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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 105年度上易字第50號 上　訴　人　新璨營造有限公司 法定代理人　陳雨良 訴訟代理人　何乃隆律師 複代理人　　廖慧蓉 被上訴人　　陳連聖即聖全企業社 訴訟代理人　廖克明律師 複代理人　　李怡馨律師 　　　　　　蘇以杉律師 上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國104年 10月12日臺灣新北地方法院104年度訴字第531號第一審判決，提 起一部上訴，本院於106年1月3日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之 聲請，暨該訴訟費用之裁判，均廢棄。 被上訴人應給付上訴人新臺幣貳拾柒萬貳佰柒拾元，及自民國一 ０四年二月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利 息。 其餘上訴駁回。 經廢棄之第一審訴訟費用，由被上訴人負擔；第二審訴訟費用， 由被上訴人負擔四分之一，餘由上訴人負擔。 事實及理由 上訴人主張：伊向淡水竹圍站前金世界大樓管理委員會（下稱 金世界大樓管委會）承攬位於新北市○○區○○路○○○○○○○○ 號之淡水竹圍站前金世界大樓（下稱系爭大樓）外牆更新工程 ，並將其中之泥作工程（下稱系爭工程）交由被上訴人承攬施 作，兩造並於民國103年5月6日簽訂承攬契約書（下稱系爭承 攬契約），約定合約總價為新臺幣（下同）231萬元（含稅） 。嗣伊多次通知被上訴人進場施作，被上訴人均藉詞未進行施 作，迄至103年5月30日始派員進場吊線準備開工，惟又無故停 工，經伊催告後，於103年6月10日始又派員進場，然又藉詞不 願施作。伊不得已於103年7月2日發函催告被上訴人於文到3日 內派員進場放樣施作，仍未獲置理。系爭承攬契約第2條約定 ：配合工程預定進度表施工，簽約後無故不履約者，須賠償甲 方（即上訴人）違約金為合約總價之2.5倍（即577萬5,000元 ），預定進度逾期每日罰款為承攬總價款千分之三，進度落後 20％以上則解約。被上訴人於訂約後無故不履約，伊自得依上 開約定請求被上訴人給付合約總價之2.5倍之違約金即577萬5, 000元等語。為此，爰求為命被上訴人給付120萬元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（上 訴人請求逾上開上訴範圍，原審為其敗訴之判決，未據上訴人 聲明不服，不在本院審理範圍）。 被上訴人則以： ㈠系爭承攬契約最下方處載明「本契約經雙方用印公司大小章或 合約專用章後始生效力，無本公司總經理簽名確認者不生效力 」，顯見系爭承攬契約僅屬預約，兩造嗣後並未簽訂本約，上 訴人自不得執上開預約請求伊給付違約金。縱認系爭承攬契約 為本約非預約，但系爭承攬契約之工程內容含外牆打底、貼磚 及鋁窗防水嵌縫，須先將大樓原先舊有之外牆磁磚全部打除， 外牆水泥亦隨之脫落而不平整，無法確認大樓原先建造設計之 結構為何，施工程序上，須先依大樓建造時施工圖所繪製之柱 心線、陰陽角線確認大樓基本結構，再吊線放樣，以正確掌握 大樓原始結構，並確保工程完成狀況等同大樓原先設計之結構 ，之後再依放樣成果噴漿塗泥完成施作。依經驗法則及一般工 程慣例，上訴人應提供大樓施工圖及柱心線、陰陽角線等資料 ，供伊進行施作，且依據工程慣例上訴人亦應協力提供置放噴 漿機器之場地，惟上訴人亦未備妥場地。故系爭工程係因上訴 人未盡協力義務提供施工圖、陰陽角線、柱心線及提供機具置 放場地而無法施作，非伊無故不進場施作，上訴人請求伊給付 違約金，應無理由。 ㈡縱認伊應給付違約金，惟本件以工程總價231萬元之2.5倍計算 違約金，顯然過高，被上訴人已盡相當之履行注意，因上訴人 消極不配合，被上訴人多次派員前往施作，耗費成本甚鉅，且 上訴人早將系爭工程另外委由振偉公司施作完成，上訴人實際 上未受有損害，於一般客觀事實、社會經濟狀況綜合判斷下， 違約金數額亦應予酌減。