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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 105年度上易字第16號 上　訴　人　李美英 訴訟代理人　方元瑞 被上訴人　　龍浩興業有限公司 兼　法　定 代　理　人　謝龍浩 上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國104 年 9 月11日臺灣新竹地方法院104 年度重訴字第21號第一審判決提 起上訴，並為訴之變更，本院於105 年10月18日言詞辯論終結， 判決如下： 主 文 變更之訴駁回。 變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 甲、程序部分： 按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255 條 第1項第2款至第6 款情形，不在此限」、「訴狀送達後，原告 不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在 此限：………二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應 受判決事項之聲明者」，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。又按在第二審為訴之變更 合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判 決，自當然失其效力；第二審法院應專就新訴為裁判，無須更 就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746號判例參 照）。查上訴人於原審主張向被上訴人購買新竹縣○○鄉○○ 段○○號（權利範圍61/1000 ）、同段38-27 號土地及其上同段 215 建號建物（門牌為新竹縣○○鄉○○路○段○○巷○ 弄○ 號 ，下稱系爭建物，與前揭土地合稱系爭房地），然系爭建物有 諸多瑕疵，爰依買賣契約第10條後段解除契約，並依不當得利 之法律關係，請求被上訴人加倍返還已付價金新臺幣（下同） 1,580 萬元、裝潢費用472,072 元、房屋保險費13,807元、搬 家費2 萬元，合計16,305,879元（參見原審卷第114 、148 頁 ）。嗣於本院審理中之民國105 年4 月29日，具狀表示改依消 費者保護法、物之瑕疵擔保責任、不完全給付請求被上訴人給 付474,350 元，及自損害發生時加計年息5%計算之利息（見本 院卷第66頁）。經核上訴人仍係基於系爭建物有瑕疵而為請求 ，堪認基礎事實同一，與上開規定相符，應准其所為訴之變更 ，且依上開說明，上訴人於原審依買賣契約第10條後段、不當 得利之請求，已因其合法訴之變更而視為撤回，非屬本院審理 範圍。被上訴人辯稱：上訴人於二審主張之各項損害賠償項目 ，未經一審法院調查審理，有違審級利益云云，自非可採。另 上訴人於105 年10月11日具狀將請求金額更正為475,325 元， 復於同年月18日言詞辯論時將遲延利息起算日更正為105 年10 月19日（見本院卷第181 頁背面、第193 頁背面），核屬擴張 、減縮訴之聲明，亦應予准許。 按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者 ，不在此限……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為 補充者」、「未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者 外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之……四、依其他 情形顯失公平者」，民事訴訟法第447 條第1 項但書第3 款、 第276 條第1 項第4 款分別定有明文。查上訴人於本院準備程 序終結前提出廚具價目表、家安企業社竣工請款確認單、報價 請款單、合約書、東昌建材有限公司請款單、系爭房地廣告資 料、廚具比價資料（見本院卷第73、74、76-82 、110-165 頁 ），並聲請傳喚證人曾孟紳（見本院卷第93頁背面），被上訴 人提出存證信函、工廠報價單（見本院卷第88-90 頁），核屬 對第一審已提出之攻擊或防禦方法之補充；另被上訴人於準備 程序終結後提出D 區屋頂平面結構圖（見本院卷第180 頁）， 依其他情形顯失公平，均經兩造釋明（本院卷第239 頁），合 於上開規定，應准其提出。 乙、得心證之理由： 上訴人於本院為訴之變更主張：伊於100年4月12日以800 萬元 向被上訴人購買系爭房地，計已給付790萬元。伊於同年5月間 發現系爭建物有頂樓漏水、外牆不明液體滲漏等瑕疵，多次通 知被上訴人修繕卻未能完善處理，復於104年9月18日再次寄發 存證信函催促修繕，被上訴人仍不回應。系爭建物於104 年10 月14日發生一樓外牆滲漏水，又於105 年3 月16日發生地磚破 裂，上訴人因而自行僱工，支出頂樓漏水修繕費用185,000 元 、一樓外牆滲漏水修繕費用15,000元、地磚修繕費用167,500 元、油漆費48,155元，被上訴人並應賠償廚具品牌價差損失計 11,600元，及伊自行監工致無法工作減損收入48,070元，合計 475,325 元。