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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　105年度上易字第456號 上　訴　人　威信工程顧問股份有限公司 法定代理人　賀仲華 訴訟代理人　謝曜焜律師 複 代 理人　吳篤維律師 被 上 訴人　基隆市政府 法定代理人　林右昌 訴訟代理人　游蕙菁律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年2月 5日臺灣基隆地方法院105年度建字第3號第一審判決提起上訴， 本院於105年8月9日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：伊於民國95年12月29日與訴外人亞鉅營造股 份有限公司（下稱亞鉅公司）簽訂「基隆市九十五年度寬頻 管道新建工程」（下稱系爭工程）工程採購契約（下稱糸爭 工程契約），契約總價新臺幣(下同)7,645萬元，並將系爭 工程委託上訴人監造技術服務工作，而與上訴人於95年12月 13日簽訂勞務採購契約（下稱系爭監造契約），由上訴人負 責監造系爭工程施作，依系爭契約第2條、第12條第4項及第 14條第8項約定，上訴人對系爭工程有監造、查驗之責存在 。系爭工程於96年12月18日竣工，97年5月2日驗收合格，亞 鉅公司保固期間自驗收合格次日起5年內，結算總價工程款 為新臺幣（下同）74,143,741元，驗收經過及項目如驗收記 錄所載，未驗收及隱蔽部分，無從依現狀驗收，載明由上訴 人負責。又系爭工程直接工程費用為69,938,914元，依系爭 契約第5條第8項約定，上訴人可得服務費用依系爭工程直接 工程費用之1.475%計算，即為1,031,599元。詎保固期間內 ，系爭工程施工範圍之道路陸續發生塌陷或破損，亞鉅公司 雖承諾於100年12月底前完成修繕，惟屢經催告，遲未依建 議修繕計畫處理、修繕、履行保固責任，伊不得已另行發包 ，就塌陷及破損之道路進行修繕，陸續發現亞鉅公司有未按 圖施工、擅自減省工料之情事，上訴人顯然監造不實，查驗 或驗收系爭工程不合格，且情節重大，此業經臺北高等行政 法院103年度訴字第1284號判決、最高行政法院104年度判字 第271號判決認定在案（下稱系爭行政爭訟事件）。伊因亞 鉅公司未按圖施工或擅自減省工料，致重新發包「102年度 基隆市○○○道聯結及維護工程（單價標）」、「101年度 基隆市○○○道聯結維護工程第二標」、「101年度基隆市 ○○○道配合污水管道改善工程」、「101年度基隆市○○ ○道配合污水管道改善工程第二標」、「101年度基隆市○ ○○道配合污水管道改善工程第北八標」、「101年度基隆 市○○○道聯結維護工程」，總計管道修繕長度為2355.9公 尺，引上管修繕長度為1148.9公尺，再按各標案發包單價計 算，直接工程費為18,054,917元，間接工程費2,377,290元 ，營業稅1,021,610元，所受損害共計21,453,817元。如按 系爭工程契約約定之詳細價目表計算，直接工程費亦達7,17 1,844元，且此部分原工程造價尚未計算利潤、環境維護、 施工安全交通維持、管理費等間接費用。從而，上訴人監造 不實，查驗或驗收不合格，情節重大，未發現亞鉅公司未按 圖施工、擅自減省工料，亦未通知改善，致伊需另行發包汰 換修繕，所受損害共計21,453,817元。而系爭監造契約為委 任契約，縱認兩造間非單純之委任契約，惟亦非純粹典型之 承攬關係，請求權時效自應類推適用委任之規定，系爭工程 於97年5月2日驗收合格，迄至伊於104年8月26日起訴時，尚 未罹於15年時效，爰依系爭契約第2條、第12條第4項、第14 條第8項約定及不完全給付損害賠償請求權（原審判決漏載 不完全給付損害賠償請求權，見原審卷一第244頁背面）， 擇一請求上訴人賠償損害，並以服務費用之50%金額為上限 等情，求為命上訴人給付515,800元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（原審判命上訴人 如數給付，並附條件為假執行及免為假執行之宣告。上訴人 聲明不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。 二、上訴人則以：被上訴人於101年12月6日及101年12月20日針 對正豐街及信二路部分路段進行現場試挖，其結果不符契約 及竣工書圖相關規定之事實，固得以認定「亞鉅公司有政府 採購法101條第1項第9款不履行保固責任」之情事，但依系 爭監造契約第7條之約定，伊之履約期限為：「自決標日起 算至工程竣工驗收合格日止」，並未特別約定伊監造工作範 圍有包括「施工廠商於驗收完成後之保固」，是以，亞鉅公 司於驗收完成後之保固，非屬伊監造工作之範圍，縱使亞鉅 公司有未盡其保固責任之情事，亦與伊之系爭監造契約責任 無涉。