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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 105年度上易字第1380號 上　訴　人　吳瑞火 訴訟代理人　吳東瑾 被 上訴 人　龍巖股份有限公司 法定代理人　李世聰 訴訟代理人　張書麟 被 上訴 人　李文峯 　　　　　　王漢傑 上列當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國105 年10月31 日臺灣臺北地方法院104 年度訴字第4112號第一審判決提起上訴 ，本院於106年2月8日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，並訴訟費用之 裁判（除確定部分外）均廢棄。 被上訴人李文峯應就原判決命被上訴人王漢傑給付部分為連帶給 付。 被上訴人王漢傑、李文峯應連帶給付上訴人新臺幣貳萬捌仟元， 及加付新臺幣捌拾肆萬元被上訴人王漢傑自民國一０五年九月二 十一日起、被上訴人李文峯自民國一０五年六月八日起，均至清 償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人王漢傑、李文 峯連帶負擔四分之三，餘由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，為民事訴訟法第256 條所明定。此 於第二審程序準用之，同法第463 條亦有明文。查上訴人於 原審依民國91年2 月27日買賣契約書（下稱系爭買賣契約） 、91年3 月31日附保證買回憑證（下稱系爭買回憑證）及侵 權行為之法律關係，請求被上訴人龍巖股份有限公司（下稱 龍巖公司）、李文峯、王漢傑（下合稱被上訴人）應連帶給 付其新臺幣（下同）121萬8000元（即84萬元並加付自96年2 月28日起算共9 年之法定遲延利息），經原審判命王漢傑給 付上訴人81萬2,000元（即56萬元並加付9年之法定遲延利息 ），上訴人提起上訴，將上開本息區分，更正為請求被上訴 人連帶給付其84萬元及自96年2 月28日起算之法定遲延利息 （下稱84萬元本息），嗣經本院行使闡明權，上訴人於106 年2月8日當庭陳明其先位之訴依系爭買回憑證之契約關係請 求龍巖公司給付其84萬元本息；如認龍巖公司無須負授權人 責任，則依系爭買回憑證及連帶保證契約提起第一備位之訴 ，請求王漢傑、李文峯連帶給付其84萬元本息；如無理由， 則依侵權行為之法律關係提起第二備位之訴，請求被上訴人 連帶給付其84萬元本息等語（見本院卷第188 頁），依前揭 說明，上訴人所為之更正陳述，並未變更訴訟標的，非為訴 之變更或追加，復為龍巖公司、李文峯所無異論（見同上頁 ），自無不合。 二、王漢傑經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法 第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論 而為判決。 貳、實體方面： 一、上訴人主張：伊於91年2 月27日經由李文峯、王漢傑及訴外 人王朝風之介紹，購買龍巖建設開發股份有限公司（嗣合併 為龍巖公司）位於白沙灣墓園之真龍殿塔位，其等稱保證獲 利，言明購買5 年後保證以每個塔位12萬元買回。伊乃與龍 巖公司簽訂系爭買賣契約，以每室8萬元之代價購買編號LY- D-292085至LY-D-000000號共7室「真龍殿骨灰室」之永久使 用權（下稱系爭塔位），並由王漢傑於91年3 月31日簽立系 爭買回憑證，保證5 年後以每室12萬元之價格，買回系爭塔 位。