又上訴人於系爭承攬契約尚未合法解 除前，另委請他人施作系爭工程，係因可歸責於上訴人之事由 致給付不能，伊得依民法第256條規定向上訴人為解除系爭承 攬契約，並依民法第226條規定請求上訴人賠償履行利益之損 害231萬元，並以此與上訴人之違約金債權抵銷等語，資為抗 辯。 原審判決駁回上訴人之訴及其假執行之聲請。上訴人不服，提 起一部上訴，聲明：㈠原判決關於駁回後開第㈡項請求部分廢 棄。㈡被上訴人應給付上訴人120萬元，及自起訴狀繕本送達 翌日起即104年2月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利 息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。 下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實： ㈠兩造於103年5月6日簽訂系爭承攬契約，約定由被上訴人就系 爭大樓外牆承攬施作泥作工程，合約總價含稅為231萬元，泥 作工程包含：⑴外牆1：3水泥砂漿打底；⑵外牆貼山型磚；⑶ 更新鋁窗重新崁縫（水泥砂漿填滿）；⑷1樓騎樓地坪1：3水 泥砂漿打底貼止滑磚（30X30）。上訴人已於系爭承攬契約上 蓋用上訴人公司印文及法定代理人之印文，被上訴人則蓋用商 號印文及被上訴人姓名印文。 ㈡系爭承攬契約第2條約定：「工程期限：配合工程預定進度表 施工，簽約後無故不履約者須賠償甲方（即上訴人）違約金為 合約總價之2.5倍，預定進度逾期每日罰款為承攬總價款千分 之三，進度落後20%以上則解約」、第3條約定：「正式簽約： 本合約工料均應符合業主及本公司規範，並依規定送審，送審 合格後，甲乙雙方簽訂正式合約，方得進場。乙方（即被上訴 人）在送審通過後不得無故不履行契約，或以任何藉口調漲原 報價金額」。第5條約定：「付款方式：「甲方通知3日後進場 ，進場後60天內完工（雨天順延），依進度表付款，……」。 注意事項：「乙方進場後則開始計算工期，若有其他因素導致 無法施工者，應發文告知，否則工期照計」。「契約經雙方用 印公司大小章或合約專用章後始生效力，無本公司總經理簽名 確認者，不生效力」，有系爭承攬契約在卷可參（見原審卷第 6至7頁）。 ㈢上訴人於103年7月17日委託本件訴訟代理人催告被上訴人給付 違約金，有103年真律字第35號律師函（下稱第35號律師函） 可參（見原審卷第9-10頁）。 ㈣被上訴人就第35號律師函回覆（下稱覆第35號律師函回函）： 「主旨：貴所當事人與本公司簽立『站前金世界大樓-外牆修 繕防水美化工程』-泥作工程案，貴我雙方簽立合約不具效力 乙事，請查照」。說明：一、覆貴所103年真律字第35號函（ 於103年7月19日收執）。二、有關貴所來函所述之事，非屬事 實請貴所詳查，或擇期請貴所當事人與本公司聯絡。三、經查 本公司與新璨營造簽立之合約尚未完成，依合約第三條正式簽 約啟動時機應為材料送審合格，新璨營造從未通知本公司材料 送審，何來正式簽約及進場施工之理。四、次查貴所述之合約 重要事項註明本契約經雙方用印公司大小章或合約專用章後使 （始）生效力，無本公司總經理簽名確認者不生效力。故本約 未送審也未經貴所當事人之總經理簽名，已無效力可言。五、 本約於103年5月6日簽立，同年5月26日新璨營造黃主任即來電 告知進場施工（當時合約未完成）為配合工地需求，本公司於 5月30日派員（張員等三人），而非貴所所述無故不覆（履） 行合約。同年6月10日也至現場告知黃主任施工動線（施工機 具無處放置無法施工）安排及規劃施工進度表均無下文，施工 無所依據。六、綜上所述貴所應查明，該約是否有效力，且本 公司已盡力配合新璨營造之要求，盡心盡力。如新璨營造執意 無端生波，本公司將保留一切法益權利」。上開函文上訴人訴 訟代理人於103年7月25日收受（見原審卷第11頁）。 ㈤上訴人於103年7月8日與訴外人振偉工程有限公司（下稱振偉 公司）就系爭工程及追加工程簽訂承攬契約書，工程總價344 萬5,313元，系爭工程部分之工程款為270萬元（未稅），含稅 為283萬5,000元，有承攬契約書、工程報價單在卷可參（見原 審卷第111-113頁）。 兩造之爭點如下： ㈠兩造間是否就系爭工程成立承攬契約關係？ ㈡上訴人主張被上訴人無故不進場施工，伊得依系爭承攬契約第 2條約定，請求被上訴人給付違約金，是否有理由？被上訴人 抗辯伊未能施作系爭工程，係因上訴人未盡定作人之協力義務 ，伊未違約，是否有理由？ ㈢被上訴人抗辯若伊應給付違約金者，本件約定違約金數額亦屬 過高，應予酌減，是否有理由？ ㈣被上訴人抗辯因上訴人將系爭工程轉發包予振偉公司施作而債 務不履行，經其解除系爭承攬契約後，上訴人應賠償其履行利 益之損失231萬元，是否有理由？被上訴人主張伊得以該損害 賠償債權抵銷上開違約金債權，是否有理由？ 本院之判斷 ㈠兩造間是否就系爭工程成立承攬契約關係？ ⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即 為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點 ，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點， 當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法第15 3條訂有明文。查：兩造間就被上訴人所承攬施作之工程標的 、施工內容及上訴人應給付之工程款，業經記載於系爭承攬契 約，並經兩造蓋印於系爭承攬契約上而互為同意之意思表示， 有系爭承攬契約可參（見原審卷第6-7頁），顯見，兩造就承 攬契約之施工標的、內容及價金已達成合意，依上開說明，兩 造已成立承攬契約之法律關係甚明。 ⒉被上訴人抗辯依系爭承攬契約第3條及系爭承攬契約最下方處 記載應經上訴人之總經理簽名確認始生效力，故系爭承攬契約 應為預約而非本約云云。然查： ⑴系爭承攬契約第3條雖載明有材料送審合格，正式簽約方得進 場等文字。惟上訴人主張本件之材料已經確認而為報價，並無 須送審等情，核與系爭承攬契約已附有工程項目及總價之記載 相符，且被上訴人之覆第35號律師函回函中自承訂約後並未曾 通知材料送審，上訴人之工地主任即通知進場施工，其亦配合 於5月30日由張姓三位人員進場、6月10日亦至現場等情，業如 前述（見不爭執事項㈣），且於原審亦自承其已二次派員進場 施作，有原審104年4月27日言詞辯論筆錄可參（見原審卷第32 頁背面），是系爭承攬契約苟尚有應審核材料另定契約，上訴 人斷無不通知材料審核即通知進場施工之理，且被上訴人亦無 派員進場施工之必要。是系爭承攬契約雖定有條款需送審材料 ，但系爭工程既無送審材料之必要，自無應於送審材料合格後 另定正式合約之必要。故被上訴人抗辯系爭承攬契約尚未送審 材料另定正式契約而僅有預約之效力云云，要無可採。 ⑵被上訴人另抗辯系爭承攬契約未經上訴人總經理簽名，尚未生 效等語。惟有限公司應至少置董事一人執行業務並代表公司， 公司法第108條第1項前段定有明文。陳雨良為上訴人公司之董 事，有上訴人之變更登記表可參（見原審卷第45-46頁），系 爭承攬契約既經具有代表權之陳雨良蓋用印章表示同意，系爭 承攬契約即已生效，自無再另經總經理簽名之必要。系爭承攬 契約註記文字以總經理簽名為生效要件所適用之契約，應係指 非由上訴人代表人代理締約之情形，本件既經上訴人之代表人 蓋印同意，自無上開註記事項之適用。是被上訴人抗辯系爭承 攬契約因未經總經理簽名而未生效云云，亦無可採。 ⑶被上訴人復抗辯振偉公司與上訴人間之契約內容較系爭承攬契 約詳盡，推論系爭承攬契約僅為預約性質云云。惟系爭承攬契 約之必要之點業經兩造互為意思表示同意而簽訂系爭承攬契約 在案，系爭承攬契約自已生效，已如上述。至於振偉公司與上 訴人間之契約內容，因契約本由兩造就契約條款互為同意後而 成立，除定型化契約外，各別獨立契約本於各當事人之要求及 磋商結果成立內容不盡相同之契約，縱振偉公司之契約內容約 定較系爭承攬契約書詳盡，亦係振偉公司與上訴人間之相互要 求、磋商之結果，尚難以系爭承攬契約與振偉公司之承攬契約 間之差異，推論系爭承攬契約僅為預約性質。被上訴人此部分 抗辯，亦無可採。 ㈡上訴人主張被上訴人無故不進場施工，伊得依系爭承攬契約第 2條約定，請求被上訴人給付違約金，是否有理由？被上訴人 抗辯伊未能施作系爭工程，係因上訴人未盡定作人之協力義務 ，伊未違約，是否有理由？ ⒈查系爭承攬契約於103年5月6日簽立，上訴人於同年5月26日通 知被上訴人進場施工，被上訴人於5月30日派員到場，但實際 上並未開始施作，為兩造所不爭執，業如前述。