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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　105年度上易字第175號 上訴人即附　黃筱粧即智魁資訊社 帶被上訴人 訴訟代理人　張家豪律師 被上訴人即　卓越數位科技有限公司 附帶上訴人 法定代理人　陳博約 訴訟代理人　楊宗儒律師 複代理人　　黃詠劭律師 上列當事人間損害賠償事件， 上訴人對於中華民國104年12月31 日臺灣臺北地方法院 104年度訴字第2254號第一審判決提起上訴 ，被上訴人則為附帶上訴並減縮起訴聲明，本院於105年10月5日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決不利於上訴人部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之 裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 被上訴人之附帶上訴駁回。 第一審、第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。 理 由 壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得 為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民 事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。 被 上訴人即附帶上訴人（下簡稱被上訴人），於原審請求上訴 人即附帶被上訴人（下稱上訴人）給付新臺幣（下同）85萬 5,055元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，原審為其一部勝訴、一部敗訴，上訴人就其 敗訴部分上訴，被上訴人則就敗訴之懲罰性違約金、行政及 民事救濟費用部分附帶上訴，其中就其原起訴請求自民國10 2年7月21日起至同年11月6日止之懲罰性違約金35萬4,250元 部分， 更正請求自102年8月21日起至同年11月6日之懲罰性 違約金25萬3,500元（詳本院卷㈡第61頁背面、 第93頁背面 、第98頁背面)，核屬減縮應受判決事項之聲明， 與上開規 定相符，應予准許。 貳、實體方面 一、被上訴人主張：被上訴人於102年5月3日與業主即 （改制前 ）桃園縣政府衛生局（下簡稱業主）就「桃園健康餐盤互動 式教材進階版開發案」（下稱系爭APP開發採購案） 簽訂勞 務採購契約（下簡稱系爭勞務採購契約），約定由被上訴人 以新臺幣（下同）158萬元製作桃園健康餐盤進階版APP，被 上訴人復於同年7月1日與上訴人簽訂委託製作契約（下稱系 爭製作契約）， 將系爭APP開發採購案之第一階段及第三階 段履約項目中之APP程式設計、APP上架等部分委由上訴人製 作。上訴人依系爭製作契約第二條第二項第1款規定應於102 年7月20日前， 交付第一階段標的即契約附件一之第一階段 之需求規格，然上訴人未於期限前依約定將APP之iOS、Andr oid版本製作完成，迄至同年8月20日僅交付尚未製作完畢之 APP程式原始碼，被上訴人為避免遲誤履約時程， 同日即將 上訴人交付之前開APP程式原始碼交付業主， 經業主初步審 核認被上訴人未備妥第一階段應交付之文件，命被上訴人應 於同年9月2日前補件，經被上訴人催促後，上訴人始於同年 9月2日提供APP之iOS版、Android版之安裝檔、 後台管理者 網站之安裝檔及程式原始碼等資料，經被上訴人送交業主查 驗，卻因上訴人交付之文件未完備、與需求規格書內容不符 ，且未依約定進行APP上架程序，致被上訴人遭業主於同年9 月26日終止契約， 被上訴人因而於同年11月6日以存證信函 通知上訴人暫停系爭製作契約之執行。因被上訴人已於同年 7月19日獲得業主同意第一階段延期履約一個月， 並口頭告 知上訴人，故第一階段履約期限應展延為同年8月20日， 上 訴人遲至同9月2日始提出與需求規格書內容不符、未完備之 相關檔案，被上訴人自得依系爭製作契約第六條約定請求上 訴人給付自102年 8月21日起至同年11月6日通知上訴人暫停 契約執行之日止，共78天，按契約總報酬千分之五即每日3, 250元計算之懲罰性違約金25萬3,500元，縱認此部分請求與 不完全給付損害賠償間有所重複， 被上訴人亦得請求自102 年 8月21日起至同年9月1日止之懲罰性違約金4萬2,250元。 