爰依消費者保護法（下稱消保法）第4 、7 、11 、12、22、51條，民法第227 條、第227 條之2 、第247 條第 1 項、第4 項、第247 條之1 、第354 、360 、365 條之規定 ，求為命被上訴人如數給付，及自105 年10月19日起至清償日 止起加計法定遲延利息之判決。 被上訴人則以：依兩造簽立訂之不動產買賣契約書（下稱系爭 契約）第15條，系爭建物依現況交屋，且兩造買賣當時曾至現 場實際勘察，伊以800 萬元折價出售，被上訴人則同意概括承 受房屋之現況。兩造曾於102 年5 月30日在新竹縣政府消費申 訴案件協調會（下稱消調會）中達成協議，上訴人應先將自行 搭建之鐵皮遮雨棚拆除，再由伊施作頂樓防水工程，惟上訴人 迄今未拆除鐵皮遮雨棚，且阻擋伊修補一樓外牆滲水，故上訴 人請求頂樓修繕費用185,000 元，及一樓外牆滲漏水修繕費用 15,000元，與消調會達成之協議不符，亦不符一般市場行情。 另上訴人於消調會並未提到其餘瑕疵損害，且地磚非房屋結構 ，在正常使用下之自然耗損不應由伊負責賠償，因修補地磚所 產生之油漆費亦然。另預售屋廣告DM上已註明伊有以其他同等 級品牌替代之權利，上訴人買受時已確認廚具品牌不同，自無 瑕疵可言。至於上訴人自行監工之工作損失，此乃純粹經濟上 損失，不應向伊索賠等語，資為抗辯。 原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，並為訴之變更，聲 明： 被上訴人應給付上訴人475,325 元，及自105 年10月19日起至 清償日止，按年息5%計算之利息。 被上訴人答辯聲明：變更之訴駁回。 上訴人主張前揭事實，提出新竹縣政府消費申訴案件協調紀錄 書（下稱協調紀錄）、收費通知、不動產買賣契約書、照片、 家安企業社竣工請款認認單、報價請款單、東昌建材有限公司 請款單、報價單、DM廣告資料、廚具比價資料為證（均為影本 ，見原審卷第6-35頁，及本院卷第74、76、78、80頁、第110 -165頁）。兩造就於100 年4 月12日簽署不動產買賣契約書， 上訴人以總價800 萬元向被上訴人購買系爭房地，已陸續支付 790 萬元予被上訴人，並於100 年5 月3 日取得系爭房地所有 權，曾因系爭建物漏水瑕疵於102 年5 月30日經消調會調解等 事實，固均不爭執。上訴人主張得依物之瑕疵擔保責任、不完 全給付之法律關係，請求被上訴人給付474,350 元本息，則為 被上訴人所否認，並以前詞置辯。 ㈠頂樓修繕費用185,000 元部分： ⒈按和解契約合法成立，兩造當事人即均應受該契約之拘束 ，縱使一造因而受不利益之結果，亦不得事後翻異，更就 和解前之法律關係再行主張（最高法院19年上字第1964號 民事判例意旨參照）。 ⒉兩造曾於102 年5 月30日在消協會中達成協議如下：「相 對人（即被上訴人，下同）同意修復下述四點⒈申訴人（ 即上訴人，下同）同意拆除遮雨棚（並日曬3 至5 日）後 ，頂樓防水工程⒉1 樓外牆滲水之修補⒊2 樓及頂樓陽台 油漆修補；⒋4 樓房門。申訴人同意相對人提出單據後， 保留新臺幣10萬元後先行給付，其餘款項於修繕完竣並驗 收後給付」，有協調紀錄在卷可憑（見原審卷6 頁）。兩 造既已就頂樓漏水部分成立前述之和解契約，如和解契約 未有無效之原因或未經撤銷前，兩造自應依和解契約內容 履行。而上訴人於本院請求之頂樓修繕費用185,000 元屬 協調紀錄中之頂樓防水工程，業經上訴人自承在卷（見本 院卷第93頁），則此部分工程自應依協調紀錄之內容履行 。依協調紀錄第1 點，如未拆除頂樓遮雨棚並日曬3 至5 日，被上訴人無法進行頂樓漏水修繕工程，故上訴人有拆 除頂樓遮雨棚之先行協力義務，惟上訴人並未依和解契約 拆除頂樓遮雨棚，並通知被上訴人修繕，又自行僱工搭建 鐵皮屋，業據證人曾孟紳證述在卷（見本院卷第107 頁） ，雖在頂樓搭建鐵皮屋亦為防水工法之一種，然與和解契 約約定由被上訴人進行防水工程之方式不符，揆諸前揭判 例意旨，上訴人自不得就其自行僱工搭建鐵皮屋所生之工 程費用185,000 元，另行依消保法第4 、7 、11、12、22 、51條，民法第227 條、第227 條之2 、第247 條第1 項 、第4 項、第247 條之1 、第354 、360 、365 條之規定 向被上訴人請求。 ㈡地磚修繕費用167,500 元、一樓外牆滲漏水修繕費用15,000 元部分： ⒈按企業經營者對於其提供之商品或服務，應重視消費者之 健康與安全，並向消費者說明商品或服務之使用方法，維 護交易之公平，提供消費者充分與正確之資訊，及實施其 他必要之消費者保護措施；又從事設計、生產、製造商品 或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或 提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業 水準可合理期待之安全性，消保法第4 條、第7 條第1 項 分別定有明文。由上開條文可知，消保法之立法目的，在 於保障消費者生命、身體、健康、財產之安全，要求企業 經營者所提供之商品或服務必須符合當時科技或專業水準 可合理期待之「安全性」，必消費者因使用商品或接受服 務之安全性不足而致生損害（固有利益之損害) ，而此損 害係因商品或服務之缺陷所致者，方有消保法第4 、7 、 22、51條之適用，若單純係商品或服務本身有瑕疵者，而 商品或服務並無安全上之危險，則應回歸適用民法物之瑕 疵擔保及不完全給付之規定。