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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 105年度上易字第1181號 上　訴　人　龍大莊社區管理委員會 法定代理人　林欣球 訴訟代理人　莊守禮律師 被上訴人　　姜義弘 訴訟代理人　邱清銜律師 　　　　　　游淑琄律師 上列當事人間請求拆除地上物返還土地事件，上訴人對於民國10 5年7月22日臺灣桃園地方法院103 年度訴字第1252號第一審判決 提起上訴，本院於106年7月19日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面：上訴人之法定代理人原為林裕人，於本院審理期 間迭次變更，最後變更為林欣球，有上訴人提出之區分所有 權人會議大會手冊、管理委員會委員暨組織名冊在卷可按（ 見本院卷一第99至103、130、131頁）， 並據林欣球具狀聲 明承受訴訟（見本院卷一第129頁），核與民事訴訟法第175 條第1項、第176條規定相符，應予准許。 貳、實體方面 一、被上訴人主張：重測後桃園市○○區○○段○○○○○○○號土地 （下稱系爭1446-1地號土地）為其所有，上訴人以如桃園市 楊梅地政事務所民國103年11月5日複丈之複丈成果圖（下稱 原判決附圖）所示之圍牆（面積合計24.93平方公尺， 下稱 系爭圍牆），無權占有系爭1446-1地號土地，爰依民法第76 7條第1項前段、中段及第179條規定， 訴請上訴人拆除系爭 圍牆並將占用土地返還予被上訴人，並給付自起訴狀繕本送 達翌日（即103年7月16日）起至返還土地之日止，按年給付 被上訴人相當租金之不當得利新臺幣 （下同）2,683元等語 【被上訴人於原審逾此之請求，經原審判決敗訴後未上訴， 另被上訴人訴請同案被告七洲企業股份有限公司（下稱七洲 公司）拆屋還地及給付相當租金不當得利部分，因被上訴人 與七洲公司成立調解，均不在本院審理範圍】。 二、上訴人則以：拆除行為係屬處分行為，上訴人雖有當事人能 力，但不具有取得不動產所有權，享有權利及負擔義務之能 力，顯非系爭圍牆之事實上處分權人或所有權人，縱認上訴 人對系爭圍牆有管理之事實，亦無處分權能，另被上訴人於 買受前業已知悉系爭圍牆占用系爭1446-1地號土地之事實， 卻訴請拆除系爭圍牆，即有權利濫用之嫌等語置辯。 三、原審判決准予被上訴人拆除系爭圍牆並返還占用土地，及命 上訴人自103年7月16日起至上訴人返還土地之日止，按年給 付被上訴人2,683元之請求， 併依兩造之聲請，宣告准、免 假執行（未繫屬於本院部分，不予贅述）。 上訴人不服，提起上訴並聲明： （一）原判決不利上訴人部分廢棄。 （二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均 駁回。 被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。 四、被上訴人主張其於102年3月7 日向訴外人陳清義買受坐落桃 園市○○區○○段○○○○○號土地全部（重測前地號為改制前 桃園縣○○鎮○○○段○○○○○○號，下稱重測前60-71地號） ，嗣陳清義於同年4月25日將1446地號土地辦理分割新增144 6-1、1446-2、1446-3地號等筆土地 ，並於同年5月6日以買 賣為原因，將系爭1446-1地號土地所有權移轉登記予被上訴 人，系爭圍牆坐落在系爭1446-1地號土地上之位置、面積即 如原判決附圖所示等情，業據其提出土地登記謄本、異動索 引、不動產買賣契約書為證（詳原審卷第29至32、111頁 ， 本院卷一第123至126頁），並經原審囑託桃園市楊梅地政事 務所複丈無訛， 且為上訴人所不爭執（本院卷一第228頁） ，堪信為真實。 五、被上訴人復主張上訴人以系爭圍牆無權占有系爭1446-1地號 土地， 爰依民法第767條第1項前段、中段、第179條規定訴 請上訴人拆除系爭圍牆及返還占用土地，並應給付自103年7 月16日起算相當租金之不當得利等語，為上訴人否認在案， 並以前詞置辯。本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270 條之1第1項第3款規定， 整理並協議簡化爭點後，兩造同意 就本院106年7月4日準備程序中， 兩造協議簡化之爭點為辯 論範圍（本院卷一第228頁背面）。 