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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　105年度上易字第381號 上　訴　人　連鴻公寓大廈管理維護有限公司 法定代理人　陳大全 訴訟代理人　陳炳逢 　　　　　　陳福龍律師 被　上訴人　基隆市山海觀公寓大廈管理委員會 法定代理人　曾秀菁 訴訟代理人　林宇文律師 複　代理人　游文愷律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年9月 10日臺灣基隆地方法院103年度訴更一字第1號第一審判決提起上 訴，並為訴之追加，本院於106年2月22日言詞辯論終結，判決如 下： 主 文 上訴及追加之訴均駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、查被上訴人之法定代理人為曾秀菁，有基隆山海觀社區民國 102年5月26日第5屆第2次區分所有人大會紀錄、被上訴人 104年5月31日第6屆第1次管理委員會會議紀錄、基隆市中正 區公所104年6月26日基中民字第1040007778號函等件在卷可 證（見原審卷第203頁、本院卷第149頁至第152頁、第163 頁至第166頁）。上訴人雖主張：因基隆市山海觀公寓大廈 （下稱系爭社區）第4屆管理委員會之主任委員即訴外人滕 春霖與管理委員會之委任關係不存在，故其所召集之第5屆 區分所有權人會議，屬無召集權人而召集，無決議之效力， 該次區分所有權人會議無從選出合法之第5屆管理委員，故 經滕春霖（第5屆區分所有權人會議所選出第5屆管理委員之 一）以第5屆管理委員會主任委員身分所召集之第6屆區分所 有權人會議，亦屬無召集權人而召集，同樣無決議之效力， 復無從選出合法之第6屆管理委員、主任委員，故系爭社區 第6屆管理委員會主任委員曾秀菁與被上訴人間委任關係並 不存在，無從合法代理被上訴人云云，並聲請選任被上訴人 之特別代理人（見本院卷第80頁、第81頁），惟查： ㈠系爭社區規約最後二次修訂之日期分別為99年11月14日、10 4年5月24日，此參被上訴人所提出系爭社區最新規約第22條 即明（見本院卷第136頁反面），復比對系爭社區99年11月1 4日第4屆第2次區分所有權人會議紀錄、104年5月24日第6屆 第2次區分所有權人會議紀錄內容（見本院卷第143頁至第14 8頁、第153頁至第162頁），可知有關系爭社區規約第5條第 3項之規定，在99年11月14日該次修訂時並未變動，而於104 年5月24日修訂時始變更內容，堪認自99年11月14日起至104 年5月24日修訂前，系爭規約第5條第3項之規定應為：「管 理委員之任期，為期二年，除主任委員、財務委員、監察委 員連選得連任乙次，其餘委員連選得連任。管理委員選任時 應予公告，解任時，亦同。管理委員選舉辦法如本規約附件 五」（見本院卷第154頁）。然管理委員之2年任期應自何時 起算，99年11月14日修訂之規約並無明文，公寓大廈管理條 例亦未規定（系爭社區於104年5月24日修訂規約時始增訂管 理委員之就職日為6月16日）。而系爭社區第4屆之管理委員 係於99年11月14日所召開之區分所有權人會議選出，滕春霖 為第4屆管理委員之一，此有該次區分所有權人會議紀錄在 卷可證（見本院卷第143頁至第148頁）；然因第4屆管理委 員遲遲無法推選出主任委員，故自選出第4屆管理委員起至 第4屆管理委員於100年3月5日召開第1次管理委員會議時止 該段期間，係由基隆市政府指定管理負責人即訴外人連海波 執行管理職務，嗣連海波於100年3月5日始交接管理權予第4 屆管理委員之一即訴外人張雯媛等情，業據被上訴人陳明（ 見本院卷第337頁反面），即第4屆管理委員於100年3月5日 前並未實際執行職務，此復為兩造所不爭執（見本院卷第33 7頁反面）；從而，系爭社區第4屆管理委員之2年任期，應 自100年3月5日起算2年，迄102年3月4日止，始為合理。 ㈡復按區分所有權人會議除第28條規定外，由具區分所有權人 身分之管理負責人、管理委員會主任委員或管理委員為召集 人，公寓大廈管理條例第25條第3項定有明文。準此可知， 得召集區分所有權人會議者，並不限於管理委員會主任委員 或者管理負責人，只要具備區分所有權人身分之管理委員， 即有召開區分所有權人會議之權限。從而，滕春霖擔任第4 屆管理委員任期既係自100年3月5日至102年3月4日止，則在 其任期屆滿前，滕春霖自有權召集第5屆之區分所有權人會 議。再按公寓大廈管理條例第32條第1項規定，區分所有權 人會議依前條規定未獲致決議，出席區分所有權人之人數或 其區分所有權比例合計未達前條定額者，召集人得就同一議 案重新召集會議；此所謂召集人，係指同條例第31條召集會 議之人，俾儘速產生次屆之管理委員組成管理委員會，以免 社區公共事務運作陷於空轉。查滕春霖曾於102年3月2日召 集第5屆第1次區分所有權人會議，然該次會議因人數未達定 額致未能召開而流會，滕春霖復再就「第4屆管理委員續任 或全面改選」此同一議案於102年5月26日重新召集區分所有 權人會議，復於102年5月26日該次會議中選出系爭社區第5 屆之管理委員，滕春霖並續當選為第5屆管理委員等情，有 102年3月2日第5屆第1次區分所有權人會議紀錄、102年5月 26日第5屆第2次區分所有權人會議紀錄在卷可證（見本院卷 第272頁、273頁、第149頁至第152頁），依上說明，滕春霖 屬有權召開102年5月26日區分所有權人會議之人，於該次會 議中選出之第5屆管理委員，自屬合法。雖滕春霖經原法院1 02年度訴更一字第3號判決確認其與被上訴人間於101年5月1 日至102年3月4日止之主任委員（即第4屆管理委員會主任委 員）委任關係不存在，經被上訴人提起上訴後，復經本院以 104年度上字第65號判決駁回上訴，再經最高法院以104年度 台上字第1891號裁定駁回被上訴人所提之第三審上訴而告確 定，此有上開判決等件在卷可證（見本院卷第38頁至第52頁 ），惟上開判決並未否認滕春霖之第4屆管理委員身分，故 並不影響滕春霖得以第4屆管理委員身分合法召開第5屆區分 所有權人會議之權利。上訴人僅以滕春霖與被上訴人間之第 4屆管理委員會主任委員之委任關係不存在，即進而否認第5 屆、第6屆區分所有權人會議之效力，主張曾秀菁非合法選 出之系爭社區第6屆管理委員會主任委員，不得代理被上訴 人云云，自無足採，其聲請為被上訴人選任特別代理人，亦 無必要。 二、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但請求之基礎事實同一，不在此限。此觀民事訴訟法第446 條第1項但書、第255條第1項第2款規定自明。查上訴人於原 審係起訴請求：被上訴人應給付上訴人134萬6,625元（見原 審卷第38頁），嗣提起上訴後，追加請求上開134萬6,625元 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之 利息（見本院卷第115頁正反面），核其所為訴之追加，與 原訴請求部分，其證據資料具有共通性，請求之基礎事實應 屬同一，揆諸首揭說明，上訴人之追加應予准許。 三、再按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述 者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。 上訴人於原審係以兩造於97年9月3日所簽訂之社區管理服務 維護契約（下稱系爭契約）第2條第3項為其請求權基礎（見 原審卷第194頁），嗣提起上訴後，更正其請求之依據為系 爭契約第4條第3項，並表示不再依系爭契約第2條第3項為請 求等語（見本院卷第76頁反面、第203頁反面、第204頁）。 