又因可歸責於上訴人之不完全給付，致業主終止系爭勞務採 購契約， 被上訴人依民法第227條第2項、第232條規定，請 求因此無法取得之利潤37萬9,200元， 以及因上訴人之加害 給付， 致被上訴人於102年11月14日、103年4月11日向行政 院公共工程委員會（下簡稱工程會）申請調解、提出申訴， 支出調解及申訴費用2萬元、3萬元、3萬元， 向臺灣桃園地 方法院（下簡稱桃園地院）訴請確認與業主間之契約關係存 在而支出第一審裁判費1萬6,642元、第二審裁判費2萬4,963 元， 合計支出行政及民事救濟費用共12萬1,605元等語（被 上訴人就懲罰性違約金之請求業據減縮如上所述，減縮部分 不在本件審理範圍）。 二、上訴人則以：被上訴人與業主簽訂之系爭APP 開發採購案主 要之工作執行項目分為七大項，分別為⑴系統設計、⑵美術 設計、⑶企劃執行、⑷食物拍攝、⑸營養分析、⑹英語翻譯 、⑺程式設計。其中⑴至⑶項全部由被上訴人負責執行。⑷ 至⑹項由被上訴人自行聘請專業攝影師協助拍攝、聘請專業 營養師擔任營養顧問，協助食物營養分析，以及委外由專業 翻譯社翻譯、校稿，再由營養師審稿、校訂提交業主審查。 被上訴人僅就第⑺項與上訴人簽訂系爭製作契約，依約被上 訴人應先將前述第⑴至⑹項之後臺JSP 網站原碼、MYSQL 資 料、iOS 蘋果手機版原碼、手機端UI視覺設計圖片、APP 端 的視覺設計圖片、遊戲端視覺設計圖片、英文版中英對照翻 譯稿、後臺網站的食物熱量表、修改技術檔完成並交付相關 檔案予上訴人後，上訴人始能將前述資料建置成APP 管理程 式與介面，並建置APP 專屬後臺JSP 網站，而被上訴人截至 應完工日即同年7 月20日後之8月2日方將複合式食物後臺需 要之欄位資料提供予上訴人， 8月5日仍未完成英文翻譯，8 月12日、15日仍在交付完成工作所需之資料，可徵未能於期 限前完成工作，係不可歸責於上訴人。依臺北高等行政法院 103年度訴字第1525號判決所示， 業主係因被上訴人不具自 行履行APP軟體程式設計能力之技術專業， 又所提專案小組 成員中，有3人非被上訴人員工， 且未事先告知與其等有何 協議，並非正當參標行為，再者，被上訴人自始有轉包之意 圖及事實，而遭業主終止契約並認屬不良廠商刊登於政府採 購公報，故被上訴人遭業主終止契約無法獲得報酬，與上訴 人未於期限前完成工作並無因果關係。另被上訴人主張所失 利潤37萬9,200元部分，因系爭APP開發採購案需具備行動裝 置APP建置、設計、製作維護管理之經驗， 而被上訴人自始 不具備而不能參與投標， 對於系爭APP開發採購案所能獲得 之收益並不存在等語，以資抗辯。 三、原審判決命上訴人應給付被上訴人因不完全給付所失之利益 即系爭勞務採購契約利潤37萬9,200元， 及自起訴狀繕本送 達翌日即104年6月5日起算之法定遲延利息， 並駁回被上訴 人其餘之訴。上訴人就原判決對其不利部分提起上訴，並聲 明： （一）原判決不利上訴人部分廢棄。 （二）上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。 被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。 被上訴人另就原判決駁回其餘請求之不利部分提起附帶上訴 ，並減縮聲明： （一）原判決關於駁回附帶上訴人後開之訴部分廢棄。 （二）上開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人37萬5,105元， 及自104年6月5日起至清償日止，按年息5％計算之利息。 上訴人就附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。 四、兩造不爭執事項（本院卷㈡第3、4、100頁， 並由本院依相 關卷證為部分文字修正）： （一）業主於102年3月15日公開招標系爭APP開發採購案， 被上 訴人參與投標，於同年3月28日開標， 業主於同年4月2日 評選被上訴人合格，並於同年4月24日決標， 由被上訴人 以158萬元得標後，於同年5月3日與業主就系爭APP開發採 購案簽立系爭勞務採購契約， 約定系爭APP開發案分三個 專案期程，採分段查驗（原證1）。 （二）被上訴人將其中第一、三階段有關程式設計及相關工作轉 由上訴人代為製作，兩造簽定系爭製作契約，約定契約總 價為65萬元（原證2 ）。 （三）被上訴人102年8月20日交付之第一階段文件，經業主查驗 後，認不符契約約定，即於同年月22日以桃衛健字第1020 182109號函通知被上訴人須於同年9月2日前改善，並完成 交付第一階段文件項目（原證5）。 （四）被上訴人於102年 9月2日補件交付第一階段項目資料予業 主，同年9月6日再次查驗後業主仍認未符合契約約定，於 同年月26日以桃衛健字第1021501592號函終止契約，並依 政府採購法規定刊登於政府採購公報；被上訴人提出異議 ，經業主同年10月30日以桃衛健字第1020300549號函駁回 異議（原證8、原審卷第99頁、原證10）。 （五）業主於103年2月17日桃衛健字第1030013652號函更正刊登 政府採購公報之法律依據，被上訴人提出異議仍遭業主於 103年3月26日以桃衛健字第1030030459號函駁回後，向工 程會提出申訴， 經該會103年7月18日訴0000000號採購申 訴審議判斷書駁回申訴 （原證9、原證12、原證13、原證 14）。 （六）被上訴人對業主訴請確認契約關係存在，經桃園地院以10 3年度訴字1107號判決敗訴， 被上訴人提起上訴，復經本 院以103年度上字第1398號判決上訴駁回確定 （原證15） 。 五、被上訴人主張因可歸責於上訴人之不完全給付，致伊遭業主 終止契約， 上訴人應給付伊懲罰性違約金25萬3,500元、未 能取得之利潤37萬9,200元、 支出行政及民事救濟費用12萬 1,605元，合計75萬4,305元等語，上訴人則抗辯係因被上訴 人未依約先完成暨交付APP程式設計開發所需相關資料， 致 上訴人未能於102年 7月20日前完成建置APP管理程式與介面 ，及建置APP專屬後臺JSP網站，係非可歸責於上訴人，被上 訴人各項請求為無理由或無因果關係等語，並以前詞置辯。 本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1 第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造協議簡化之爭點為辯 論範圍（本院卷㈡第3、4、100頁）。 茲就兩造之爭點及本 院之判斷，分述如下： （一）上訴人依約應交付之第一階段工作內容為何？ 1.觀諸被上訴人與業主間之系爭勞務採購契約書第七條以及 第十二條第（二）項交付文件項目、時程之規定（原審卷 第11頁背面、第14頁背面），可證被上訴人依約於決標日 起90個日曆天即102年7月22日第一階段應交付文件、項目 為「項次9第一階段系統需求規格書、 項次10第一階段系 統測試計畫書及報告書、項次11完成第一階段 APP STORE 與GOOGLE PLAY之APP系統上架申請程序、項次12完成第一 階段管理者網站系統上線營運」等。 2.查系爭APP 開發採購案主要之工作執行項目分為七大項， ⑴系統設計：包含「整體功能規劃」與「UI佈局規劃」， ⑵美術設計：包含「版型設計」與「UI元件設計」，⑶企 畫執行：包含「拍攝作業規劃及執行」、「彙編文件」（ 系統說明文件、APP操作文件）等，⑷食物拍攝： 包含客 戶指定六大類食物104項、複合類食物206項之「食物拍攝 」、「食材分離秤重作業」、「後製美化修圖」等工作項 目，⑸營養分析：包含客戶指定之所有單類及複合類食物 「食物熱量計算」、「六大類營養成分分析」等工作事項 ，⑹英語翻譯，校稿作業，最後由營養師審稿、校訂定稿 後再提交客戶審查，⑺程式設計：包含「Android版APP」 、「iOS版APP」、「後台系統新增功能」等程式設計作業 ，而兩造不爭執被上訴人僅將前述第⑺項程式設計委由上 訴人負責，其餘六項均由被上訴人自行負責等情（本院卷 ㈡第9頁、第31頁背面）。 復對照系爭製作契約第一條第 二項製作內容約定「1.乙方（上訴人）依據甲方（被上訴 人）提供之參考資料開發履約標的APP程式一式及本案APP 專屬網頁一式，並完成以下及附件規範之所有相關作業事 項」、「4.繪製所有相關美術圖檔，版面設計風格參考圖 由甲方提供。」，第二條第一項亦約定「乙方應根據甲方 所提供之資料進行APP程式設計及其相關工作， 製作內容 包含第一條第二項規範內容，並於本條第二項所約定之時 間進度完成履約標的。」