查上訴人請求地磚修繕費用 167,500 元、一樓外牆滲漏水修繕費用15,000元、油漆費 用48,155元，均係商品本身瑕疵之修繕費用，並非商品安 全性致生之損害，揆諸前揭說明，自無消保法第4 、7 、 22、51條之適用。另民法247 條之1 、消保法第11、12條 係關於定型化契約之規定，違反上開法規之效果為該契約 條款無效，要與上訴人請求上開修繕費無關，併予敘明。 ⒉按「買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領 之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通 知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查 不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。不能即知之 瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者， 視為承認其所受領之物」，民法第356 條定有明文。買受 人應檢查其所受領之物，乃法律課以買受人之責任，並據 以為買受人是否得請求出賣人負瑕疵擔保責任之依據，足 見買受人之檢查通知義務乃出賣人負瑕疵擔保責任之前提 。因買受人怠於通知而視為承認其所受領之物為無瑕疵之 物，核其意旨應認買受人承認其所受領之物符合契約所定 之品質之意。因此本條之視為承認，具契約法性質屬法律 行為，換言之，即視為買受人以意思表示承認其所受領之 物具有原約定之品質，如怠於通知者喪失瑕疵擔保請求權 。查上訴人在本院主張於104 年10月14日發生一樓外牆滲 漏水損害，於105 年3 月16日發生地磚破裂損害（見本院 卷第69、70頁），並稱就所生瑕疵寄發存證信函催告被上 訴人修補云云（見本院195 頁及其背面），復提出該存證 信函在卷可憑（見本院卷第15、16頁），惟該存證信函係 在104 年9 月18日寄出，自不可能對發生在後之104 年10 月14日一樓外牆滲漏水及105 年3 月16日地磚破裂產生通 知之效力，實難認上訴人有依民法第356 條第3 項通知被 上訴人，則應視為上訴人承認其受領之物。是以，上訴人 不得依民法354 、360 、365 條向被上訴人請求給付發生 在104 年10月14日一樓外牆滲漏水修繕費用15,000元，及 105 年3 月16日地磚破裂修繕費用167,500 元。 ⒊上訴人雖另依民法第227 條請求被上訴人給付上開修繕費 用，惟不完全給付中，如瑕疵可以補正者，依給付遲延之 規定行使其權利；其不能補正時，則依給付不能之規定發 生法律效果。一樓外牆滲漏水、地磚破裂屬可補正之瑕疵 ，其補正給付無確定期限，上訴人於行使不完全給付損害 賠償請求權，必先依民法第229 條第2 項或第3 項規定， 催告或定有期限催告被上訴人補正而未為給付後，被上訴 人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，上訴人亦於 此時始得謂有該項損害賠償請求權存在。然上訴人未為前 述之催告，已如前述，其自不得依民法227 條向被上訴人 請求給付一樓外牆滲漏水修繕費用15,000元、地磚破裂修 繕費用167,500 元。 ㈢上訴人主張：依民法第227 條之2 請求被上訴人給付油漆費 48,155元、自行監工之工作損失48,070元云云（見本院卷第 189 頁背面）。然民法第227 條之2 所規定之情事變更原則 ，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時 ，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見 之損失。是法律關係發生後，為其基礎或環境，於法律效力 終了前，因不可歸責於當事人之事由，致發生非當初所得預 料之劇變，如仍貫徹原定之法律效力，顯失公平者，法院即 得依情事變更原則加以公平裁量而為增減給付或變更其他原 有之效果。而兩造先前並未約定就有關油漆費或自行監工之 工作損失應如何給付，自無所謂發生不可預料情事而有增減 給付之必要，此部分仍應視上開兩筆費用是否符合物之瑕疵 擔保及不完全給付之請求規定，要非屬民法第227 條之2 之 情事變更，上訴人依民法第227 條之2 請求被上訴人給付上 開費用，並無所據。又上訴人請求頂樓修繕費用、地磚修繕 費用、一樓外牆滲漏水修繕費用均無理由，業如前述，則上 訴人主張由上開費用衍生之油漆費48,155元、自行監工之工 作損失48,070元，自不得請求被上訴人給付。 ㈣關於廚具品牌價差11,600元部分： ⒈按「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契 約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約 定無效：免除或減輕預定契約條款之當事人責任。加 重他方當事人之責任者。使他方當事人拋棄權利或限制 其行使權利者。其他於他方當事人有重大不利益者」、 「企業經營者在定型化契約中所用之條款，應本平等互惠 之原則。