臺北高等行政法院103年度訴字第1284號判決、最高 行政法院104年度判字第271號判決固以「亞鉅公司有政府採 購法101條第1項第9款不履行保固責任」之情事，而認定伊 有政府採購法第101條第1項第8款所定「查驗或驗收不合格 」之事由，然有關「是否因可歸責於伊之事由而生履約瑕疵 ，致使被上訴人受有損害」之認定，民事法院不受行政訴訟 判決事實認定之拘束，被上訴人仍需就「被上訴人所受之損 害是否皆因亞鉅公司不按圖施工、減省工料所致」、「亞鉅 公司不按圖施工所生之所有瑕疵與伊監造不實、查驗或驗收 不合格間是否存有相當因果關係」等因果關係之爭議，負舉 證之責。又被上訴人對修繕長度、修繕之引上管長度、修繕 直接工程費用於各份書狀中陳述不一，且迄未舉證其所主張 為真正，伊否認被上訴人該部分主張為真正。縱被上訴人所 主張之修繕長度為真正，然此維護工程係被上訴人委請訴外 人乾泰豐營造公司（下稱乾泰豐公司）代亞鉅公司履行保固 責任，所生之費用與伊監造不實、查驗或驗收不合格間是否 存有因果關係？被上訴人仍應負舉證責任。再者，系爭監造 契約第2條具體載明伊按系爭工程進度所應完成之各項工作 ，及系爭監造契約第4條第2項及第5條約定伊係按監造工作 之施作完成進度分期領取報酬，亦即被上訴人係俟伊依約完 成工作，始按完成進度分期給付報酬，顯見系爭監造契約重 在完成一定工作，系爭監造契約之性質為承攬而非委任，依 民法第514條第1項規定，被上訴人之請求權時效為瑕疵發現 後一年，此觀系爭監造契約第14條第9項：「廠商履約有瑕 疵時，應於接獲機關通知後自費予以修正或重做。但以該通 知不逾履約結果驗收後一年內者為限。其屬部分驗收者，亦 同。」之約款，即係為符合民法第514條第1項規定所指「定 作人瑕疵修補請求權之請求權時效為一年」而為約定。被上 訴人於101年12月6日發現「亞鉅公司不按圖施工、擅自節省 工料」之情事，於102年9月26日通知上訴人「有查驗或驗收 不合格」之情事，遲至104年8月26日始提起本件訴訟，被上 訴人之請求權已罹於時效。又縱認伊確有未依約履行監造工 作之瑕疵，致被上訴人受有支出修繕費用之損害，惟此項損 害同時係因「亞鉅公司未按圖施工、偷工減料且嗣後拒為履 行其保固責任」所致，則伊與亞鉅公司間對於被上訴人應負 之損害賠償債務即為不真正連帶關係。倘被上訴人已就其損 害向亞鉅公司求償並經亞鉅公司為給付者，則伊就該給付之 範圍即應同免責而無需再對被上訴人負賠償之責等語，資為 抗辯。並上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在 第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 三、兩造不爭執事項： ㈠被上訴人與亞鉅公司簽定「基隆市九十五年度寬頻管道新建 工程」（即系爭工程）工程採購契約（即糸爭工程契約）， 契約總價7,645萬元，又與上訴人於95年12月13日簽訂系爭 監造契約，由上訴人負責監造系爭工程施作，系爭工程於96 年12月18日竣工，97年5月2日驗收合格，並於驗收（複驗） 記錄註明「其餘未驗收及隱蔽部分由監造單位負責」，經結 算系爭工程總價為74,143,741元，直接工程費用為69,938,9 14元，依系爭勞務採購契約第3條第1項規定，上訴人可得之 服務費依上開建造費用之1.475%計算，即為1,031,599元（ 見原審卷一第7至23頁、第154至158頁、第198至201頁）。 ㈡被上訴人以系爭工程契約之保固期間內，系爭工程施工範圍 之道路陸續發生塌陷或破損，亞鉅公司雖承諾於100年12月 底前完成修繕，惟屢經催告，遲未依建議修繕計畫處理、修 繕、履行保固責任，被上訴人不得已另行發包，就塌陷及破 損之道路進行修繕，陸續發現亞鉅公司有未按圖施工、擅自 減省工料之情事，上訴人顯然監造不實，查驗或驗收系爭工 程不合格，且情節重大為由，將上訴人依政府採購法相關規 定刊登政府採購公告，上訴人不服，依法提出異議、申訴及 行政訴訟，請求撤銷原處分、異議處理結果暨申訴審議判斷 ，經臺北高等行政法院103年度訴字第1284號判決、最高行 政法院104年度判字第271號判決駁回上訴人之訴確定（即系 爭行政爭訟事件，見原審卷一第33至61、116至134頁）。 四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下： ㈠系爭勞務承攬契約之法律性質究屬委任亦或是承攬契約？ ⒈按委任，乃當事人約定：一方委託他方處理事務，他方允為 處理之契約；至於承攬則係當事人約定：一方為他方完成一 定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。次按，基於 私法自治原則，當事人間之契約不限於民法上之有名契約， 其他非典型之無名契約仍得依契約性質而類推適用關於有名 契約之規定。委任契約與承攬契約固皆以提供勞務給付為手 段，惟委任契約係受任人基於一定之目的為委任人處理事務 ，重視彼此之信賴關係，且雙方得就受任人之權限為約定， 受任人應依委任人之指示處理委任事務並報告委任事務進行 之狀況（民法第528條、第532條、第535條、第540條等規定 參照），不以有報酬之約定及有一定之結果為必要，其契約 之目的在一定事務之處理；而承攬契約則係承攬人為獲取報 酬為定作人完成一定之工作，較不重視彼此之信賴關係，承 攬人提供勞務具有獨立性，原則上得使第三人代為之，且以 有一定之結果為必要（最高法院104年度台上字第1606號、1 04年度台上字第1423號裁判參照）。再按，以委任契約為最 典型及一般性之勞務契約，為便於釐定有名勞務契約以外之 同質契約所應適用之規範，俾契約當事人間之權利義務關係 有所依循，民法第529條乃規定：「關於勞務給付之契約， 不屬於法律所定契約之種類者，適用關於委任之規定。」， 故有關由委任與承攬二種勞務契約之成分所組成之混合契約 ，性質上仍不失為勞務契約之一種，自應依該條之規定，適 用關於委任之規定，庶符立法之旨意（最高法院103年度台 上字第2029號裁判參照）。 ⒉查系爭監造契約之前言：「基隆市九十五年度寬頻管道新建 工程」委託監造技術服務工作契約書，基隆市政府（以下簡 稱甲方）及得標廠商威信工程顧問股份有限公司（以下簡稱 乙方）雙方同意…訂立本契約…」（見原審卷一第8頁）， 已表明係委託之旨。該契約第2條第2項約定：「廠商應給付 之標的及工作事項（一）乙方應提送監造計畫與甲方核備後 ，依該計畫內容確實執行，其內容包括：…⑸材料設備抽驗 程序及標準⑹施工查核程序及標準⑺品質稽核、文件紀錄管 理系統等。（二）審核承包商所提之施工計晝、施工圖及品 管計畫，並督促承包商執行…。（三）重要分包廠商及設備 製造商資格之審查。（四）施工廠商放樣、施工基準測量及 各項測量之校驗。（五）督導施工廠商執行工地安全衛生、 交通維持及環境保護等工作。（六）履約估驗計價之查核。 （七）審核承包商提出之材料樣品。（八）簽核廠商所送施 工日報表…（九）於每月向甲方提送工作月報…（十）依監 造計畫對各施工項目實施查核，並填具施工品質查核目錄表 ，發現缺失時，同意即通知承包商限期改善。（十一）輔導 承包商建立品質管理制度及制定自主檢查表。（十二）查核 各承包商…「自主檢查表」。（十三）各項品管文件，紀錄 妥予保存…。（十四）解釋設計或規定之圖說或規範之疑義 ，及提供施工顧問諮詢事項。（十五）…監督剩餘土石方收 容處理。（十六）辦理工程竣工結算及確認竣工日期。（十 七）依相關法令規定訂定驗收標準，並送甲方備查，且協助 甲方辦理驗收事宜。（十八）有關履約界面之協調及整合。 （十九）契約變更之建議及處理。（二十）竣工圖之繪製。 （二十一）竣工及結算文件之審查。…（二十七）成果交付 ：⑴竣工書圖。(含電子檔)⑵95年示範道路建置工程GIS建 置資料。(含電子檔)」；暨第3項「服務範圍」約定：「甲 方委託乙方辦理下列工程範圍之監造工作。」（見原審卷一 第9至11頁）。準此可知，除其中完成竣工圖之繪製、成果 交付固均為完成一定工作外，其他關於提送監造計畫、系爭 工程範圍之監造工作、審（簽）核承包商所提施工計畫、履 約估驗計價、施工項目及品質等相關文件、各項測量校驗、 抽驗、協調及協辦完成系爭工程之相關事宜、解釋疑義、協 辦履約爭議處理等大部分事項，乃屬配合辦理一定事務，並 非在完成特定之工作，具有處理一定事務之委任性質，且依 系爭監造契約第8條第3項及第15條約定，被上訴人有指示時 ，上訴人需依指示辦理，及被上訴人復得要求上訴人更換不 適任之現場履約人員，上訴人不得拒絕（見原審卷一第14、 15頁），為不具獨立性之提供勞務給付約定，亦屬委任性質 ，故系爭監造契約是以委任之處理一定事務為主，兼有承攬 之完成一定工作，其性質應歸入非典型契約中之混合契約， 依上說明，即應適用關於委任之規定作為判斷兩造間權利義 務關係之依據。 ⒊上訴人舉系爭監造契約第5條「契約價金之給付條件」：「 （一）契約依下列規定辦理付款：1.分期付款：⑴乙方派遣 之駐地工程師進駐工地，並監造完成工程施工進度百分之三 十時，估驗文件經甲方同意審定後辦理付款作業，付給總服 務費用百分之三十（暫按工程決標金額計算）。