系爭工程所有「40公分插座」工項 之工程總價金亦僅10,220元，此有系爭工程之詳細價目表節 本可稽（見原審卷第319卷），是壓扣瑕疵及40公分插座瑕 疵部分之工程款金額共為8萬餘元。再者，依據都發局國宅 出租網站公告一戶出租月租金為「3,700元至8,300元」（見 本院卷第64頁），系爭工程除系爭二戶40公分插座未施作部 分外，其餘工項均於第一次複驗時驗收完成（見原審卷第15 2頁之第一次驗收複驗結果），因此，堪認實際造成都發局 遲延未能出租國宅之期間，僅為第一次複驗末日104年3月13 日至榤森公司提出改善結果104年4月30日共49日，即使以都 發局所稱系爭工程31戶國宅每月租金均為8,300元計算，則3 1戶遲延49日導致少收取之租金為420,257元（8,300×31×4 9/30＝420,257元，元以下四捨五入），亦即若榤森公司未 逾期改正前述40公分插座瑕疵，都發局可再收取租金420,25 7元。因此，都發局計罰違約金額高達1,296,334元，確實過 高。榤森公司主張該違約金應予酌減，洵屬有據。 ⒊本院衡酌本件違約金為逾期未改正之損害賠償總額預定性違 約金，壓扣之瑕疵為設置位置及高度與圖說有差異，實際上 是因地坪整建所造成之變更（見原審卷第286頁），不妨礙 安全性及使用需求，已減價100%即73,253元收受。40公分插 座漏未施作最終以採明線方式施作改善，雖使用功能相同， 但外觀及品質未達系爭契約預定之品質，系爭二戶之廚房40 公分插座價款為1,460元，而系爭契約結算總價為17,758,21 1元，及因榤森公司逾期改正前述40公分插座瑕疵，導致都 發局少收取420,257元國宅租金，以及榤森公司修補速度、 因減價收受所獲利益、都發局因因瑕疵修補及爭議而支出勞 費等一切情事，認原審酌減本件違約金至50萬元，核屬適當 。 ㈣榤森公司請求上訴人返還不當得利或依系爭契約請求給付報 酬，有無理由？若有，金額為何？ ⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第 179條定有明文。次按，不當得利之受領人，不知無法律上 之原因，而其所受之利益已不存在者，免負返還或償還價額 之責任。受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者 ，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之 利益，附加利息，一併償還；如有損害，並應賠償，民法第 182條亦有明文。 ⒉都發局依約得計罰之違約金為1,296,334元，係因法院依法 酌減後而有返還榤森公司逾50萬元本息部分之義務，此部分 並非都發局依約不得計罰違約金，故此扣罰之違約金亦非都 發局本來依約應給付之承攬報酬，業如前述，是榤森公司依 民法第179條後段之規定，請求都發局返還因法院所酌減之 違約金796,334元（1,296,334－500,000＝796,334元），及 自本事件判決即原審判決確定日之翌日起算之法定遲延利息 ，應屬有據，逾此部分（含50萬元本息及依追加之基於系爭 契約報酬約定為請求之部分），為無理由。 五、綜上所述，榤森公司依民法第179條規定，請求都發局給付7 96,334元，及自原審判決確定之翌日起至清償日止，按年息 5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分，為無理由 ，應予駁回。原審就上開不應准許部分，駁回榤森公司之請 求（即駁回50萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延 利息部分）及假執行之聲請，及就上開應准許部分（即判命 都發局應給付796,334元及自原審判決確定之翌日起算之法 定遲延利息部分），為都發局敗訴之判決，並為供擔保得、 免假執行之諭知，均無不合。都發局、榤森公司就其敗訴部 分分別提起上訴及附帶上訴，均指摘原判決不利己之部分不 當，求予廢棄改判，為無理由，兩造之上訴及附帶均應駁回 。另榤森公司基於重疊合併追加依系爭契約約定請求給付報 酬部分，就上開應准許部分，因係本於同一聲明而為請求， 無庸再行審酌，就上開不應准許部分，亦無理由，應併予駁 回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，追加之訴一部 無庸審酌、一部為無理由，爰判決如主文。 中 華 民 國 106 年 2 月 14 日 民事第十七庭 審判長法 官 藍文祥 法 官 邱靜琪 法 官 賴秀蘭 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 106 年 2 月 15 日 書記官 林淑貞