（原審卷第72頁），可徵上訴人 依約履行APP程式設計前，應先由被上訴人就APP程式設計 所需之相關資料提供予上訴人至明。 3.交互參照前述第1.點所述被上訴人與業主約定之第一階段 交付項目，以及上訴人依系爭製作契約第一條第二項製作 內容第3款、第6款、第二條第二項執行期程、契約附件一 「第一階段之需求規格」 （原審卷第74頁背面至第75頁） 約定，可知第一階段應完成工作內容， 其中項次9第一階 段系統規格書係由被上訴人負責提供系統需求規格（包含 所有操作UI介面之需求規格），再由上訴人進行程式設計 、編寫，項次10第一階段系統測試計畫書及報告書則由上 訴人提供系統測試資料，由被上訴人負責書面彙整，項次 11完成第一階段 APP STORE與GOOGLE PLAY之APP系統上架 申請程序以及項次12完成第一階段管理者網站系統上線營 運等則由上訴人負責。 （二）上訴人未於102年7月20日或 8月20日完成第一階段工作是 否可歸責於上訴人？ 1.按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任；又因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務 人不負遲延責任。 民法第229條第1項、第230條分別定有 明文。查上訴人依系爭製作契約約定於102年7月20日前應 完成之第一階段工作內容， 其中APP程式設計開發部分所 涉及之系統需求規格，必須先由被上訴人將⑴系統設計、 ⑵美術設計、⑶企畫執行、⑷食物拍攝、⑸營養分析及⑹ 英語翻譯等六大項目，包含後臺JSP網站原碼、MYSQL資料 、iOS蘋果手機版原碼、手機端UI視覺設計圖片、APP端的 視覺設計圖片、遊戲端視覺設計圖片、英文版中英對照翻 譯稿、後臺網站的食物熱量表、修改技術檔之相關檔案予 上訴人，上訴人方得將前述內容以APP方式展現， 此觀諸 系爭製作契約附件一「第一階段之需求規格」內容（原審 卷第74頁背面至第75頁）以及兩造間之電子郵件（原審卷 第270、290、291頁）可明。 佐以證人即業主承辦人員許 智傑證稱：系爭APP開發採購案， 就是要讓民眾下載使用 APP時，知道所吃的食物，該食物需有文字與照片， 主要 是以實體照片來呈現，驗收時依照業主需求規格書即桃園 在地美食及六大類食物所需之實體照片，附加刻度尺以供 使用者瞭解食物實體大小，以利選擇，並依業主要求的陳 設方式提供拍攝與後置美化等語 （本院卷㈠第294頁）， 證人即被上訴人專案經理袁家鍇亦證述： 系爭APP開發採 購案，是由被上訴人先瞭解業主需求，提案審核通過後， 開始執行案件內容， APP製作流程即先設計整個功能及美 術，業主尚有營養分析、食物拍攝等需求，此部分須先與 業主確定內容，再開始APP的設計等語（本院卷㈡第295頁 ），益證上訴人依約履行APP程式設計等工作前， 需先由 被上訴人提供APP程式設計所需之相關資料。 2.然依據下列證據可知被上訴人於102年7月20日前，尚未提 供APP程式設計所需相關資料予上訴人：①102年8月2日電 子郵件（本院卷㈠第169頁、原審卷第289頁），被上訴人 於該日方提出複合式後臺需要的欄位資料，②8月5日電子 郵件（本院卷㈠第170、171頁），上訴人仍在向被上訴人 催促英文翻譯，被上訴人當日稱英文翻譯正在外發中，盡 量本週前完成再提供等語， ③同年8月12日電子郵件（原 審卷第290頁）， 被上訴人告知英文版文字尚未翻譯完成 ，後臺食物資料仍有缺乏， ④同年8月12日電子郵件（本 院卷㈠第172頁），被上訴人於當日晚間7時59分甫郵寄提 供APP桌面圖式（健康餐盤） 及遊戲桌面圖式（健康餐廳 ）等UI介面圖式予上訴人。 ⑤同年8月15電子郵件（本院 卷㈡第42頁），被上訴人於該日始提供健康餐盤英文翻譯 稿，⑥同年8月19日電子郵件（原審卷第428頁），被上訴 人仍在爭執系統功能設計細節， ⑦同年8月23日電子郵件 （本院卷㈡第106頁）， 被上訴人就複合類食物後臺欄位 字元數仍尚未與業主確定， ⑧同年8月29日電子郵件（本 院卷㈡第107頁）， 被上訴人當時尚未提供完整圖片，食 物英文名稱尚未完成翻譯等情，⑨證人袁家鍇到庭證稱： 因被上訴人於102年7月19日已獲得業主同意展延第一階段 履約期限一個月即同年8月20、21前交付履約內容， 才於 102年8月12日將兩個圖式提供給上訴人等語（本院卷㈠第 295、296頁）。 