（檢附保險 單）⑵乙方派遣之駐地工程師進駐工地，並監造完成工程施 工進度百分之六十時，估驗文件經甲方同意審定後辦理付款 作業，付給總服務費用百分之三十（暫按工程決標金額計算 ）。⑶乙方派遣之駐地工程師進駐工地，並監造完成工程施 工進度百分之八十時，估驗文件經甲方同意審定後辦理付款 作業，付給總服務費用百分之二十（暫按工程決標金額計算 ）。⑷工程竣工結算並經甲方驗收，經甲方開具結算驗收證 明書後辦理、付款作業，按照工程結算金額付清監造服務費 用尾款。」之約定（見原審卷一第12頁），辯稱：上訴人係 按管理監造工作之施作完成進度分期領取報酬，亦即被上訴 人是俟上訴人依約完成工作後，始按完成情形分別給付報酬 ，故系爭監造契約之內容重在工作完成之結果，非僅單純委 託處理事務，應認屬承攬契約性質等語。惟查，系爭監造契 約第5條是約定付款係採分期方式及分期付款之期限內容為 何，且依系爭監造契約第7條第1項約定，上訴人之履約期限 為「自決標日起算至工程竣工驗收合格日」（見原審卷一第 14頁），系爭監造契約第5條僅是將自決標日起至工程竣工 驗收合格日止之履約期間，約定按上訴人監造亞鉅公司之施 工進度，作為分期付款之標準，至於系爭監造契約之性質為 何，仍應按兩造間契約之目的、標的內容決定。而系爭監造 契約主要目的既然在對於系爭工程進行監造工作，主要在處 理一定之事務，為非典型契約中之混合契約，詳如前述，是 應適用關於委任之規定。 ⒋上訴人又舉系爭監造契約第14條第9項：「廠商履約有瑕疵 時，應於接獲機關通知後自費予以修正或重做。但以該通知 不逾履約結果驗收後一年內者為限。其屬部分驗收者，亦同 。」之約定（見原審卷一第19頁），辯稱此項約定即係為符 合民法第514條第1項規定所指「定作人瑕疵修補請求權之請 求權時效為1年」而為約定，故兩造締約時原意即認系爭監 造監造契約之性質屬承攬契約等語。然系爭監造契約第14條 第8項為關於廠商即上訴人監造不實或管理不善之損害賠償 責任（見原審卷一第19頁），則相較於同條第8項係約定金 錢賠償部分，細譯系爭監造契約第14條第9項約定之文義， 應係指要求廠商自費修正或重做有瑕疵部分而言，與本件係 請求損害賠償之情形不同。 ⒌據上所述，從契約之名稱、目的及標的內容觀之，系爭監造 契約是以委任之處理一定事務為主，兼有承攬之完成一定工 作，其性質應歸入非典型契約中之混合契約，應適用關於委 任之規定作為判斷兩造間權利義務關係之依據。上訴人辯稱 系爭監造契約係屬承攬契約性質，尚無可取。 ㈡亞鉅公司是否於施作系爭工程時未按圖施工、偷工減料，且 未依約進行瑕疵修補及保固，致被上訴人需另行發包修繕工 程，以修補亞鉅公司未按圖施工、偷工減料之瑕疵？若是， 被上訴人因另行發包修繕工程所生之損害額為何？ ⒈查系爭工程為寬頻管道新建工程，依系爭工程原設計圖設計 規格及4”×6D纜線管路斷面圖所示，埋設寬頻管道之道路 開挖總深度為67公分，其中上層為10公分熱拌瀝青混凝土， 及管頂至AC路面即柏油路面為30公分之粘層（含上述10公分 熱拌瀝青混凝土在內）；中層為22公分不等之高性能低強度 回填材料，含直徑13MM雙向鋼筋15公分一隻，下層為15公分 之211㎏/c㎡混凝土乙情，有系爭工程原設計圖設計規格說 明及4”×6D纜線管路斷面圖在卷可憑（見原審卷二第117頁 ，卷一第29、30、171、172頁）。 ⒉查於系爭工程保固期間，系爭工程施工範圍內道路陸續發生 塌陷或破損，被上訴人分別於99年間、101年間召集亞鉅公 司或設計單位即訴外人林同棪工程顧問公司、上訴人勘查道 路損壞地點，並進行試挖。試挖結果如下： ①99年6月17日信二路部分：信二停車場至消防局前：「AC （即瀝青混凝土）厚度約為5公分，下方即遇到無筋混凝土 層，推斷應為多次修復所澆注，厚度約為7公分，深度僅至 管頂，表面並無明顯裂痕，至12公分處即可見管頂，因並無 RC（即混凝土）結構體包覆，應採2×3標準斷面（細設斷面 圖B1）施做，但因下方並未發現設計圖說之15公分厚RC底板 ，且管底深約40公分，與設計圖至少67公分深規定不同，無 法判斷採何斷面施做。回填材料部分，除修復用之混凝土塊 外，管道周遭為略帶灰色之土質材料，與白色粉質塊狀CLSM （即可控制性低強度回填材料）回填料明顯不同。」。光 隆家商（警局前）前：「AC厚度約為2～5公分，下方即遇到 無筋混凝土層，推斷應為多次修復所澆注，厚度約為13～10 公分，深度至管頂上方，表面並無明顯裂痕，至15公分處即 可見管頂，因並無RC結構體包覆，應採2×3標準斷面（細設 斷面圖B1）施做，上方尚有2.5”接戶管，但因下方並未發 現設計圖說之15公分厚RC底板，且管底深約46公分，與設計 圖至少67公分深規定不同，無法判斷採何斷面施做。