茲就兩造之爭點及本院 之判斷分述如下： （一）上訴人為系爭圍牆之事實上處分權人 1.原審於103年11月5日履勘現場時，業經勘驗上訴人社區內 有長達約30公尺之圍牆，外側即為七洲公司鐵皮屋廠房一 節屬實，並囑託地政機關複丈測量，系爭圍牆確係坐落在 系爭1446-1地號土地上等情，有勘驗筆錄、系爭圍牆之現 場照片及原判決附圖在卷可參（ 原審卷第6、45、79、81 、162、163頁）。 2.對照上訴人社區之現場照片及使用執照平面圖（原審卷第 161至165頁，本院卷一第174頁） ，可知上訴人社區乃透 天別墅型集居住宅之封閉社區，四周均以圍牆與外界阻隔 ，入口處設有守衛室及柵欄，上訴人亦不爭執系爭圍牆係 位在上訴人社區最末端，1446地號土地則作為上○○○區 ○○○道使用等情（本院卷一第68頁及背面）。參以上訴 人社區建物之起造人即訴外人奇聖建設股份有限公司（下 稱奇聖公司）係於89年間申請取得（89）桃縣工建使字第 楊1751號使用執照，重測前60-71地號土地（即分割前144 6地號土地，含系爭1446-1地號土地） 並非社區建物之建 築基地範圍，亦未檢附土地使用權同意書，有桃園市政府 建築管理處函覆在卷可稽（本院卷一第173、174頁），惟 重測前60-71地號土地與社區建築基地毗鄰， 並於88年11 月18日，經訴外人陳盛唐設定地役權予訴外人蔡宗明，權 利存續期間於斯時起至93年11月10日止（詳本院卷一第16 8、173、174頁，本院卷二附件15）， 而蔡宗明即為上訴 人社區建物坐落基地之出賣人，有住戶與蔡宗明間之不動 產買賣契約書在卷可明（原審卷第149、150、153、154頁 ）；重測前60-71地號土地之地役權存續期間屆滿後， 上 訴人不爭執1446地號部分土地仍位在上訴人社區內，○○ ○區○○○○○道使用，系爭圍牆亦坐落在分割前1446地 號土地上，直至被上訴人買受後，方由前手陳清義辦理分 割出系爭圍牆占用之系爭1446-1地號土地等情（詳本院卷 一第67頁），可徵分割前1446地號土地即坐落在上訴人社 區內，現仍為上○○○區○○○道使用甚明。 3.上訴人社區住戶係向奇聖公司買受建物，觀之住戶與奇聖 公司簽立之不動產買賣契約第9條約定： 「本買賣不動產 未點交前，其室內外門窗廚廁及公享公共設施等定著物， 移交前增築部分，乙方（即奇聖公司）自本約成立日起均 不得任意取卸破壞，依原狀移交與甲方（即買方），現有 附屬水電衛生設備亦應恢復或保持正常使用。…」等語（ 原審卷第152、154、156頁），可徵買賣當時 ，雙方即約 定除買賣契約第15條約定之不動產標示所載獨立建號建物 外，公共設施定著物亦在出賣人移交範圍之列，如前所述 ，上訴人社區係屬透天別墅型之建物，買賣標的均係獨立 建號，所謂公共設施當指住戶買受之獨立建號以外，位在 社區內，供住戶共同使用之公共設施地上物，應堪認定。 4.原審履勘現場時，上訴人當時之副主任委員黃智祥在場陳 明系爭圍牆乃建設公司興建後，由上訴人社區全體住戶共 有，由社區管理等語，並為上訴人訴訟代理人於原審援用 前開陳述（原審卷第79、91頁），亦與前述買賣契約約定 及現實使用狀態相符。雖上訴人提起上訴後，僅不爭執系 爭圍牆乃奇聖公司興建，但改稱奇聖公司未移交系爭圍牆 ，上訴人對系爭圍牆未有管理、維護、處分權限及事實云 云( 本院卷一第68頁），然上訴人撤銷前開自認，並未提 出證據證明有何與事實不符，且未經被上訴人同意，自不 足取。再參照前述系爭圍牆之興建始末，圍牆坐落之分割 前1446地號土地即係供上訴人社區使用之內部通道，系爭 圍牆乃位於分割前1446地號土地邊緣，由奇聖公司興建後 作為圈圍上訴人社區與外界區隔之功用，當解為前述住戶 與奇聖公司間買賣契約之約定公共設施定著物，而在依約 移交範圍內，僅因系爭圍牆係未保存登記之建物，無法辦 理所有權移轉登記，故由奇聖公司將事實上處分權移交予 上訴人社區，由上訴人社區住戶共有等情；另由圍牆位於 上訴人社區最末端，上訴人不爭執在系爭圍牆上設置「垃 圾車迴轉道請勿停車」標誌、佈告欄等節（詳原審卷第16 2頁、第173頁背面，本院卷一第68頁），益徵上訴人社區 對系爭圍牆不只有管理、使用之事實，更自奇聖公司移交 而取得事實上處分權，已堪認定。 