審酌上訴人於原審即已主張：因被上訴人未按時給付管理服 務費，經上訴人催告10日內仍未繳交，依系爭契約第4條第3 項以違約論，復應依系爭契約第2條第3項約定給付以3個月 服務費計算之違約金等語（見原審卷第195頁），則其上訴 後特定依系爭契約第4條第3項約定為請求，應屬更正其法律 上之陳述，非為訴之追加，併此敘明。 貳、實體方面： 一、上訴人主張：兩造前於97年9月3日簽訂系爭契約，約定由上 訴人負責系爭社區之管理維護工作，兩造並約定契約期間1 年，契約期間屆滿前1個月，兩造若未以書面通知對方不續 約，契約期間自動延長1年，嗣經多次續約，並於99年6月間 調降服務費為每月44萬8,875元。詎被上訴人自101年7月起 未依約給付服務費，迭經上訴人多次發函催告被上訴人給付 101年7、8、9月份服務費，並表明如被上訴人於101年10月 25日仍未給付，將依約終止系爭契約，然被上訴人仍未依約 給付，上訴人遂被迫依系爭契約第4條第3項約定於101年10 月31日終止系爭契約，導致上訴人派駐在系爭社區之職員成 為閒置人力，上訴人須在無相應收入之情況下，持續按月支 付固定薪資予上開職員，受有難以估計之損害，爰參酌系爭 契約第2條第3項之約定，以相當於3個月服務費之金額計134 萬6,625元為上訴人所受損害金額；又上訴人本可收取一年 服務費538萬6,500元，依財政部101年度營利事業各業所得 額暨同業利潤標準載明公寓大廈管理業毛利率為21%，則以2 成計算，上訴人所失利益至少為107萬7,300元；爰依系爭契 約第4條第3項約定，請求被上訴人賠償134萬6,625元等語。 二、被上訴人則以：上訴人主張被上訴人所積欠之101年7、8、9 月份服務費，係屬有效期間為100年10月1日至101年9月30日 之管理契約（下稱100年管理契約），惟依證人張雯媛證述 可知，100年管理契約已於101年7月間經兩造合意終止，則 是時起被上訴人已無給付服務費之義務，縱認系爭契約未經 兩造合意終止，100年管理契約亦已於101年9月30日期滿而 消滅，顯非因經上訴人終止而失其效力，上訴人於101年10 月22日以101連情字第00407號函表明將於101年10月31日終 止者，應係針對有效期間為101年10月1日至102年9月30日之 管理契約（下稱101年管理契約），惟101年10月份之服務費 ，被上訴人於101年11月30日始有給付之義務，故上訴人就 101年管理契約並未取得終止權，被上訴人亦無違約情事， 故上訴人請求被上訴人賠償損害，顯無理由。另被上訴人於 96年9月9日與訴外人連鴻保全股份有限公司（下稱連鴻保全 公司）簽訂社區保全契約書（下稱系爭保全契約），約定由 連鴻保全公司負責系爭社區之保全業務工作，嗣兩造與連鴻 保全公司於99年9月9日簽訂附約，約定上訴人與連鴻保全公 司應就各自提供之業務互負連帶責任，而系爭社區於100年4 月1日至100年9月30日間發生電纜線等公共設備陸續被竊情 事，被上訴人因而受有損害576萬7,739元，是上訴人應與連 鴻保全公司就被上訴人因電纜線被竊所受損害負連帶損害賠 償責任，若認上訴人請求違約之損害賠償有理由，被上訴人 亦以上開損害賠償請求權主張抵銷等語，資為抗辯。 三、原審就上訴人請求被上訴人給付134萬6,625元部分，為上訴 人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並為訴之追加 。其上訴及追加聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付 上訴人134萬6,625元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按週年利率5%計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回 。 