嗣因被上訴人 未再進場，上訴人乃於103年7月2日以書面通知被上訴人於文 到3日內進場施作等情，亦有上訴人103年7月2日(103)璨字第 竹021號函可參（見原審卷第8頁），被上訴人雖於原審否認有 收受該通知，惟其於本院準備程序則對上訴人曾於103年7月2 日通知伊進場施作陳明無意見等語（見本院卷第104頁背面） ，堪認被上訴人應有收受該項通知無誤。惟被上訴人仍未進場 ，上訴人乃於103年7月17日委託律師以第35號律師函催告被上 訴人給付違約金等情，亦為兩造所不爭執，且被上訴人復自承 伊確有向上訴人表示可找其他人施作等語（見原審卷第109頁 背面），明確拒絕履行系爭承攬契約；足見上訴人主張被上訴 人迄至103年7月8日止，均屬無故不履行系爭承攬契約，應屬 實情，堪以採信。 ⒉被上訴人抗辯依據經驗法則及一般工程慣例上訴人有提供施工 圖、陰陽角線、基準線等或提供場地置放施工機具等協力義務 部分，伊未進場施作係因上訴人未盡前開協力義務所致等語； 此情為上訴人所否認。經查： ⑴關於被上訴人抗辯上訴人有提供放樣、陰陽角線、基準線等協 力義務部分： ①本件經送請台北市土木技師公會（下稱土木技師公會）鑑定結 果，依其出具之鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）認：承攬人為 施工履約主體，應依契約施作圖樣繪製詳細施工圖說位置確認 ，依圖施工，定作人檢核是否符合需求，事實上泥作工程承攬 人比定作人在泥作工程更專業，亦不乏有泥作工程承攬人依契 約施作圖樣自行定位、放樣及確認柱心線、陰陽角線之慣例等 情，有土木技師公會出具之鑑定報告可參（見外放鑑定報告第 4頁），已難認有定作人就泥作工程有提供放樣、陰陽角線、 基準線等協力義務之工程慣例存在。且被上訴人於回覆第35號 律師函之回函，未曾提及不能進場施工之原因係因上訴人未提 供放樣、施工圖及陰陽角線所致等語（見原審卷第11頁），苟 被上訴人確因上訴人未提供此項協力義務致伊無法進場施工屬 實，被上訴人理應會於前開回函中提及此事，以明責任歸屬， 豈有捨棄此重要抗辯未予說明之理？證人張添福雖證稱：應由 上訴人提供放樣協力等語（見原審卷第96-97頁），惟證人為 被上訴人之協力廠商，與被上訴人之關係密切，所為證詞已難 免偏頗，且證人對於為何應由上訴人提供放樣協力，並未說明 其依據，復陳稱其亦曾施作由其直接畫主線及陰陽角線，提出 工地主任核可即可之工程案例等語（見審卷第96頁背面），是 張添福所證應由上訴人負責協力放樣云云，應係其個人意見， 尚非親身見聞之陳明，即無可信。此外，被上訴人就此部分確 有其抗辯之工程慣例存在，復未能提出其他事證以實其說，則 其此部分之抗辯，自無可採。 ②被上訴人復抗辯系爭工程之施工順序應先放樣確定基準線、陰 陽角線等，故經驗法則上，上訴人亦有上開協力等語，惟此部 分亦為上訴人所否認，而被上訴人就此部分究有何應由上訴人 提供上開協力之經驗法則存在，未舉證以實其說，則其此部分 抗辯，亦無可信。 ⑵被上訴人抗辯上訴人有提供置放機具場地之協力義務部分： ①系爭鑑定報告認：泥作工程施作時，如有施工機具擺放之必要 ，是否由定作人清理現場、提供施工動線，應以契約內容為準 。無契約規定時，以契約權利與義務評論，承攬者負施作義務 ，享有受報酬權利。承攬者承攬工程前需瞭解工作環境，計算 履約成本與風險利潤。工作環境包含施作時有無擺放機器適當 位置、現場使用及施工動線，這些因素均會影響承攬者工作成 本與風險，承攬者必須解決以完成契約，定作人負協同義務， 提供能力所及幫助等語（見外放鑑定報告第5頁）。足見在一 般工程施作上，定作人不當然應負提供置放機具場地之協力義 務，而應視承攬契約之約定。而本件系爭承攬契約並未約定上 訴人應提供場地供被上訴人置放材料機具，且被上訴人自承其 簽約前向證人即上訴人工地主任黃瑞隆稱其需要較大空間放置 材料，但黃瑞隆則稱被上訴人需自己想辦法等語（見原審卷第 56頁）。兩造並未約定應由上訴人負責提供置放施工機具空間 ，且在被上訴人簽訂系爭承攬契約前亦已向上訴人之工地主任 黃瑞隆要求提供置放空間遭拒，自應規劃處理施工機具置放之 問題，被上訴人在上訴人不同意提供施工機具置放場地之前提 下，仍願簽定系爭承攬契約，自應認上訴人並無提供施工機具 置放空間之協力義務，被上訴人此部分之抗辯，自無可取。 ②證人即被上訴人之協力廠商簡垂騰證稱：伊負責拉線、貼條子 及粉刷工程，伊有去現場3次，現場沒有地方放機器，伊有跟 被上訴人反應，被上訴人答覆會跟上訴人反應，嗣後再問被上 訴人有關上訴人的反應，被上訴人叫伊自己處理，伊無法處理 ，找地方放置機器應該是業主負責，業主並沒有準備空地置放 機器，去了3次都沒遇到工地主任，機器要在一樓空地，需要5 、6坪空間，有看到隔壁捷運竹圍站旁空地，好像放車子，有 向被上訴人說能否爭取放機器等語（見原審卷第97-98頁）。 證人蘇榮進證稱：伊負責窗框防水及嵌縫，伊在兩造簽約前後 各去一次，去看工作環境及屋頂，決定放水泥沙跟彈性水泥空 間，因為屋頂結構環境不好，怕太重影響結構，所以決定放樓 下，工地主任說可以放隔壁捷運站旁邊工地，伊認為可以，伊 後續沒去施作係因伊去看沒有放沙土，以為沒有開始要施作， 放沙土是業主要負責，被上訴人說與上訴人沒談好放泥沙位置 ，伊等被上訴人通知，被上訴人就沒有通知等語（見原審卷第 98頁）。證人簡垂騰、蘇榮進雖均證稱應由上訴人負責提供置 放材料及機器之場地，惟其等未參與系爭承攬契約之簽立，並 不知兩造實際約定情形，且其等均未說明所謂應由定作人準備 場地之依據為何，則前開證詞應僅係證人之個人意見，自無可 採。況證人蘇榮進亦證稱：系爭工程已備有捷運站旁邊空地可 以置放泥沙，經伊評估亦認為適合供置放泥沙等語。證人簡垂 騰則證稱：捷運旁有空地伊有請被上訴人爭取放機器，而證人 謝柏芳證述放置材料有三區，分別是屋頂、入口車道口斜坡、 向捷運局租地等語（見原審卷第55頁），益見被上訴人抗辯系 爭工程因無場地置放材料致無法施工云云，尚與實情不符，並 無可採。 ⒊按系爭承攬契約第2條工程期限約定：「配合工程預定進度表 施工，簽約後無故不履約者須賠償甲方違約金為合約總價款之 2.5倍，預定進度逾期每日罰款為承攬總價千分之三，進度落 後20％以上則解約」。查：被上訴人自承上訴人於103年5月26 日通知伊進場施工，雖派協力廠商即證人張添福、簡垂騰及蘇 榮進等人進場，但並未實際施工，且上訴人復無未盡協力義務 情事，已如上述，足見被上訴人確屬無正當理由而拒絕進場施 工，則上訴人依系爭承攬契約第2條約定，請求被上訴人給付 違約金，應屬有據。又上訴人係主張被上訴人無故不履行系爭 承攬契約，並非主張被上訴人施工進度遲延，故上訴人是否提 出施工進度表與上訴人得否以被上訴人無故不履約之請求無涉 ，是被上訴人抗辯上訴人未提出施工進度表，並無違約金請求 權云云，即屬無據，併予說明。 ㈢被上訴人抗辯若伊應給付違約金者，本件約定違約金數額亦屬 過高，應予酌減，是否有理由？ ⒈按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約 金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額 。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時， 即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為 因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額 ，按違約金者，乃契約當事人以確保債務之履行為目的，約定 於債務人不履行債務或不為適當之履行時，所應支付之金錢或 其他給付，以節省債權人依據債務不履行之損害賠償請求權對 債務人請求損害賠償之舉證成本及期縮短訴訟之時程，並督促 債務人依約履行債務。基於個人自主意思之發展、自我決定、 自我拘束及自我負責之精神，並本諸契約自由原則，契約當事 人對於其所約定之違約金數額，應受其約束，以貫徹私法自治 之本質。惟倘債務人之債務已為一部履行或當事人所約定之違 約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則 ，法院得比照債權人因一部履行所受之利益或參酌當事人所受 損害情形，減少違約金，此觀民法第251條、第252條之規定自 明。而違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及 當事人所受損害情形，以為衡量之標準；約定之違約金是否過 高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切 利益為衡量核減之標準；若所約定之額數，與實際損害顯相懸 殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定 性違約金而異（最高法院49年台上字第807號判例、51年台上 字第19號判例、105年度台上字第679號、82年度台上字第2529 號判決參照）。