5.再按管理委員會（下稱管委會）係指為執行區分所有權人 會議決議事項及公寓大廈管理維護工作，由區分所有權人 選任住戶若干人為管理委員所設立之組織，公寓大廈管理 條例第3條第9款定有明文， 同條例第38條第1項亦規定管 理委員會有當事人能力，明文承認管委會具有成為訴訟上 當事人之資格，得以其名義起訴或被訴，就與其執行職務 相關之民事紛爭享有訴訟實施權，倘管委會基於規約約定 或區分所有權人會議決議所為職務之執行致他人於損害， 而應由區分所有權人負賠償責任時，其本身縱非侵權行為 責任之權利義務歸屬主體，亦應認被害人得基於程序選擇 權， 並依上開同條例第38條第1項規定及訴訟擔當法理， 選擇非以區分所有權人而以管委會為被告起訴請求，俾迅 速而簡易確定私權並實現私權，避免當事人勞力、時間、 費用及有限司法資源之不必要耗費。且因同條例第38條第 2項亦明定： 「管理委員會為原告或被告時，應將訴訟事 件要旨速告區分所有權人」，賦與各區分所有權人參與該 訴訟程序之機會，則將來確定判決之既判力，依民事訴訟 法第401條第2項規定及於各區分所有權人，即具正當化之 基礎（ 最高法院98年度台上字第790號判決即同此要旨） ，準此，查上訴人既為社區所有權人會議決定選任管理委 員設立之組織，雖無權利能力，亦非系爭圍牆之實體權利 實質歸屬者，然上訴人既對上訴人社區之公共設施有管理 、使用權限，系爭圍牆亦已移交上訴人社區使用而取得事 實上處分權，如有侵害第三人之權益，該第三人訴請上訴 人排除侵害，應屬迅速而簡易確定私權並實現私權之程序 選擇，且上訴人亦已將本件訴訟告知全體住戶 ，有104年 11月29日住戶大會會議紀錄可按（本院卷一第14、15頁） ，因此，上訴人抗辯其無權利能力，對系爭圍牆無管理、 處分權云云，均無可採。 （二）系爭圍牆坐落在系爭1446-1地號土地上，無合法占有權源 1.按以無權占有為原因，請求返還土地，占有人對土地所有 權存在之事實無爭執，僅以非無權占有為抗辯者，土地所 有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，應由占有 人就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85 年度台上字第1120號判決要旨參照），準此，上訴人自應 就系爭圍牆占有1446-1地號土地之合法權源負舉證責任。 2.查分割前1446地號（含系爭1446-1地號）土地之地目為道 路用地，○○○區○○○○○道、道路用地」，有桃園市 政府建築管理處函覆及土地使用分區或公共設施用地證明 書在卷可按（原審卷第61頁，本院卷一第127頁） ，並非 上訴人社區之建築基地範圍，亦僅於88年11月18日起至93 年11月10日，經陳盛唐設定地役權予蔡宗明，地役權設定 之土地登記申請書上載明目的係供通行之用（詳本院卷二 附件15），而非供興建系爭圍牆，則上訴人抗辯係陳盛唐 同意蔡宗明興建圍牆云云（本院卷一第190頁） ，顯非可 取。況前開地役權業已期滿而塗銷，上訴人迄未舉證證明 合法占有權源，則被上訴人主張系爭圍牆坐落在系爭1446 -1地號土地，係屬無權占有，洵屬有據。 （三）被上訴人訴請上訴人拆除系爭圍牆並無權利濫用 1.按民法第148條係規定行使權利， 不得以損害他人為主要 目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，茍非以 損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法 院45年台上字第105號判例參照）。 2.查被上訴人於102 年3月7日與陳清義簽立不動產買賣契約 ，其中第14條業已約定買賣標的為土地○○○區○道路用 地及人行步道用地之公共設施用地，陳清義需保證無他人 占用情形（本院卷一第125頁背面）， 嗣因被上訴人發現 分割前1446地號土地有部分土地遭興建圍牆使用中，故於 同年月29日與陳清義簽立協議書，將他人占用部分辦理分 割，再由被上訴人向占用人協商返還土地，有協議書在卷 可憑（原審卷第55頁），並無證據證明被上訴人於買賣前 ，業已知悉系爭圍牆之占有情形。