因龍巖公司與王漢傑間有僱傭關係存在，且王漢傑在龍 巖公司誠龍營業處銷售塔位時穿著龍巖公司制服，龍巖公司 皆無反對之意思表示，龍巖公司主管亦參與說明會活動，實 屬表見代理。又李文峯亦參與向伊推銷，並於92年5月9日在 系爭買回憑證上簽名且書立「如有糾紛本人願負連載負任保 證」等字，即應負連帶保證責任，龍巖公司亦應概括承受其 業務員之行為，就系爭買回憑證負責。退步言之，倘龍巖公 司就系爭買回憑證不負授權人責任者，王漢傑、李文峯應依 系爭買回憑證契約負連帶責任。又伊住南部，系爭塔位在北 臺灣，且不易託售，伊實無自用該塔位之需求，因受王漢傑 、李文峯謊稱龍巖公司5 年後會按每室塔位以12萬元買回云 云，始誤信而支付56萬元購買系爭塔位，惟於期滿竟拒絕買 回，致伊受有無法投資獲利之損害，龍巖公司本於僱用人之 責任，應與王漢傑、李文峯對伊負侵權行為損害賠償之連帶 責任等語。爰先位依系爭買回憑證契約，請求龍巖公司給付 伊84萬元本息；如認龍巖公司不負授權人責任，則依系爭買 回憑證及連帶保證契約提起第一備位之訴，請求王漢傑、李 文峯連帶給付伊84萬元本息；如認兩造間無契約存在，則依 侵權行為之法律關係，提起第二備位之訴，請求被上訴人連 帶給付伊84萬元本息等語。 二、被上訴人則答辯： ㈠龍巖公司部分：上訴人雖與伊簽訂系爭買賣契約購買系爭塔 位，然伊從未出具任何保證買回之憑證予上訴人。而王漢傑 於91年間係承攬銷售伊塔位之業務員，並非伊之受僱人，伊 僅授與承攬公司或業務員推展商品權利，至是否締結契約或 其他債之關係，非為授權範圍內，仍應經伊正式簽署用印始 生效力。況系爭買回憑證上關於公司、負責人之印鑑處，僅 有王漢傑成立之「王漢傑實業有限公司」大章及其個人小章 ，並無伊之印文，核與系爭買賣契約及永久使用權狀均蓋用 伊印章顯有不同，可見王漢傑係以其個人公司名義出具系爭 買回憑證，非以伊名義為之，自與表見代理不合，尚不能因 伊為承攬公司或業務印製名片，名片上有龍巖商標，即要求 伊負表見代理之授權人責任。是系爭買回憑證之未履行，應 屬王漢傑之債務不履行。退步言之，倘認伊應概括承受系爭 買回憑證之契約關係，依系爭買回憑證條款第2 條約定：「 必需在拿到權狀壹個月內提出申請，逾期視同放棄，回收單 位得開立三個月之支票，不得異議」，上訴人亦應舉證於收 受權狀1 個月內向伊及王漢傑提出申請之證明，否則不得主 張買回權。又王漢傑並未到庭說明，上訴人復未舉出王漢傑 詐欺之事證，伊不負不法侵權行為連帶責任。縱認王漢傑有 不法侵權行為，亦因伊與王漢傑並無僱傭關係，而無民法第 188 條規定之適用，尤其伊於96年10月30日高雄市消費爭議 調解委員會調解時，已明確告知上訴人，伊並無簽署系爭買 回憑證，上訴人應知系爭買回憑證乃王漢傑所為，乃其遲至 104年始行使其侵權行為損害賠償請求權，顯逾民法第197條 第1項規定之消滅時效等語。 ㈡李文峯部分：伊僅為系爭買回憑證之見證人，非龍巖公司之 業務員，當初覺得購買龍巖之靈骨塔係不錯之投資，相信龍 巖公司會買回，即由伊配偶購買24 個塔位，共花費約200餘 萬元，因與上訴人認識，故介紹上訴人一起投資。嗣伊本於 要負責連繫讓龍巖公司買回系爭塔位，始在上訴人拿來之系 爭買回憑證上簽名，並無保證之意思等語。 ㈢王漢傑部分： 王漢傑未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或 陳述。 三、原審判命王漢傑給付81萬2,000元，駁回上訴人其餘之訴。 上訴人不服提起上訴，聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人後 開第㈡、㈢項之訴部分，並訴訟費用之裁判（除確定部分外 ）均廢棄。