四、兩造不爭執事項：（見本院卷第76頁反面、第286頁） ㈠兩造於97年9月3日簽訂系爭契約，約定由上訴人負責系爭社 區之管理維護工作，每月服務費為71萬9,200元，上訴人應 於當月月底前將發票交付被上訴人，被上訴人則應於次月10 日前給付服務費；兩造並約定契約期間自97年9月16日起至 98年9月30日止，契約期間屆滿前1個月，兩造若未以書面通 知對方不續約，契約期間自動延長1年；嗣於99年7月間調降 服務費為每月44萬8,875元，又分別自98年9月至100年9月契 約期間屆滿時再延展契約期間1年。 ㈡被上訴人未依約給付101年7月份及8月份之管理費，經上訴 人於101年9月3日（原審判決誤載為8日）以板橋江翠郵局第 396號存證信函催告被上訴人給付，復於101年9月27日以板 橋江翠郵局第441號存證信函催告被上訴人給付101年7、8、 9月份服務費，惟被上訴人收受上開函文後仍未給付101年7 、8、9月服務費；上訴人再於101年10月3日以101連情字第 00399號函、101年10月22日以101連情字第00407號函催告被 上訴人給付101年7、8、9月份服務費，並表明如被上訴人於 101年10月25日仍未給付，將依系爭契約第2條及第4條第3項 約定，於101年10月31日晚間7時終止系爭契約，然被上訴人 收受上開函文後仍未依約給付上開月份之服務費，上訴人嗣 於101年10月31日終止系爭契約。 五、本院得心證之理由： ㈠按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並 二者之間有相當因果關係為其成立要件，故原告所主張損害 賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請 求權存在（最高法院著有30年上字第18號、48年台上字第48 1號判例意旨可參）。復按乙方（即上訴人）應於當月月底 以前將當月發票交付甲方（即被上訴人），依甲方核銷程序 同意於次月十日前將委託服務費（含稅）以開立二十天期支 票（註載禁止背書轉讓）付給乙方；本合約費用，甲方如未 按時給付，經乙方催告（含以電話或函件或派員方式）仍未 於十日內繳交者，以違約論，乙方得逕行終止本約，停止服 務並撤回派駐人員，如有損失，概由甲方負責，系爭契約第 4條第1項、第3項分別定有明文（見本院卷第54頁、第55頁 ）。由上開條文約定觀之，每月服務費之清償期應為次月10 日，若被上訴人未於次月10日前給付上個月之服務費，經上 訴人催告後，仍未於10日內給付者，即屬違約，此時上訴人 得逕行終止契約停止服務並撤回派駐人員，上訴人若因此受 有損害時，被上訴人固應負責，惟該等損害仍必須與被上訴 人未繳交服務費之違約行為間存有相當因果關係，始足當之 。又系爭契約中固約定被上訴人得開立20天期之支票給付服 務費，然並未改變被上訴人應於次月10日前給付當月服務費 之期限約定，被上訴人逕將20日之票期解釋為清償期之延長 ，而抗辯每月服務費之清償期限為次月30日云云（見原審卷 第223頁），顯無足取。 ㈡被上訴人未依約給付101年7月份及8月份之管理費，經上訴 人於101年9月3日以板橋江翠郵局第396號存證信函催告被上 訴人給付，復於101年9月27日以板橋江翠郵局第441號存證 信函催告被上訴人給付101年7、8、9月份服務費，惟被上訴 人收受上開函文後仍未給付101年7、8、9月服務費，上訴人 再於101年10月3日以101連情字第00399號函、101年10月22 日以101連情字第00407號函催告被上訴人給付101年7、8、9 月份服務費，然被上訴人收受上開函文後仍未依約給付上開 月份之服務費，嗣上訴人於101年10月31日終止系爭契約等 情，除為兩造所不爭執外（見上開不爭執事項㈡），並有上 開存證信函附卷可證（見原法院102年度訴字第158號卷《下 稱訴字卷》第21頁至第24頁、第31頁至第34頁），參以101 年7、8月份之服務費依約分別應於101年8月10日、同年9月 10日前給付，故堪認101年7月、8月之服務費，經上訴人合 法催告後，上訴人均未於10日內繳交，已構成系爭契約第4 條第3項之違約行為。