定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者 之解釋。」、「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消 費者顯失公平者，無效。定型化契約中之條款有下列情形 之一者，推定其顯失公平：一、違反平等互惠原則者。二 、條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛 盾者。三、契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致 契約之目的難以達成者」，民法第247 之1 條、消保法第 11、12條分別定有明文。而88年4 月21日民法債編增訂第 247 之1 條之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現 況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之 餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫 用及維護交易之公平，而列舉4 款有關他方當事人利害之 約定，為原則上之規定，明定「附合契約」之意義，及各 款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效，而所稱「按 其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利 義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言 。故定型化契約乃指當事人一方預定用於同類契約之條款 而訂定之契約，且以契約當事人之一方於訂約當時，處於 無從選擇締約對象或無拒絕締約餘地之情況，而簽訂顯然 不利於己之約定為其要件。從而，綜合民法第247 之1 條 及消保法第11、12條之規定，定型化契約是否為無效，仍 應以該約定條款是否違反誠信原則，即應斟酌契約之性質 、締約目的，及是否為他方所不及知、或無磋商變更之餘 地者、以及依契約本質所生之主要權利義務、或按法律規 定加以綜合判斷，有無顯失公平之情形，及全部條款內容 、交易習慣，及當事人間之給付與對待給付是否顯不相當 者，而應負擔非當事人所能控制之危險，及違約時當事人 應負擔顯不相當之賠償責任者等情事綜合判斷之，並不能 以定型化契約均為無效論之，否則將有違私法契約自治原 則，如定型化契約無違反上開規定之顯失公平情事者，自 屬有效，當事人即應受其拘束。 ⒉上訴人主張：系爭契約第15條約定「房屋依固定物及現況 交屋土地依現況交地」，限制廣告中所保證之品質云云。 雖系爭契約係由被上訴人預先擬定之定型化契約，惟觀諸 系爭契約本文文字不多，排版尚稱寬疏，表達方式亦非艱 澀難懂，一般具有社會經驗之人均能充分理解系爭契約之 權利義務及其效果，上訴人自得據以決定是否與被上訴人 簽署系爭契約，且兩造對於系爭建物現況與價金間之增減 ，非不得磋商，則兩造就系爭建物現況以800 萬元成交， 難認有違反平等互惠或使契約目的難以達成之情況，是系 爭契約第15條難認有民法247 條之1 、消保法第11、12條 對上訴人顯失公平之情事，上訴人主張系爭契約第15條無 效云云，自非可採。 ⒊上訴人主張：依廣告DM廚具品牌應為櫻花牌，被上訴人交 付之品牌卻為喜特麗，請求被上訴人給付品牌價差11,600 元云云。查上訴人提出之廣告DM固有記載廚具品牌使用櫻 花牌（見本院卷第126 頁），惟系爭契約第15條既約定「 房屋依固定物及現況交屋」，則兩造簽約時即有合意廚具 品牌變更為依系爭建物現況交付。從而，被上訴人交付廚 具品牌雖非櫻花牌，仍未違反系爭契約第15條現況交屋之 約定，且被上訴人於交屋時亦未即時反應廚具品牌與廣告 DM不符而有受領之意，是廚具品牌為喜特麗自非屬瑕疵， 上訴人依消保法第4、7、11、12、22、51條，民法第227 條、第227 條之2 、第247 條第1 項、第4 項、第247 條 之1 、第354 、360 、365 條之規定向被上訴人請求品牌 差額11,600元，要無理由。 綜上所述，上訴人依消保法第4 、7 、11、12、22、51條，民 法第227 條、第227 條之2 、第247 條第1 項、第4 項、第24 7 條之1 、第354 、360 、365 條之規定，請求被上訴人給付 上訴人475,325 元，及自105 年10月19日起至清償日止，按年 息5%計算之利息，洵屬無據，應予駁回。 本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經本 院斟酌後，核與判決不生影響，爰不一一詳予論述。另上訴人 於本院言詞辯論終結後具狀聲請本院再開辯論，惟書狀內容僅 係其辯論內容之補充，未具體說明有何再開辯論之必要，是上 訴人請求本院再開辯論，核無必要，不予准許，附此敘明。 據上論結，本件變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。 中 華 民 國 105 年 10 月 31 日 民事第十八庭 審判長法 官 湯美玉 法 官 李慈惠 法 官 黃裕仁 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 105 年 10 月 31 日 書記官 郭晋良