㈡龍巖公司、李文峯應就原判決命王漢傑給付部 分為連帶給付。㈢被上訴人應連帶給付上訴人28,000元，及 加付84萬元自96年2 月28日起至清償日止，按年利率5%計算 之利息。㈣第一、二審訴訟費用（除確定部分外）均由被上 訴人連帶負擔。龍巖公司、李文峯對於上訴人之上訴，則均 答辯聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執之事實： ㈠上訴人於91年2 月27日與龍巖公司簽訂系爭買賣契約，以總 價56萬元向龍巖公司購買系爭塔位，即位於白沙灣墓園「真 龍殿骨灰室」7室之永久使用權（一個骨灰室單價8萬元）， 龍巖公司並交付編號LY-D-292085至LY-D-000000號「龍巖白 沙灣安樂園永久使用權狀」予上訴人（見原審卷第4至7頁） 。 ㈡王漢傑於91年3 月31日在龍巖公司誠龍營業處出具系爭買回 憑證，並在其上蓋用「王漢傑實業有限公司」、「王漢傑」 之印章，李文峯於92年5月9日在系爭買回憑證上簽章，並記 載「如有糾紛本人願負連載負任保證」。系爭買回憑證下方 記載「1.保證買回收價格骨灰室每室壹拾貳萬元整。2.必需 在拿到權狀壹個月內提出申請，逾期視同放棄，回收單位得 開立三個月之支票，不得異議（分期件）王漢傑5/7 。3.不 論現金或分期購買皆以五年為限（分期件中途不得解約）。 」系爭買回憑證上並未蓋用龍巖公司大小章（見原審卷第6 頁）。 ㈢上訴人於96年10月30日因買回骨灰室之爭議與龍巖公司於高 雄市消費爭議調解委員會經調解不成立（見原審卷第14至15 頁）。 五、本院之判斷： ㈠上訴人先位之訴部分（即依據其所謂與龍巖公司間之系爭買 回憑證契約，並王漢傑有代理權，或雖無代理權，但有表見 代理之情形，而請求龍巖公司給付其84萬元本息）： ⒈王漢傑簽立系爭買回憑證，並非代理龍巖公司而為，其效力 不及於龍巖公司： ⑴上訴人於91年2月27日至高雄市○○區○○○路○○○號王漢 傑所經營之龍巖公司誠龍營業處購買系爭塔位，上訴人於 購買當日雖有簽訂系爭買賣契約，但因龍巖公司並未授權 王漢傑蓋用龍巖公司之大小章，系爭買賣契約乃經王漢傑 寄回龍巖公司用印，再寄回予王漢傑。而龍巖公司將系爭 買賣契約寄回王漢傑時，除檢附「龍巖建設開發股份有限 公司分處權狀簽回記錄表」（下稱簽回記錄表），其上記 載交易日期為91年2月27日，發放日期為91年3月14日（見 本院卷第129 頁），並一併寄送「龍巖白沙灣安樂園永久 使用權狀」（下稱使用權狀），其上記載「本權狀須經公 司蓋章方為有效」等字（見原審卷第7 頁）。王漢傑則於 91年3 月31日在系爭買回憑證蓋用「王漢傑實業有限公司 」、「王漢傑」印章並簽名，再於同年4 月將已蓋用龍巖 公司大小章之系爭買賣契約、簽回記錄表、使用權狀與系 爭買回憑證交付上訴人等情（見本院卷第80至82頁），並 為上訴人所不爭執，應屬可信。觀諸系爭買賣契約用印過 程、王漢傑轉交簽回記錄表、使用權狀之記載，堪認龍巖 公司並未授權王漢傑以龍巖公司名義為交易行為，龍巖公 司誠龍營業處與購買塔位者締結之買賣契約，仍需寄回龍 巖公司用印後始能成立，難認王漢傑有權代理龍巖公司簽 立系爭買回憑證，龍巖公司同此之抗辯，為可採信。 ⑵上訴人雖主張：王漢傑在龍巖公司誠龍營業處銷售塔位時 穿著龍巖公司制服，並出示龍巖公司商標之名片，應認王 漢傑與龍巖公司有僱傭關係存在，自係代理龍巖公司簽立 系爭買回憑證云云，但經龍巖公司否認係王漢傑之僱用人 等語，且查王漢傑自88年5月26日起至94年8月16日止係由 龍軒實業有限公司為投保單位加入勞保（見原審卷第114 至116 頁），非由龍巖公司投保，且龍巖公司亦陳明其與 王漢傑及所屬「王漢傑實業有限公司」僅有承攬銷售契約 等語（見本院卷第190 頁），並有承攬銷售契約書可佐（ 見本院卷第211 頁），尚難遽認王漢傑與龍巖公司間有僱 傭關係存在。