回填材 料部分，除修復用之混凝土塊外，管道周遭為略帶咖啡色之 泥狀材料，與白色粉質塊狀CLSM回填料明顯不同。」。韓 良圻議員服務處前：「AC厚度約為5公分，下方即遇到無筋 混凝土層，推斷應為多次修復所澆注，厚度不規則，管頂表 土層有卵石，至12公分處即可見管頂，因並無RC結構體包覆 ，應採2×3標準斷面（細設斷面圖B1）施做，但因下方並未 發現設計圖說之15公分厚RC底板，且管底深約46公分，與設 計圖至少67公分深規定不同，無法判斷採何斷面施做。回填 材料部分，除修復用之混凝土塊外，尚有直徑5㎝～8㎝卵石 ，管道周遭為略帶灰色之土質材料，與白色粉質塊狀CLSM回 填料明顯不同。」乙情，此有基隆市95年度寬頻管道99年6 月17日試挖報告、開挖現況照片圖、原設計斷面圖等附卷可 憑（見原審卷一第159至172頁），可見依信二路試挖報告所 載，三處試挖點，均未符合原設計圖說之開挖總深度67公分 ，其中AC厚10公分、AC路面至管頂深30公分及應有15公分厚 RC底板之要求。 ②99年12月29日中正國宅前路段部分，試挖結果：「AC厚度約 為10公分，下方即遇到CLSM，開挖期間管材由CLSM包覆，且 結構外表並無破裂…另下方有5㎝混凝土底層，打除期間並 未發現鋼筋。」、路面破損成因：「…其埋設深度雖有符合 設計要求，但因其底板僅施做5cm PC底板，與設計要求15cm RC底層相差甚遠，故有可能因上方重車車載後，結構體雖未 破壞，但因基礎底層晃動或破壞，造成管道鄰接路基產生不 均勻沈陷而產生表層AC龜裂，經重複車載後擴大造成帶狀破 損」之情，此有基隆市95年度寬頻管道99年12月29日試挖報 告、開挖現況照片、原設計斷面圖等附卷可證（見原審卷一 第173至185頁），可見依中正國宅前路段試挖報告所載，該 處試挖點，未符合原設計圖說之應有15公分厚RC底板等要求 。 ③101年12月6日正豐街35號前部分，試挖結果：「AC厚度約為 10公分，下方即遇到CLSM，開挖期間管材由CLSM包覆…惟已 施作完成之管道斷面現況似與契約圖說斷面深度有所不符。 另下方有13㎝混凝土底層，打除期間於B-B斷面則發現有鋼 筋，而同一開挖A-A斷面並未發現鋼筋」、路面破損成因： 「經試挖本處後，其埋設深度似與原設計斷面深度有所差異 ，原設計斷面深度管頂距AC路面頂應有30cm深…而開挖後該 處斷面管頂距AC路面頂約有18～20cm並不符合設計要求，故 有可能因埋設深度不足；另於同一開挖路段A-A斷面並未發 現鋼筋，與設計承壓板條件不符，故導致車載造成管道結構 產生龜裂變形，而產生表層AC反射裂縫，最後經重複車載後 擴大造成破損」乙節，此有基隆市95年度寬頻管道101年12 月6日試挖報告、開挖現況照片、原設計斷面圖等附卷可佐 （見原審卷一第24至30頁），可見依正豐街35號前試挖報告 所載，該試挖點，未符合原設計圖說之AC路面至管頂深30公 分及直徑13MM雙向鋼筋15公分等要求。 ⒊又被上訴人於101年起另行發包乾泰豐公司，就系爭工程施 工範圍發生塌陷或破損之道路進行寬頻管道修繕，開挖後發 現：基隆區漁會○○○區○○路段（H0195-H0200），路面 至管頂約25公分（應為30公分）；中正路165號至207號（H0 100-H0102）路段，開挖總深度約55公分（至少需67公分） 、路面至管頂約25公分（應為30公分）、下層無混凝土；正 豐街左側（H0168-H0204）路段，路面至管頂約18～22公分 （應為30公分）、開挖總深度約53公分（應為67公分）；正 豐街右側路段（H0252-H0257），路面至管頂約18公分（應 為30公分）、開挖總深度約50公分（應為67公分）、下層無 混凝土；中正路（H0166-H0167）路段，路面至管頂約25公 分（應為30公分）；信二路（H0031-H0032）路段，開挖總 深度約55公分（應為67公分）、開挖約至60公分尚無發現相 關施工材料；信二路（義一路口至H0031）路段，僅開挖約2 0公分已可見管道底層鋼筋，開挖總深度約30公分（應為67 公分）；基隆市政府旁（信二路H0065-H0066）路段，路面 至管頂約15公分（應為30公分）、開挖總深度約30～50公分 （應為67公分）、管道下方無發現明顯混凝土材料；信二路 （H0067-H0068）北都飯店義二路口前路段，開挖總深度約5 5公分（應為67公分）；信二路H0069-H0070（信二路義二路 口至義三路方向）路段，路面至管頂約18～21公分（應為30 公分）、開挖總深度約50～56公分（應為67公分）；信二路 （H0072-H0075義三路至義四路）路段，開挖總深度約30公 分（應為67公分）；信二路H0033-H0036（左側-義二路至義 三路口）路段，路面至管頂約12～15公分（應為30公分）； 