被上訴人雖抗辯系爭契約已於101年7 月間經兩造合意終止云云（見本院卷第285頁反面），並舉 證人張雯媛之證述、系爭社區簽呈請款單、具領收據等件為 證。惟查：證人張雯媛證稱：101年7至10月間，伊擔任被上 訴人之主任委員，在社區還未被凍結資金前，連鴻保全公司 與上訴人的服務費就縮減了，所以連鴻保全只能提供有限的 人力，但系爭社區實在太大，所以由管委會自聘人員，當時 管委會開會時，有委員提議去跟連鴻保全公司及上訴人終止 契約，但因管委會人數不夠，沒辦法做有效決議，所以沒有 去終止，凍結資金之後，連鴻保全公司與上訴人在管委會會 議中表示若在101年10月底前，管委會沒有辦法召開區分所 有權人會議的話，所有人員就撤掉等語（見本院卷第284頁 反面至285頁反面）；對照101年9月21日被上訴人會議紀錄 ，連鴻保全公司與上訴人之代表陳經理於該次會議中表示因 被上訴人之服務（管理）費已有2期未繳，9月份服務（管理 ）費又將到期，累計金額龐大，若系爭社區在10月30日前無 法支付積欠之服務（管理）費，上訴人及連鴻保全公司將終 止合約等情（見本院卷第300頁、第301頁）；可知被上訴人 從未主動向上訴人表示終止系爭契約之意思，而係上訴人曾 於101年9月份之被上訴人會議中，預告若被上訴人未能於10 1年10月30日前給付服務費，將終止系爭契約之意思。而針 對上訴人在被上訴人會議中所為將於101年10月底前撤回所 有人員之表示，張雯媛雖又證稱：「管委會因為付不出錢來 ，只好與他們達成這樣的協議，他們也同意這樣做」、「既 然當時上訴人跟連鴻保全與被上訴人協議，所以沒糾紛情況 下，上訴人跟連鴻保全與被上訴人都沒有違約...」云云（ 見本院卷第285頁正反面），然上訴人在被上訴人未按時繳 交管理費而又未於催告後10日內繳交時，依約即取得逕行終 止契約之權利，無須被上訴人同意，上訴人於101年9月份被 上訴人會議中所陳述之內容，亦係預告其將行使終止契約權 ，並非提出終止契約之要約，被上訴人對於上訴人依約行使 其終止契約權，亦無反對之餘地，張雯媛上開證述內容，充 其量僅為其個人意見之陳述，與事實難認相符。又張雯媛前 已證稱在服務費縮減的狀況下，被上訴人有自聘人員之情事 ，復證述：101年8月6日簽呈請款單上的工作人員是被上訴 人自聘的等語（見本院卷第285頁反面），故縱認被上訴人 於101年7至9月間有直接支付薪資予系爭社區之保全、園藝 、清潔、機電等人員之事實（見本院卷第216頁至第242頁之 簽呈請款單、具領收據），亦不足以證明兩造間業已於101 年7月間合意終止系爭契約。從而，被上訴人抗辯兩造間於 101年7月間合意終止系爭契約云云，顯屬無稽，亦無從推翻 前揭被上訴人未依約繳交服務費，已屬違約行為之認定。 ㈢惟上訴人主張其因被上訴人違約未付服務費，致其派駐於系 爭社區之職員成為閒置人力，但上訴人仍須按月支付薪資予 上開職員，故受有難以估計之損害，爰以相當於3個月服務 費即134萬6,625元為其損害金額云云（見本院卷第357頁） ，為被上訴人所否認。經查，依系爭契約第4條第3項約定， 在被上訴人未依約給付服務費，經催告而仍未於10日內給付 時，非即產生系爭契約當然終止之效力，此時上訴人仍可決 定是否繼續提供服務而獲取報酬（被上訴人給付之服務費） ，蓋在上訴人不行使終止契約權，而繼續依約提供服務時， 其對被上訴人之服務費請求權並不因此而喪失，仍可請求被 上訴人給付服務費，即上訴人可考量繼續提供服務及終止服 務之優缺點（如終止契約後原派遣人力之配置及運用、繼續 提供服務時無法按時獲得甚或無從取得服務費之風險等）， 自行決定是否終止契約，本件被上訴人並未終止系爭契約， 上訴人復未舉證證明被上訴人有絕對無法繼續履行系爭契約 之情事存在，故上訴人主張其係「被迫」終止系爭契約，致 派駐於系爭社區之人力成為閒置人力云云，已乏所據。