縱令王漢傑在龍巖公司誠龍營業處銷售塔位 時有穿著龍巖公司之制服及出具龍巖公司商標之名片（見 原審卷第85頁），外觀上易使人誤認係龍巖公司之受僱人 者，惟上訴人從簽訂之系爭買賣契約須寄回龍巖公司用印 後簽回，始得與使用權狀併同發放等過程以觀，上訴人應 知龍巖公司並未授權王漢傑在任何契約上用印，且契約如 未經龍巖公司用印即無法成立生效之事實；反觀系爭買回 憑證上僅有「王漢傑實業有限公司」、「王漢傑」印文， 並無龍巖公司之印文，顯與系爭買賣契約之成立情形不同 ，自不得認王漢傑係代理龍巖公司簽立系爭買回憑證，依 民法第103 條規定之反面解釋，王漢傑簽立系爭買回憑證 之效力自不及於龍巖公司，是上訴人與龍巖公司間並無系 爭買回憑證契約存在。 ⒉龍巖公司就王漢傑簽立系爭買回憑證，並無構成表見代理之 事實，龍巖公司不負授權人責任。 ⑴按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為 其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之 責任，固為民法第169 條所規定，然此所謂由自己之行為 表示以代理權授與他人，必須本人有具體可徵之積極行為 ，足以表見其將代理權授與他人之事實，方足當之。倘無 此事實，即不應令其對第三人負授權人之責任。又民法第 169 條後段所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示 者，係指知他人表示為其代理人而與相對人為法律行為時 ，原即應為反對之表示，使其代理行為無從成立，以保護 善意之第三人，竟因其不為反對之意思表示，致第三人誤 認代理人確有代理權而與之成立法律行為，自應負授權人 之責任者而言。最高法院100年度台上字第596號判決要旨 參照。 ⑵上訴人主張倘王漢傑無權代理龍巖公司簽立系爭買回憑證 ，因王漢傑在龍巖公司誠龍營業處銷售塔位時穿著龍巖公 司制服，並出具龍巖公司商標之名片，龍巖公司主管亦參 與塔位銷售說明會活動，龍巖公司仍應負表見代理之授權 人責任等語，惟經龍巖公司否認有表見代理之事實。經查 ：龍巖公司與王漢傑間並無僱傭關係存在，龍巖公司與王 漢傑及所屬「王漢傑實業有限公司」僅有承攬銷售契約關 係，王漢傑亦無表示為龍巖公司之代理人而簽立系爭買回 憑證等情，已如前述，再由上訴人簽訂之系爭契約尚須寄 回龍巖公司用印後簽回，始得與使用權狀併同發放等過程 以觀，顯見龍巖公司並無任何積極行為，足以表見其將代 理權授與王漢傑之事實。縱令王漢傑在龍巖公司誠龍營業 處銷售塔位時有穿著龍巖公司之制服、出具龍巖公司商標 之名片，上訴人於91年2 月27日簽約購買系爭塔位時，龍 巖公司主管有參與塔位銷售說明會活動，仍不足以證明龍 巖公司有積極行為表示以代理權授與王漢傑，或知王漢傑 表示為其代理人而不為反對之表示之事實。況王漢傑係在 龍巖公司於91年3 月14日簽回系爭買賣契約，並發放權狀 後之91年3 月31日始簽立系爭買回憑證，核與上訴人簽約 購買系爭塔位之時間不同，李文峯則於1年後之92年5 月9 日在系爭買回憑證書立「如有糾紛本人願負連載負任保證 」等字並簽章，更不足證龍巖公司就王漢傑簽立系爭買回 憑證有何表見代理之事實，上訴人復無法證明王漢傑簽立 系爭買回憑證時，龍巖公司主管亦在場之事實，又未舉證 龍巖公司承認未蓋用公司大小章之契約仍可發生效力之情 事，依上說明，龍巖公司並無足以表見其將代理權授與王 漢傑之具體可徵積極行為，其就王漢傑簽立系爭買回憑證 之行為，應不負表見代理之授權人責任。 ⒊綜上，上訴人主張王漢傑係代理龍巖公司與其簽立系爭買回 憑證，其效力及於龍巖公司，或王漢傑縱無代理權，龍巖公 司亦應就王漢傑簽立系爭買回憑證負表見代理之授權人責任 ，龍巖公司應履行系爭買回憑證約定之買回義務，給付其84 萬元本息云云，為不可採。龍巖公司所辯王漢傑非其代理人 ，其亦不負表見代理之授權人責任等語，應屬可採。 ㈡上訴人第一備位之訴部分（即依據系爭買回憑證、連帶保證 契約，請求王漢傑、李文峯連帶給付84萬元本息）： ⒈查系爭買回憑證上除蓋用「王漢傑實業有限公司」、「王漢 傑」印章外，王漢傑亦手寫簽名加註日期「91.3/31」 ，並 打字及手寫記載「1.保證買回收價格骨灰室每室壹拾貳萬元 整。2.必需在拿到權狀壹個月內提出申請，逾期視同放棄， 回收單位得開立三個月之支票，不得異議（分期件）王漢傑 5/7。 3.不論現金或分期購買皆以五年為限（分期件中途不 得解約）」等字（見原審卷第6 頁），上訴人再於下方蓋章 ，堪認用印之「王漢傑實業有限公司」及王漢傑與上訴人間 就系爭塔位之買回契約已達成意思表示之一致，而成立保證 買回契約，上訴人自得依系爭買回憑證之約定，請求「王漢 傑實業有限公司」、王漢傑履行買回系爭塔位之義務。 ⒉次查系爭買回憑證固記載請求保證買回「需在拿到權狀壹個 月內提出申請」，惟同時又記載「不論現金或分期購買皆以 五年為限」等字。觀其文義，係謂購買塔位方式有現金或分 期買賣兩種，以分期買賣購買塔位，如分期超過5年，亦受5 年之限制。而上訴人係以現金方式購買系爭塔位，本應於91 年4月取得權狀後1個月內提出申請，但王漢傑於系爭買回憑 證上所載「皆以5 年為限」上方，另手寫註明「（分期件） 王漢傑5/7」 ，乃將上訴人申請買回之權利當作分期件處理 ，容許上訴人於5 年屆滿前提出申請，堪認上訴人所稱當時 那批購買塔位的人，有人係分期限付款，故王漢傑說全部的 人都要等到5年期滿1個月始可提出買回申請等語（見本院卷 第189頁），尚非無稽。而上訴人主張其於購買系爭塔位5年 期滿1 個月請求王漢傑買回，王漢傑以要找龍巖公司而推拖 ，其始找高雄市消費爭議調解委員會協助與龍巖公司調解， 惟調解不成立等語（見原審卷第13 頁，本院卷第190頁）， 業據提出96年10月30日調解不成立證明書為證（見原審卷第 14、15頁），並為龍巖公司所不爭，李文峯亦陳稱上訴人是 說人家不理他，他才來找我等語（見本院卷第189 頁），應 認上訴人未逾系爭買回憑證約定之5 年買回期限。則龍巖公 司所辯上訴人未於拿到權狀後1 個月內申請買回，已喪失請 求買回之權利云云，顯不可採。 ⒊再查系爭買回憑證係王漢傑與上訴人於91年3 月31日所簽訂 ，李文峯則於隔（92）年5月9日在其上手寫「如有糾紛本人 願負連載負任保證」等字，徵諸一般社會交易常情，文義雖 與「連帶保證」用語不盡相符，惟真意顯係要負「連帶保證 」責任之義。李文峯雖於本院106年1月10日準備程序中抗辯 其真意為「如果有糾紛，我可以幫忙載人」云云，繼於本院 106年2 月8日言詞審理時抗辯其真意為「如果有糾紛的話， 我會找龍巖公司業務主管即王漢傑來講。保證是指保證找人 」云云，上開抗辯除無法從系爭買回憑證所記載文義探知外 ，且如李文峯僅負責幫忙載人與找人，根本無於系爭買回憑 證上簽名之必要。參以李文峯印製「龍巖人本軒龍營業處李 文峯」名片使用（見原審卷第85頁）等情，其於系爭塔位買 回發生糾紛時，在系爭買回憑證上手寫上開字句，應係表示 其欲與王漢傑負連帶責任，始符常理。是李文峯此部分之抗 辯，不足以採。 ⒋按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。 但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者 ，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。民 法第235條定有明文。經查： ⑴上訴人於購買系爭塔位5年期滿1個月請求王漢傑買回未果 ，始找高雄市消費爭議調解委員會協助與龍巖公司調解無 效等情，已如前述，則上訴人於104年9 月4日提起本件訴 訟時列載李文峯、王漢傑及龍巖公司為共同被告，請求履 行買回系爭塔位之義務，聲明求為判命被上訴人應連帶給 付其121萬8,000元（見原審卷第3、13、19、32、40、58 、100頁），原審曾於105年4 月7日、105年5月3日將上訴 人所提起訴狀繕本及歷次書狀繕本依序寄存送達李文峯、 王漢傑（見原審卷第52、55頁），上訴人雖於105年5月10 日撤回對李文峯、王漢傑之起訴（見原審卷第57頁），惟 於105年5月30日復具狀陳稱其對李文峯、王漢傑「不能抽 回被告的身分」等語（見原審卷第85頁），並於105年6月 7 日當庭確認其要告龍巖公司、李文峯、王漢傑等語（見 原審卷第91頁），原審乃將原列證人之李文峯、王漢傑再 改列為共同被告，並通知王漢傑到庭（見原審卷第90頁、 91頁反面、96頁），嗣查得王漢傑戶籍遷至高雄市○○區 ○○里○○○街○○○ 號高雄市三民區第一戶政事務所（見 原審卷第120 頁），始知王漢傑應受送達處所不明，前所 對王漢傑之寄存送達均非合法，乃依上訴人之聲請，准對 王漢傑為公示送達（見原審卷第122 頁），上訴人所提起 訴狀、歷次書狀，始於105年9月20日對王漢傑發生送達效 力（見原審卷第126至128頁），堪認上訴人早已對王漢傑 請求買回系爭塔位。 ⑵又上訴人請求買回，固須同時給付系爭塔位之使用權狀， 惟承上所述，上訴人早於96年間已向王漢傑提出買回系爭 塔位之請求，復於原審起訴請求，應認其已為給付系爭塔 位使用權狀之準備，而王漢傑前於96年間已拒絕買回系爭 塔位，復以上訴人起訴後，王漢傑因受送達處所不明，仍 屬拒絕上訴人之請求，堪認王漢傑已預示拒絕受領，依上 說明，上訴人自得以前開通知，以代系爭塔位使用權狀之 提出。則上訴人依系爭買回憑證，請求王漢傑以84萬元買 回系爭塔位，自屬有據。 ⒌次按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任 者，為連帶債務。連帶債務之債權人，得對於債務人中之一 人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。分 別為民法第272條第 1項、第273條第1 項所明定。又按保證 債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於 債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第272條第1項 規定連帶債務之文義參照觀之甚明（最高法院45年台上字第 1426號判例參照）。查王漢傑負有買回系爭塔位之義務，而 李文峯復在系爭買回憑證上手寫記載願負連帶保證之意旨， 因李文峯亦拒絕買回系爭塔位，即不履行上開連帶保證之責 任，依上說明，上訴人自得本於李文峯於系爭買回憑證所載 連帶保證契約關係，請求李文峯就王漢傑所負以84萬元買回 系爭塔位之債務負連帶責任。 ⒍末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第2項定 有明文。