信二路H0036-H0037（左側-義三路口）路段，路面至管頂約 12公分（應為30公分）、開挖總深度約50公分（應為67公分 ）；信二路H0079-H0081，路面至管頂約17～25公分（應為3 0公分）；信二路254號對面路段，開挖總深度尚不足19公分 ；信二路205號路段，無亞鉅公司所述無法埋管之情形；信 二路（左側光隆家商前H0041-H0042）路段，路面至管頂約1 0公分（應為30公分）；信二路（H0043-H0045信一路96巷口 至義六路口）路段，路面至管頂約22公分（應為30公分）、 開挖總深度約48公分（應為67公分）；信二路（左側H0044- H004○○○區○○○○○路段，開挖總深度約50公分（應為 67公分）、路面至管頂約25公分（應為30公分）；信二路（ 右側H0081-H0084-義六路至義七路間）路段，開挖總深度約 50公分（應為67公分）；信二路（右側H0084-H0086-義七路 至中興路）路段，路面至管頂約19公分（應為30公分）；信 二路（右側H0087-H0088-56巷至中興路）路段，開挖總深度 約50～52公分（應為67公分）；信二路（左側H0057-H005 9 義九路口）路段，路面至管頂約20公分（應為30公分）；信 二路（左側H0059-H0063過義九路往信一路方向）路段，開 挖總深度約50公分（應為67公分）、路面至管頂約10公分（ 應為30公分）等情，有開挖現況照片及說明可稽（見原審卷 一第79至115頁）。又於系爭行政爭訟事件，臺北高等行政 法院103年度訴字第1284號判決及最高行政法院104年度判字 第271號判決亦認定亞鉅公司有未按圖施工、擅自減省工料 之情事，上訴人顯然監造不實，查驗或驗收系爭工程不合格 ，且情節重大之情（見原審卷一第33至61、116至134頁）。 是據上所陳，足認被上訴人主張亞鉅公司有未按圖施工，擅 自減省工料乙情為真實。 ⒋被上訴人復主張因系爭工程範圍內之道路破損嚴重，亞鉅公 司負拒不履行保固責任，其乃於101年起另行發包予乾泰豐 公司，就信二路、正豐街、中正路進行開挖，發現前述亞鉅 公司未按圖施工、擅自減省工料之情事，並就前開中正路右 側基隆區漁會至中正區公所（H0195-H0200）、中正路右側 165號至207號（H0100-H0102）、正豐街左側（H0258-H0264 ）、正豐街右側路段（H0252-H0257）、中正路右側（H0166 -H0167）、信二路左側（H0030A至H0031）義一路口附近至 義二路口、信二路左側（H0067-H0069）義二路口附近、信 二路右側H0069-H0075義二路口至義四路附近、信二路右側H 0033-H0037義二路口至義三路口附近、信二路右側H0077-H0 081義五路口附近至義六路口附近、信二路左側光隆家商前H 0041-H0042、信二路左側H0044-H0045信一路96巷口至義六 路口、信二路左側H0045-H0046義六路路口附近、信二路右 側H0081-H0085義六路口至義七路口附近、信二路H0086義七 路口附近、信二路右側H0087-H0088信一路56巷口附近至中 興路口附近、信二路右側H0088-H0089中興路口附近、信二 路左側H0057-H0063義九路口附近至信一路口附近等路段進 行管道汰換修繕工程，總計管道修繕長度為2355.9公尺，引 上管修繕長度為1148.9公尺，再按各標案發包單價計算，直 接工程費為18,054,917元，間接工程費2,377,290元，營業 稅1,021,610元，所受損害共計21,453,817元；如按系爭工 程契約約定之詳細價目表計算，直接工程費亦達7,171,844 元，且此部分原工程造價尚未計算利潤、環境維護、施工安 全交通維持、管理費等間接費用等情，業據提出修繕路段圖 面暨照片、「102年度基隆市○○○道聯結及維護工程（單 價標）」、「101年度基隆市○○○道聯結及維護工程第二 標」、「101年度基隆市○○○道配合污水管道改善工程」 、「101年度基隆市○○○道配合污水管道改善工程第二標 」、「101年度基隆市○○○道配含污水管道改善工程第北 八標」、「101年度基隆市○○○道聯結維護工程」之工程 結算驗收證明書、工程契約、契約價額表、結算明細表、竣 工圖、修繕明細表、試挖修繕報告、系爭工程之詳細價目表 等為證（見原審卷二第7至116頁，卷一第24至115、159至20 1頁），堪信為真實。