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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　105年度上易字第180號 上　訴　人　宏錩工程有限公司 法定代理人　劉啟峰 訴訟代理人　黃鈺華律師 複 代理 人　廖至中律師 被 上訴 人　台灣自來水股份有限公司第二區管理處 法定代理人　穆岳鈞 訴訟代理人　郭文彬 　　　　　　施游金 　　　　　　呂嘉坤律師 　　　　　　鄧湘全律師 複 代理 人　洪國華律師 上列當事人間請求損害賠償事件， 上訴人對於中華民國104年11 月25日臺灣新北地方法院103年度建字第185號第一審判決提起上 訴，本院於105年5月24日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付超過新臺幣肆拾玖萬捌仟玖佰伍拾伍元 本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（確定部分除外 ）之裁判均廢棄。 上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用（確定部分除外）由被上訴人負擔百分之十 ，餘由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人起訴主張： 上訴人於民國（下同）103年4月4日施 作新北市○○○區○○○○道系統P07集汙區管線修繕工程 （下稱系爭工程）時，其員工不慎毀損伊設置於○○區○○ ○路○段與○○街口之800mm自來水供水管線（下稱系爭管 線），爰依民法第188條第1項侵權行為之法律關係，請求上 訴人賠償管線修復費用、材料暨員工處理工資新臺幣（下同 ）223,873元、漏失水量水費59,454元、營業損失897,588元 、水源保育費2,833元，合計1,183,788元及103年8月26日起 至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保，請准宣告 假執行。 二、上訴人則以： ㈠伊查閱圖面並詢問○○區自來水服務處人員後，得知○○區 自來水管埋設深度約介於1.6米至2.5米間不等，伊施作之排 污管開挖隧道深度為3.9米，距自來水管至少有1.4米以上差 距， 豈料○○○路1段與○○街口之自來水管埋設深度太深 ，致伊施工中機器不慎磨損系爭管線導致漏水，依民法第21 7條過失相抵規定， 被上訴人對於本件損害之發生至少需負 一半責任。 ㈡被上訴人請求之損害，無單據，未實際支出部分，不應准許 ；營業利益部分則欠缺「權利」所具有之社會公開性，亦欠 缺侵害之直接性，係屬衍生性之利益，範圍又具有不確定性 ，應為純粹經濟上損失；縱非純粹經濟上損失，被上訴人在 停水維修期間之103年4月7日下午4時至翌日凌晨3時， 其深 夜期間，一般住戶仍可使用住戶水塔之水量而無停水之可能 ，復水後，水塔之水繼而補滿，被上訴人於復水後異於往常 增加之水費即為停水期間本應收取之費用；被上訴人仍係按 水錶所示各住戶之用水量照常收費，充其量，被上訴人之營 業損失為自來水廠之自來水晚進住戶水塔11小時，而非住戶 無法用水11小時，實際上，被上訴人應無營業損失；「追償 被損供水設備修復費及流失水量水費營業損失處理要點」係 被上訴人內部規定，對其他人不生拘束力，被上訴人仍應舉 證證明實際受損害之金額，且應扣除供水成本等語，資為抗 辯。 三、原審對被上訴人之請求，判決： ㈠上訴人應給付被上訴人701,731元， 及自103年8月26日起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息。 ㈡被上訴人其餘之訴駁回。 ㈢第一項於被上訴人以24萬元供擔保後，得假執行; 但上訴人 以701,731元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。 ㈣被上訴人其餘假執行之聲請駁回。 上訴人不服，提起上訴後，並減縮聲明（見本院卷第46頁反 面）： ㈠原判決關於命上訴人給付超過177,829元本息及該部分假執 行之宣告廢棄。 ㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回 。 被上訴人則聲明：上訴駁回。 （原審駁回被上訴人請求逾701,731元本息即482,057元〈0000 000-000000=482057〉部分，未據被上訴人不服； 原審判決 上訴人敗訴， 其中之177,829元本息即命上訴人給付施工費 108,816元、員工加班處理薪資17,698元、 材料費45,242元 、漏失水量損失5,784元、水源保育費289元部分，業已確定 。） 四、本院協議簡化兩造不爭執事項（見本院卷第38頁）： ㈠宏錩公司於103年4月4日施作系爭工程時， 在場施作之人員 不慎磨損被上訴人設置於新北市○○區○○○路○段與○○ 街口之系爭管線。 ㈡被上訴人於103年4月7日上午8時至9時間接獲通報， 由該工 地現場負責人（大班）即上訴人員工王啟勳簽立「台灣自來 水公司供水設備遭受毀損現場處理表」（下稱現場處理表） ，被上訴人於同日下午4時至翌日凌晨3時期間關水進行維修 。 五、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與 行為人連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、第18 8條第1項前段分別定有明文。查： ㈠被上訴人主張：上訴人於103年4月4日施作系爭工程時， 其 派赴現場施作之人員不慎磨損系爭管線之事實，上訴人對此 不爭執（見不爭執事項㈠），復有台灣自來水公司供水設備 遭受毀損現場處理表（見原審卷第88頁）可證，應可採信， 則被上訴人依上開規定，請求上訴人賠償其因此所受之損於 法有據，應予准許。 ㈡被上訴人主張：系爭管線係伊公司○○服務所主要供水幹管 之一，本件停水影響約4萬戶用水， 致伊受有停水修護期間 ，未能供水收費之營業損失的預期利益；上訴人則抗辯：被 上訴人主張之營業損失欠缺「權利」所具有之社會公開性， 亦欠缺侵害之直接性，係屬衍生性之利益，範圍又具有不確 定性，應為純粹經濟上損失。按損害賠償，除法律另有規定 或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為 限。依通常情形，或已定之計劃、設備或其他特別情事，可 得預期之利益，視為所失利益。系爭管線係被上訴人用以提 供自來水予不特定用戶，以收取相當費用之設備，此為眾所 週知之事實，則被上訴人主張其於系爭管線修理期間停止供 水，受有短收自來水用戶用水費用之可得預期之利益，自可 採信。上訴人抗辯此係衍生性利益之純粹經濟上損失，非可 採信。 ㈢被上訴人主張：系爭受損水管口徑800m/m，依台灣自來水股 份有限公司營業章程（下稱自來水公司營業章程）第43條訂 定追償被損供水設備修復費及流失水量水費營業損失處理要 點附表二賠償營業損失核計表，應以每小時4150立方公尺計 算營業損失水量；自103年4月7日下午2時減壓， 於下午4時 停機，至同年月8日上午4時復水排氣， 迄於下午4時完成復 水之營業損失水量如附表所示，合計應為78,211立方公尺； 每立方公尺水費為10.93元等情，業據提出追償被損供水設 備修復費及流失水量水費營業損失處理要點附表二即挖斷本 公司管線應賠償營業損失計費標準參考明細表（見原審卷第 144頁）及計算表（如附表）為證，上訴人對該水費價格「 10.93元/立方公尺」，以及如附表所計算之營業損失水量合 計為「78,211立方公尺」均不爭執（見原審卷第176頁）， 則被上訴人請求上訴人賠償其自103年4月7日16時至同年月8 日3時，合計停機12時即如附表編號3-14所示維修12時中11 時之「營業損失水量」45,650立方公尺（4150×11=45650） ，再以「水費價格10.93元」計算之營業損失498,955元（45 650×10.93=498955，元以下四捨五入），即屬有據，應予 准許（原審駁回被上訴人逾此部分之請求，未據被上訴人不 服，詳如前述）。次查： ⒈上訴人所為上開不爭執事項，依民事訴訟法第270條之1第 3項規定應受拘束， 是上訴人於本院審理中改稱其於原審 對「被上訴人所主張之營業損失計算方式，僅就水費價格 及800m/m口徑每小時4,150立方公尺計算不爭執爾， 究應 以何種計算方式較能計算出接近實際上之營業損失金額， 並無協議」（見本院卷第76頁）；本件應改以被上訴人○ ○給水廠103年4月○○、○○配水，平均每小時均量為44 419/24=1850.8立方米，原審認定停水10小時， 故停止供 水18,508立方米，每立方米水費10.93元， 計算其營業收 入202,107元（10.29×18508=202107），再依被上訴人10 3年之營業利益率3.89%計算之營業利益為7,862元（00000 0×3.89%=7862）（見本院卷第47頁反面），均無可採。 ⒉上訴人雖又以：被上訴人○○給水廠103年4月○○、○○ 配水，平均用水量為44,419立方公尺，每小時平均用水量 為1,850.8立方公尺， 該月份最高用水量僅48,278立方公 尺，其上開「800m/m口徑每小時4150立方公尺」之自認， 豈不是每日用水量99,600立方公尺，顯與事實不符，爰依 民事訴訟法第279條第3項規定予以撤銷云云。經查，上訴 人抗辯○○給水廠103年4月○○、○○配水「平均用水量 」1850.8立方公尺，固有被上訴人提出之報表可證（見原 審卷第180頁），惟如前述， 上訴人所自認者係對被上訴 人主張本件依自來水公司營業章程第43條訂定追償被損供 水設備修復費及流失水量水費營業損失處理要點附表二營 業損失計費標準參考明細表水管口徑800m/m每小時4150立 方公尺計算營業損失水量，核算自103年4月7日下午2時減 壓，於下午4時停機，至同年月8日上午4時復水排氣， 迄 於下午4時完成復水， 合計營業損失水量「78,211立方公 尺」（詳如附表，亦即係以800m/m口徑每小時4150立方公 尺為基數），此與○○給水廠103年4月○○、○○配水「 平均用水量」1850.8立方公尺，並以此基數計算本件停水 期間之水量，分屬二種不同計算被上訴人於停水維修期間 營業損失水量之計算式而已，不生自認營業損失水量「80 0m/m口徑每小時4150立方公尺」之基數與「平均用水量」 1850.8立方公尺之基數不同即認係與事實不符之情形，是 上訴人據此撤銷上開自認之內容，於法亦屬無據，不應准 許。 ⒊上述「營業損失水量」45,650立方公尺係兩造協議簡化爭 點而來，非被上訴人事實上有銷售該水量之行為，上訴人 亦非該水量之買受人，自無負擔該水量所加徵營業稅之理 ，而被上訴人又未主張該水量日後將如何視同銷售額併徵 5%之營業稅，則被上訴人請求上訴人給付該5%之營業稅， 於法即屬無據，不應准許。 ㈣上訴人抗辯： 被上訴人之營業損失應扣除成本或以其103年 之營業利益率3.89%計算之營業利益。惟，被上訴人於前開 停水期間仍維持原有之人員數額、供水設備及水質處理作業 ，而上訴人復未舉證證明自來水處因該停水事件而有減免僱 用人員、供水設備或水質處理數量之情事。易言之，自來水 處之人事及供水成本均未因此而有短少，自無從予以扣除( 最高法院99年台上字第224號判決參照)。被上訴人所支出之 成本既毋庸扣除，自亦無該營業損失應依其103年度營業利 益率3.89%計算營業利益之問題。 ㈤上訴人另抗辯：被上訴人與有過失應負1/2責任乙節， 因上 訴人未舉證證明其提出之自來水管埋設深度圖面（見原審卷 第34頁）係被上訴人所提供，亦無證據證明其如何查閱並詢 問被上訴人服務處人員經告知何種錯誤之訊息等情，則上訴 人此部分之抗辯，亦無可採。 六、綜上所述，被上訴人依民法第188條第1項之規定，請求上訴 人給付營業損失498,955元及自本件支付命令於103年8月25 日送達被上訴人（見原審支付命令卷第22頁送達證書）之翌 日即103年8月26日起，至清償日止， 按年息百分之5計算之 利息，於法有據，應予准許。原審就該營業損失（逾523,90 2元部分業已確定）命上訴人給付超過上開應准許部分， 為 上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分 不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文 第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判 決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當， 求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 6 月 7 日 民事第十五庭 審判長法 官 郭瑞蘭 法 官 許純芳 法 官 陳雅玲 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 105 年 6 月 7 日 書記官 潘大鵬