再者 ，上訴人為一公寓大廈管理維護公司，其經營之業務即係提 供各公寓大廈社區管理維護服務，人力之流用並非困難，原 派駐於系爭社區之服務人員，應無僅能專用於系爭社區無法 服務其他公寓大廈之情形；且原派駐於系爭社區之服務人員 應屬固定非無法數計，若上訴人確於其終止契約後，仍有繼 續支付薪資予原派駐於系爭社區之人員，且該等人員確成為 「閒置人力」，其應可提出相關支付薪資之單據等證據資料 ，並陳明已支付之金額，以供本院查核上訴人因該等「閒置 人力」實際受損之數額，惟上訴人於本件從未提出相關證明 ，卻陳述其「損害難以估計」，則上訴人是否確實受有其所 稱「支付閒置人力薪資」之損害，已非無疑。再者，縱認上 訴人確有支付閒置人力薪資而受有損害，該等損害亦係上訴 人在考量相關風險後自行決定終止契約所致，難認與被上訴 人違約未給付服務費具有相當因果關係，是其請求被上訴人 賠償其支付閒置人力薪資之損害，難認有據。 ㈣上訴人另主張其原可向被上訴人收取一年服務費538萬6,500 元（44萬8,875元×12= 538萬6,500元），而財政部101年度 營利事業各業所得額暨同業利潤標準載明公寓大廈管理業毛 利率為21%，則以2成計算，上訴人所失利益至少為107萬7,3 00元（538萬6,500×20%=107萬7,300元）云云（見本院卷第 36頁、第358頁）。惟查，兩造於101年9月間之契約期限屆 滿前1個月未以書面通知不續約時，其契約延長1年，期間自 101年10月1日起至102年9月30日止等情，為兩造所不爭執（ 見本院卷第285頁反面），上訴人嗣於101年10月31日終止系 爭契約，業如前述，故上訴人確無法自被上訴人處收受101 年11月1日起至102年9月30日止之服務費。然前揭無法自被 上訴人處收取服務費之損失，並非肇因於被上訴人不繳交服 務費，而係上訴人決定終止契約所致，上訴人本可選擇不終 止契約，繼續提供服務而換取應得之報酬，惟其既選擇終止 系爭契約，則在其終止契約時，即明知無再從系爭契約獲取 相對報酬（服務費）之利益存在，自無所謂預期利益損失， 故其請求被上訴人賠償其預期利益損失至少107萬7,300元云 云，亦乏所據。 ㈤上訴人請求被上訴人賠償所受損害134萬6,625元、所失利益 107萬7,300元，既均無理由，則被上訴人主張以對上訴人之 損害賠償債權（即上訴人應與連鴻保全公司就被上訴人因電 纜線被竊所受損害負連帶損害賠償責任）抵銷本件上訴人之 請求是否有理由，即無庸審酌，併此敘明。 六、綜上所述，上訴人依系爭契約第4條第3項約定，請求被上訴 給付134萬6,625元，非屬正當，不應准許，原審為上訴人敗 訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人追加請求上開13 4萬6,625元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利 率5%計算之利息部分，亦為無理由，應併予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法 第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 3 月 22 日 民事第二庭 審判長法 官 許紋華 法 官 王怡雯 法 官 劉素如 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 106 年 3 月 23 日 書記官 林宗勳