上訴人雖辯稱被上訴人前後主張之修 繕長度、直接工程費用均不一致，其主張非真正等語，惟被 上訴人已陳明其重新核對、整理併計算前開管道汰換修繕工 程之修繕路段、長度及費用後，於原審民事補充理由續二狀 更正之前所提民事補充理由狀之記載（見原審卷二第4頁背 面、卷一第152頁），且提出前揭工程結算驗收證明書、工 程契約、契約價額表、結算明細表、竣工圖、修繕明細表、 試挖修繕報告、原設計圖說為憑（見原審卷二第7至117頁， 卷一第24至115、159至201頁），而觀試挖修繕報告所列之 不符設計圖說之現況照片地點，與前開管道汰換修繕工程之 工程契約及竣工圖位置相符，是被上訴人主張更正後之修繕 明細表所示之修繕長度及費用，應堪採信。又上訴人辯稱被 上訴人於原審提出原證9之「基隆市95年度寬頻管道新建工 程信二路、中正路、正豐街試挖段工程差異分析」，以證明 亞鉅公司實際施工後之斷面與契約圖說不符，然原證9係「 基隆市95年度寬頻管道中正路試挖修繕報告」，並非被上訴 人所稱之上開工程差異分析，惟被上訴人始終未提出該工程 差異分析，未盡舉證之責云云，查被上訴人於原審所提民事 補充理由狀狀尾記載原證9為「基隆市95年度寬頻管道新建 工程信二路、中正路、正豐街試挖段工程差異分析」（見原 審卷一第152頁），而實際上所提之原證9則包括記載為名稱 為「基隆市95年度寬頻管道中正路試挖修繕報告」（見原審 卷一第173頁），內容包括試挖結果現況與原設計圖說之差 異、路面破損原因之分析、現場修復方式之建議、開挖現況 照片及原設計斷面圖（見原審卷一第173至187頁），以及「 基隆市95年度寬頻管道新建工程信二路、中正路、正豐街試 挖段工程差異分析」（見原審卷一第188至197頁），上訴人 辯稱無上開工程差異分析，顯有誤會。從而，被上訴人主張 系爭工程因有亞鉅公司未按圖施工、擅自減省工料之瑕疵， 須重新修繕之管道長度為2355.9公尺，引上管長度為1148.9 公尺，被上訴人已支付系爭工程修繕費用21,453,817元（直 接工程費18,054,917元＋間接工程費2,377,290元＋營業稅 1,021,610元＝21,453,817元）乙情，洵堪採信。 ㈢上訴人是否未依系爭監造契約履行其契約義務？若是，上訴 人未履行契約義務，對被上訴人造成之損害額為何？被上訴 人請求上訴人給付515,800元有無理由？ ⒈查系爭監造契約第2條第2項約定：「廠商應給付之標的及工 作事項（一）乙方（即上訴人）應提送監造計畫與甲方（即 被上訴人）核備後，依該計畫內容確實執行，其內容包括： …⑸材料設備抽驗程序及標準⑹施工查核程序及標準⑺品質 稽核、文件紀錄管理系統等。…（四）施工廠商放樣、施工 基準測量及各項測量之校驗。…（六）履約估驗計價之查核 。…（八）簽核廠商所送施工日報表…（九）於每月向甲方 提送工作月報…（十）依監造計畫對各施工項目實施查核， 並填具施工品質查核目錄表，發現缺失時，同意即通知承包 商限期改善。（十七）依相關法令規定訂定驗收標準，並送 甲方備查，且協助甲方辦理驗收事宜。…」及第3項約定「 服務範圍」：「甲方委託乙方辦理下列工程範圍之監造工作 。」；第12條第4項約定：「因可歸責於廠商之事由，致履 約有瑕疵者，機關…得請求損害賠償」；第14條第8項約定 ：「廠商監造不實或管理不善，致機關遭受下列損害者，應 負賠償責任。賠償金額以總服務費用百分之五十為上限。1. 機關之額外支出。…4.發生事故所生之損害。5.其他可歸責 於受託人之損害。」（見原審卷一第9至11、18、19頁）。 是依系爭監造契約約定，上訴人應對亞鉅公司施作系爭工程 ，每日進行查核是否有按圖施工、是否擅自減省工料，發現 缺失時，即通知承包商亞鉅公司限期改善，並協助被上訴人 辦理驗收事宜，亦即上訴人依約負有監督亞鉅公司是否依系 爭工程設計圖說及規範施工，並應盡善良管理人注意義務為 督促查核，如有不符合設計圖說及施工標準即應要求亞鉅公 司進行改善之義務。又系爭工程於96年12月18日竣工，97年 5月2日驗收合格，並於驗收（複驗）記錄註明「其餘未驗收 及隱蔽部分由監造單位負責」乙節，為兩造所不爭執，因此 ，即使系爭工程業經被上訴人驗收合格，然就隱藏在路面下 亞鉅公司未按圖施工及擅自減省工料部分，因無從依外觀可 見之現狀驗收，上訴人仍應負責。再者，亞鉅公司有未按圖 施工、擅自減省工料之情事，致系爭工程範圍內之路面塌陷 、破損，須重新發包修繕之管道長度為2355.9公尺，引上管 長度為1148.9公尺，被上訴人已支付系爭工程修繕費用21,4 53,817元乙情，業據認定如前，足認上訴人顯然未依約履行 上揭監造義務。