約定有違約金者，有債務不履行情事發生時， 債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害 額之多寡，均得按約定之違約金，請求債務人支付。如約定之 違約金過高者，債務人固得依民法第252條規定，請求法院減 至相當之數額，惟就約定違約金過高之事實，應由主張此項有 利於己事實之債務人負舉證責任（最高法院92年度台上字第69 7號判決參照）。 ⒉經查： ⑴查：系爭承攬契約並未約定系爭承攬契約第2條為懲罰性違約 金，則其違約金約定之性質應為損害賠償性質之違約金。惟依 系爭承攬契約第2條約定，被上訴人無故不履行契約應給付之 違約金為合約總價之2.5倍，遠逾被上訴人施作系爭工程所得 獲取之工程款報酬，衡諸當今社會情況，容有過高情事，被上 訴人主張應予酌減，核屬有據。本院審酌系爭工程之合約總價 為231萬元，被上訴人於103年5月26日受通知進場施工後，於1 03年5月30日始進場惟並未施工，103年6月10日進場後，亦未 施工，上訴人於103年7月2日發函請求被上訴人於3日內進場施 工，被上訴人卻仍回函拒絕進場施工，自103年5月30日起至10 3年7月8日止未履約之期間計39日，被上訴人復向上訴人表示 可找其他人施作（見原審卷第109頁背面），明確拒絕履行系 爭承攬契約，及系爭承攬契約就被上訴人施作系爭工程進度遲 延所約定之違約金，係按每日工程總價千分之三計算（見原審 卷第6頁）等情綜合以觀，認系爭違約金應就被上訴人遲延履 約期間39日，按每日按工程總價千分之三計算較為合理，即本 件違約金應酌減至27萬270元（計算式：2,310,000x3/1,000x3 9=270,270）為適當。上訴人請求給付違約金在此範圍內，應 屬有據，逾此部分之請求，則屬無據。 ⑵上訴人主張伊於103年7月8日將系爭工程交由振偉公司，工程 款含稅283萬5,000元，較系爭工程總價231萬元，增加支出受 有損害52萬5,000元，且施作系爭外牆更新工程，因工程遲延 34天，而給付金世界大樓管委會62萬9,000元，其因被上訴人 無故未履約受有損害100餘萬元等語。查：上訴人主張之上情 ，固據其提出(工程)承攬契約書、工期展延說明一覽表、協議 書、外牆更新工程合約可證（見原審卷第112頁、本院卷第124 -125頁、第131-136頁），證人即站前金世界大樓管委會之主 任委員范世琦復證稱：上訴人遲延34天，計罰每日1萬8,500元 ，扣了62萬9,000元等語（見本院卷第121頁）。惟上訴人與振 偉公司所簽立之前開(工程)承攬契約，係經由其等磋商洽談而 成，其工程總價亦涉及振偉公司關於成本負擔及上訴人要求施 作之期間長短及出工人數之差異，是其較系爭承攬契約所增加 之金額，並非可逕認係因被上訴人遲延給付所受之損害。又系 爭工程僅係上訴人承攬系爭外牆工程中之一部分而已，上訴人 就此復未舉證證明前開工程之遲延，均係因被上訴人未進場施 工所致，尚難據此推認被上訴人給付予金世界大樓管委會62萬 9,000元，均係因被上訴人不進場施作系爭工程所致之損害。 故上訴人主張其因被上訴人無故不履約受有前開115萬4,000元 之損害，應列入違約金約定是否過高之審酌依據云云，並無可 採。 ⑶本件上訴人既已證明被上訴人無故不進場施工履行契約，自得 請求被上訴人給付依約定之違約金，無庸舉證證明所受損害係 因債務不履行所致及損害額多寡，被上訴人抗辯上訴人應舉證 證明另為轉包增加之工程款為其債務不履行所致及遭罰款部分 係因系爭工程延宕所致，始得請求給付違約金云云，要無可採 ，併予敘明。 ㈣被上訴人抗辯因上訴人將系爭工程轉發包予振偉公司施作而債 務不履行，經其解除系爭承攬契約後，上訴人應賠償其履行利 益之損失231萬元，是否有理由？被上訴人主張伊得以該損害 賠償債權抵銷上開違約金債權，是否有理由？ ⒈按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠 償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於 債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行 之損害賠償。是給付不能係因可歸責於債務人事由所致，債權 人得請求損害賠償，反之，苟非債務人之事由所致之給付不能 ，債權人自無負損害賠償之責。 ⒉經查：被上訴人自承其向上訴人請求提供柱心線及提供放置材 料機具場地，上訴人並未提供後，其即無意再等待上訴人提供 協力而無意施工等語（見原審卷第32頁背面），並向上訴人表 明可找其他人施作等語（見原審卷第109頁背面）；證人張添 福亦證稱：被上訴人有通知退場，不用再做等語（見原審卷第 96頁），參諸被上訴人在103年5月30日及103年6月10日進場均 無實際施作等情，業如前述，是被上訴人於其向上訴人請求提 供柱心線、陰陽角線等未獲上訴人同意後，即通知張添福等協 力廠商退場不用再去做，顯已無履行系爭承攬契約之意願，且 復於事後向上訴人陳明拒絕履行系爭承攬契約，且同意上訴人 可找其他人施作，應甚明確。是上訴人於被上訴人向伊陳明可 找其他人施作後，為免系爭外牆更新工程，因系爭工程遲延而 延誤，可能因而遭業主扣款受有損害，而將系爭工程改發包予 振偉公司施作，既係在被上訴人同意下所為，自難認有何可歸 責於上訴人之事由存在。被上訴人抗辯上訴人將系爭工程交由 振偉公司施作，係屬可歸責於上訴人之事由，致給付不能，應 賠償伊履行利益231萬元云云，自無可採，則被上訴人以此損 害賠償債權存在所為之抵銷抗辯，亦嫌無據。 ㈤又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催 告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。又遲延之債務， 以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利 息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週 年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項、第203條分 別定有明文。查：上訴人請求被上訴人給付違約金，其給付為 無確定期限，是上訴人主張應加計自起訴狀繕本送達翌日即10 4年2月12日（見原審卷第22頁）起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息，洵屬有據。 綜上所述，上訴人依系爭承攬契約第2條約定，請求被上訴人 給付27萬270元，及自104年2月12日起至清償日止，按週年利 率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾上開金額之請求， 不應准許，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴 之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢 棄改判，為有理由，應予准許；至於前開請求不應准許部分， 原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合 ，上訴意旨指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。 本件事證已明，兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據， 經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一 詳予論駁，併此敘明。 據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由。依 民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 1 月 17 日 民事第八庭 審判長法 官 李國增 法 官 胡宏文 法 官 黃珮禎 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 106 年 1 月 18 日 書記官 呂 筑