復對照業主102年9月6日第二次查驗紀錄 （原審卷第85至89頁）中，部分尚未翻譯為英文，英文因 長度過長無法顯示，英文版本用字不符合相關專業用詞及 語法等查驗不合格部分，均係於上訴人進行程式設計前， 被上訴人應負責提供之相關資料。由上可知，上訴人依系 爭製作契約第二條第二項第1.款約定固應於102年7月20日 前完成履約標的第一階段應交付項目之所有標的物，惟如 前所述， 被上訴人顯然未依約先行完成並提供APP程式設 計所需之相關資料予上訴人，則上訴人未於約定期限完成 APP程式設計及系統測試，進而無法完成APP程式之上架申 請程序以及管理者網站系統上線營運等工作，顯非因可歸 責上訴人致給付遲延。 3.雖被上訴人辯稱兩造已合意展延第一階段給付期限至 102 年8月20日云云，上訴人則稱有合意展延， 但未約定特定 期限，需等被上訴人交付照片、翻譯等語。查被上訴人於 本院仍堅詞主張其於102年7月4日向業主申請展延， 經業 主同意展延至同年8月20日一情， 乃基於其與業主間契約 關係與上訴人無涉（本院卷㈡第92頁），且被上訴人於原 審一再主張雖經業主同意展延期限，但未予上訴人展延給 付期限等語（原審卷第233頁背面）， 卻於本院翻異前詞 ，改稱有以口頭通知上訴人，並承諾上訴人得展延履約期 限至102年8月20日云云（本院卷㈡第93頁背面），已難遽 信。況斟酌兩造間往來之電子郵件中，從未提及兩造已合 意展延履約之特定期限，或有催告上訴人應於102年8月20 日前完成給付等情，被上訴人於102年11月6日尚以上訴人 未依約於102年7月20日前完成第一階段之履行為由，以存 證信函通知暫停執行契約（原審卷第103、104頁），是以 ，兩造雖不爭執有合意展延期限，惟依前述被上訴人所提 證據，顯不足以證明兩造有合意展延給付期限至102年8月 20日，從而，被上訴人主張上訴人未於約定期限前完成工 作而有給付遲延情事，顯屬無據。 （三）被上訴人遭業主終止契約，是否因可歸責於上訴人所致？ 查業主102年 9月6日第二次查驗紀錄固顯示被上訴人依約 於第一階段應交付之項次9第一階段系統規格書， 廠商僅 交付簡略軟硬體規格說明， 尚缺APP系統各操作介面需求 規格及功能說明，項次10第一階段系統測試計畫書及報告 書，系統測試計畫書僅列出簡略測試說明，且所繳交測試 設備未包含本案需求規格書第3頁所需查驗iSO4.3 （含） 以上與Android2.2（含）以上相關版本環境，無法查驗其 相容性，且查驗廠商所交付之手機及平版電腦（已安裝好 APP軟體）後，有相當多缺失而查驗不符合， 項次11完成 第一階段 APP STORE與GOOGLE PLAY之APP系統上架申請程 序以及項次12完成第一階段管理者網站系統上線營運等則 未交付而查驗不符合等情（原審卷第85至87頁），而前開 工作部分內容雖屬被上訴人依系爭製作契約應完成者，但 依前所述， 並無證據證明兩造已合意展延給付期限至102 年8月20日或特定期限。再參照兩造於同年8月29日電子郵 件，被上訴人雖通知上訴人先行提出部分檔案以應付翌日 補件交付業主查驗（本院卷㈡第110頁）， 但上訴人已於 同日告知因被上訴人提供之圖片、英文翻譯不足，影響介 面修改及操作之情（本院卷㈡第107頁）， 況上訴人依被 上訴人請求所交付部分檔案後，相關系統需求規格書、系 統測試計畫書及報告書仍待被上訴人自行彙整、測試、書 寫，此外， 被上訴人並未通知上訴人須同時提出APP系統 上架申請與管理者網站系統上線營運等，從而，縱然上訴 人依被上訴人請求匆促提出部分給付，經業主查驗結果有 前述與契約約定不符或未交付等情，顯非可歸責於上訴人 。因此，被上訴人經業主以曾展延給付期限至102年8月20 日， 第一次交付查驗不符合需求規格書，經限期於同年9 月2日前交付後，第二次查驗結果仍不符合或未交付， 而 依系爭勞務採購契約第16條第1項第1款第10目之約定，終 止契約，顯與上訴人無涉。 （四）被上訴人主張支出之行政及民事救濟費用，是否因上訴人 不完全給付所生之加害給付？ 查被上訴人主張經業主終止契約後， 於102年11月14日向 工程會申請調解支出調解費2萬元，同年11月14日、103年 4月11日向工程會提出申訴而支出申訴費用各3萬元，以及 另案訴請確認契約關係存在而支出第一審裁判費1萬6,642 元、第二審裁判費2萬4,963元， 共計12萬1,605元部分， 固提出收據為憑（原審卷第155至159頁）。