且若上訴人確實依約履行監造義務，監督亞 鉅公司是否依系爭工程設計圖說及規範施工，每日查核亞鉅 公司之施工日報表，盡善良管理人注意義務為督促查核，如 有不符合施工標準即應要求亞鉅公司進行改善，則於亞鉅公 司一開始有未按圖施工、擅自減省工料之情事發生時，即得 要求亞鉅公司進行改善，亞鉅公司若不改善，即應向被上訴 人報告，及於驗收時要求修正，俾使被上訴人得以拒絕付款 或以債務不履行損害賠償債權為抵銷等權利行使，即可避免 被上訴人因系爭工程有前揭瑕疵，而需另行發包修繕致受有 額外支出修繕費用21,453,817元之損害，亦即在亞鉅公司有 未按圖施工、擅自減省工料之行為情況下，若上訴人未善盡 系爭監造契約之義務而監造不實時，依經驗法則，在一般情 形，上訴人無法即時發現前述瑕疵並無法即時行使拒絕付款 或抵銷等權利，而會遭受需另行發包修繕致受有額外支出修 繕費用21,453,817元之損害，其間具有相當因果關係，至為 灼然。上訴人辯稱前開損害與其監造不實行為間無因果關係 ，要無可採。準此，被上訴人主張上訴人有監造不實或管理 不善，而有可歸責事由，因而造成被上訴人受有前開損害， 依系爭監造契約第12條第4項、第14條第8項約定請求上訴人 損害賠償，實屬有據。 ⒉上訴人辯稱被上訴人損害係因亞鉅公司未履行保固責任所致 ，亞鉅公司於驗收完成後之保固，非屬於上訴人監造工作之 範圍云云，惟被上訴人係以上訴人違反前揭監造義務，致系 爭工程完工後，於亞鉅公司保固期間內即有多處路面陸續發 生塌陷或破損，請求上訴人須賠償重新發包修繕所生之損害 ，與系爭監造契約範圍是否包含系爭工程之保固期間，要屬 無涉，上訴人上揭所辯，尚無可取。又上訴人辯稱縱使被上 訴人得請求其賠償損害，其與亞鉅公司各就被上訴人之損害 所負之賠償義務間為不真正連帶債務關係，倘被上訴人自亞 鉅公司獲得賠償，其於該賠償範圍內，同免責任等語，然被 上訴人已陳明亞鉅公司迄今尚未賠償被上訴人（見本院卷第 61頁），上訴人復未舉證證明被上訴人已獲得亞鉅公司之任 何賠償，因此，縱使上訴人與亞鉅公司各就被上訴人之損害 所負之賠償義務間為不真正連帶債務關係，仍無礙被上訴人 於本件對上訴人之請求及金額，併此敘明。 ⒊查上訴人依系爭監造契約得請求之服務費為1,031,599元， 此為兩造不爭執，而被上訴人因亞鉅公司未按圖施工、擅自 減省工料致路面塌陷、破損須重新發包進行修繕，受有額外 支出修繕費用21,453,817元之損害，亦如前述。可見被上訴 人所受之損害顯高於系爭監造契約總服務費用50%，是被上 訴人依系爭監造契約第14條第8項約定，請求上訴人賠償系 爭監造契約總服務費用50%即515,800元(1,031,599÷2＝515 ,800元，元以下四捨五入)，洵屬有據。 ⒋據上所陳，上訴人未依系爭監造契約履行其監造義務，致被 上訴人對於亞鉅公司未按圖施工、擅自減省工料之行為，無 法即時行使權利，致系爭工程範圍之路面塌陷、破損須重新 發包進行修繕，受有額外支出修繕費用21,453,817元之損害 ，因此，被上訴人依系爭監造契約第12條第4項、第14條第8 項約定，請求上訴人賠償系爭監造契約總服務費用50%即515 ,800元，為有理由，應予准許。 ㈣上訴人抗辯被上訴人本件請求權業已罹於時效，有無理由？ 查系爭監造契約是以委任之處理一定事務為主，兼有承攬之 完成一定工作，其性質應歸入非典型契約中之混合契約，依 上說明，損害賠償請求權，自應類推適用委任之規定，適用 15年之消滅時效（最高法院104年度台上字第1606號、104年 台上字第1423號及103年度台上字第560號判決意旨參照）。 準此，系爭工程於97年5月2日驗收合格後，迄至被上訴人於 104年8月26日起訴時（見原審卷一第4頁之收狀戳章），尚 未逾15年請求權時效，上訴人抗辯被上訴人依系爭監造契約 之損害賠償請求權時效應為一年短期時效，被上訴人提起本 件訴訟已罹一年短期時效，其得拒絕給付云云，即非有理由 。 五、綜上所述，被上訴人依系爭契約第2條、第12條第4項、第14 條第8項約定，請求上訴人給付515,800元，及自起訴狀繕本 送達之翌日即104年9月19日（於104年9月18日送達上訴人- 見原審卷第145頁之送達證書）起，至清償日止，按年息5% 計算之利息，自屬正當，應予准許。從而原審為上訴人敗訴 之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為無理由，應駁回上訴。另本院既准許被上訴人依系爭 契約第2條、第12條第4項、第14條第8項約定為本件請求， 則被上訴人基於重疊合併，基於不完全給付損害賠償請求權 為同一聲明請求部分，即毋庸再行審酌，併此敘明。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。 中 華 民 國 105 年 8 月 23 日 民事第十七庭 審判長法 官 藍文祥 法 官 周舒雁 法 官 賴秀蘭 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 105 年 8 月 25 日 書記官 林淑貞