雖上訴人辯稱分割前14 46地號土地原為陳盛為所有，出賣予陳清義，再由陳清義 出賣予被上訴人，而陳盛為之兄弟陳盛唐係訴外人戰威實 業股份有限公司（下稱戰威公司）之負責人，戰威公司將 部分廠房出售蔡宗明，蔡宗明拆除廠房後，再興建上訴人 社區及系爭圍牆，故陳盛為、陳清義及被上訴人對於前揭 土地占用情形應有知悉，被上訴人明知上情仍執意買受云 云（本院卷一第12、13頁），僅為上訴人臆測之詞，並未 舉證以實其說，無足憑採。 3.況被上訴人事後，亦與上訴人接洽協商未果，有存證信函 在卷可稽（原審卷第9頁）， 始於103年6月13日向原審起 訴請求上訴人拆除系爭圍牆及返還土地，且被上訴人買受 分割前1446地號土地係為辦理捐贈及申請容積移轉（詳原 審卷第30、52、58至61頁），因系爭圍牆占用部分土地， 無法辦理捐贈，因而分割出系爭1446-1地號土地；此外， 系爭圍牆係位在上訴人社區最末端，作用為與外界區隔， 及社區佈告欄、標誌之設置，已見前述，而系爭圍牆與七 洲公司廠房之外牆毗鄰相隔，亦為兩造所不爭（本院卷一 第235、240頁），縱將系爭圍牆拆除，仍有前開廠房外牆 可資與外界阻絕區隔，尚不影響上訴人社區安全，益徵被 上訴人行使排除侵害及所有物返還請求權，顯非以損害上 訴人為主要目的，因此，上訴人抗辯被上訴人有權利濫用 云云，尚非可採。 （四）被上訴人訴請上訴人拆除系爭圍牆並返還占用土地，及給 付相當租金之不當得利，為有理由 1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1 項前段、中段定有明文。被上訴人為系爭1446-1地號土地 之所有人，其等依民法第767條第1項前段、中段規定，訴 請上訴人將系爭圍牆拆除，並將占用土地返還被上訴人， 乃依法行使權利，非以損害上訴人為主要目的，尚無濫用 權利之可言，上訴人既未證明其對系爭1446-1地號土地有 合法之占有權源，則被上訴人訴請拆除系爭圍牆及返還占 有土地，洵屬正當。 2.上訴人抗辯未受有相當租金之不當得利云云，然無權占有 他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念 （最高法院61年台上字第1695號判例參照），何況，上訴 人就系爭圍牆確有管理、使用之事實，更有事實上處分權 ，已見前述，衡情當受有相當租金之利益，故上訴人前開 抗辯尚乏依據。又土地所有人依不當得利法則向無權占用 其土地之人請求返還相當於租金之損害金，惟其數額，除 以申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮 之程度及占用人利用土地之經濟價值及所受利益等項（最 高法院88年度台上字第3331號判決參照）。基此，本院斟 酌系爭1446-1地號土地附近無市場、學校、醫院，亦未相 鄰主要交通幹道，周遭多為住家及工廠等節，有勘驗筆錄 可稽（原審卷第79頁），以及占用態樣，無營利使用，認 按占用面積及系爭1446-1地號土地102年度申報地價年息5 ％計算相當租金之不當得利應為適當，而兩造亦不爭執原 審關於本件相當租金不當得利之計算式及金額（詳本院一 卷第240頁），則被上訴人依民法第179條規定訴請上訴人 自起訴狀繕本送達翌日即103年7月16日（原審卷19頁送達 證書）起至返還占用土地之日止， 按年給付2,683元【計 算式：24.93㎡×2152.2元×5%＝2,683元，元以下四捨五 入】，為有理由。 六、綜上所述，被上訴人主張其所有之系爭1446-1地號土地，遭 系爭圍牆無權占有，而上訴人為系爭圍牆之事實上處分權人 ，則被上訴人依民法第767條第1項前段、中段規定，請求上 訴人拆除系爭圍牆，將占用土地返還， 併依民法第179條規 定，請求上訴人自103年7月16日起至返還土地之日止，按年 給付2,683元相當租金之不當得利， 為有理由，應予准許。 從而，原審為上訴人敗訴之判決，並依兩造聲請宣告准、免 假執行，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為無理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 7 月 26 日 民事第二十四庭 審判長法 官 陳麗芬 法 官 周祖民 法 官 黃欣怡 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 106 年 7 月 26 日 書記官 蕭麗珍