然查，業主係 依系爭勞務採購契約書第16條第1項第1款第10目「因審查 、查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者」 之約定， 以及招標須知第94點第1項第12款、政府採購法 第101條至第103條規定，於102年9月26日向被上訴人為終 止系爭勞務採購契約之意思表示，並通知將被上訴人公司 名稱及相關情形刊登政府採購公報，被上訴人聲明異議， 經業主於102年10月30日駁回異議後， 被上訴人再向工程 會申請調解以及申訴，嗣被上訴人撤回調解，並經工程會 駁回申訴等情，有業主函文、工程會申訴審議判斷書在卷 可按（原審卷第99至103、105至136頁、本院卷㈠第192至 194、224至251頁）。 被上訴人另以業主應依系爭採購契 約第12條第5項、第6項規定驗收後給予三次改正機會而未 能改正始得終止契約為由，訴請確認其與業主間之系爭勞 務採購契約存在之訴，經桃園地院以103年度訴字第107號 判決駁回後，被上訴人提起上訴， 再經本院以103年度上 易字第1398號判決上訴駁回確定，有判決書在卷可稽（本 院卷㈠第252至268頁），由上可徵被上訴人前開申請調解 、申訴以及另案訴訟之緣由，均肇因業主依約終止其等間 系爭勞務採購契約，然如前所述，業主終止與被上訴人間 之契約所憑事由，並非因可歸責於上訴人之事由，不完全 給付所致，則被上訴人此部分主張，即屬無據。 （五）被上訴人主張因上訴人給付遲延、不完全給付，請求賠償 懲罰性違約金、所失利潤及加害給付，是否有理？ 承上各節，上訴人未於102年7月20日之約定期限前完成AP P程式設計等工作內容，顯不具可歸責性， 又被上訴人並 未舉證證明兩造有合意展延給付期限至同年8月20日， 且 上訴人未於該日前完成工作，亦不具可歸責性，雖上訴人 依被上訴人請求匆促提出部分給付，經業主於同年9月2日 查驗不符合，並於同年月26日終止與被上訴人之系爭勞務 採購契約，實與上訴人無涉。從而，被上訴人主張上訴人 給付遲延， 依系爭製作契約第六條請求上訴人賠償自102 年 8月21日起至同年11月6日止之懲罰性違約金25萬3,500 元；復主張上訴人不完全給付，依民法第227條、第232條 後段規定， 請求上訴人賠償所失利潤37萬9,200元，及不 完全給付之加害給付即行政、民事救濟費用共計12萬1,60 5元部分，均屬無據。 六、綜上所述，被上訴人依系爭製作契約第六條約定以及民法第 227條、第232條規定，請求上訴人給付懲罰性違約金25萬3, 500元、因業主終止契約所失利潤37萬9,200元、支出行政及 民事救濟費用共12萬1,605元，合計75萬4,305元，及均自起 訴狀繕本送達之翌日起至清償日止， 按年息5％計算之利息 ，為無理由，不應准許，應予駁回，其假執行之聲請亦失所 附麗，應併予駁回。原審就被上訴人因業主終止契約所失利 潤37萬9,200元部分為上訴人敗訴之判決， 尚有未洽，上訴 人上訴意旨指摘原判決此部分不當求予廢棄改判，為有理由 ，爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。原審判決就 懲罰性違約金以及行政、 民事救濟費用合計37萬5,105元及 法定遲延利息部分為被上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行 之聲請，所憑理由與本院雖有部分不同，惟結論並無二致， 被上訴人就此提起附帶上訴，求予廢棄改判，為無理由，應 駁回此部分之附帶上訴。 七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料 經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要 ，併予敘明。 八、本件上訴人上訴有理由，被上訴人附帶上訴無理由，依據民 事訴訟法第449條第2項、第450條、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 10 月 19 日 民事第二十四庭 審判長法 官 陳麗芬 法 官 周祖民 法 官 黃欣怡 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 105 年 10 月 19 日 書記官 蕭麗珍