查系爭買回憑證記載「不論現金或分期購買（申請 買回）皆以五年為限」，乃謂購買塔位者於買受5 年期滿申 請買回可取得買回請求權，非謂5 年期限屆滿王漢傑當然負 有買回之義務，如價格高漲，購買塔位者亦得不申請買回而 自行轉售。是前開5 年期限非屬給付買回價金之確定期限， 王漢傑、李文峯所負連帶買回系爭塔位之債務應屬無確定期 限之債務，尚須經上訴人催告而拒絕給付，始自受催告時起 負遲延責任。而上訴人雖於96年間曾向王漢傑、李文峯請求 履行系爭買回憑證之買回義務，惟直到本件訴訟始確定其請 求給付84萬元本息，因上訴人於原審起訴時，雖曾併列李文 峯、王漢傑為共同被告，惟已於105年5月10日撤回對李文峯 、王漢傑之起訴合法，嗣原審於105年6 月7日確認上訴人仍 要對李文峯、王漢傑起訴請求，乃再改列李文峯、王漢傑為 共同被告，核屬准許追加，是李文峯自當日、王漢傑自105 年9 月20日經合法通知，始受上訴人準備給付之情事通知與 請求給付金錢，並因其等拒絕履行而負遲延責任。依上說明 ，上訴人請求王漢傑、李文峯依序自105年9 月21日、同年6 月8 日（即受催告之翌日）起均至清償日止，就買回價金84 萬元加付按週年利率5%計算之遲延利息，為有理由，應予准 許，逾此範圍請求，即屬無據，應予駁回。 ㈢上訴人第二備位之訴部分（即依據侵權行為之法律關係，請 求被上訴人連帶給付84萬元本息）： 按預備訴之合併係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴之 解除條件；先位之訴無理由，為備位之訴之停止條件。本件 上訴人先位之訴為無理由，依上說明，為其備位之訴之停止 條件，本院乃就其備位之訴為審判；惟上訴人就其備位之訴 又定有先後順序，因其第一備位之訴為有理由，為其第二備 位之訴之解除條件，是本院毋庸再就其第二備位之訴為審判 ，併此敘明。 六、從而，上訴人先位之訴依系爭買回憑證，請求龍巖公司給付 其84萬元本息，為無理由，不應准許。上訴人第一備位之訴 依系爭買回憑證及連帶保證契約，請求王漢傑、李文峯連帶 給付其84萬元，及王漢傑自105年9 月21日起，李文峯自105 年6月8日起，均至清償日止按週年利率5%計算之利息，為有 理由，應予准許，逾此之請求，為無理由，應予駁回。原審 就上開應准許部分，僅判命王漢傑給付81萬2,000 元，並就 該部分宣告假執行，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為 有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二、三項所示。至 於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決， 並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴意旨求予廢棄改判 ，為無理由，應駁回其上訴。又本件事證已臻明確，兩造其 餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不 生影響，不再逐一論述，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如 主文。 中 華 民 國 106 年 2 月 22 日 民事第二十二庭 審判長法 官 張競文 法 官 曾部倫 法 官 何君豪 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 106 年 2 月 24 日 書記官 簡曉君