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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　105年度上易字第595號 上　訴　人　高健雷射精機股份有限公司 法定代理人　呂進財 訴訟代理人　李耀鴻 被上訴人　　呂豪文工業設計有限公司 法定代理人　呂豪文 訴訟代理人　楊正評律師 複　代理人　黃祈綾律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國105年4 月19日臺灣臺北地方法院104年度建字第38號第一審判決提起上 訴，本院於106年1月10日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張：伊於民國102年8月19日承攬被上訴人所承作「 新北市汐止區公所民國92-96年度綜合運動場暨兩處市場及 活動中心新建工程公共藝術設置計畫」中關於「汐止山水、 汐止之花與汐止年華」（下稱系爭工程）之製作及設置，兩 造簽署戶外不鏽鋼公共藝術製作合作委託契約書（下稱系爭 契約），約定伊依被上訴人之設計圖設置作品（下稱系爭作 品）於新北市汐止區公所綜合運動場，履約期限自簽約日（ 102年8月19日）起至103年1月6日止，工程款為新臺幣（下 同）170萬元，嗣兩造合意追加工程款30萬元，總工程款變 更為200萬元；又伊已於103年3月14日完成系爭工程，經被 上訴人會同新北市汐止區公所驗收完畢，依系爭契約第4條 第3項約定，被上訴人於驗收通過後即應給付尾款，惟被上 訴人迄今僅給付第一期款34萬元及第二期款85萬元，尚餘81 萬元未給付，扣除伊逾期49天完工應課罰之逾期違約金9萬 8000元後，被上訴人尚應給付伊工程款71萬2000元（下稱系 爭款項），伊已於103年11月19日函催被上訴人7日內給付系 爭款項，被上訴人於103年11月25日收受仍未給付，應自103 年12月3日起負遲延責任；爰依承攬之法律關係，請求被上 訴人給付系爭款項及自103年12月3日起算之法定遲延利息等 情（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。 並上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人71萬 2000元，及自103年12月3日起至清償日止之法定遲延利息。 二、被上訴人則以：上訴人施作系爭工程期間，一再發生未依約 及設計圖說施作，並擅自更換施作材質、方式等情，且嚴重 履約逾期，經伊屢次要求改善，惟於施工完成後仍存在結構 及外觀鏽蝕、接縫裸露、噴漆面未完整等諸多嚴重瑕疵，致 有公共安全危險之虞，經伊催告修補，上訴人仍未修補；則 上訴人未依系爭契約第4條第3項約定，檢送安裝完成報告書 、成果資料、尾款發票、保固切結書及保險證明等資料予伊 審查，伊自無庸給付尾款；又上訴人施作系爭工程有諸多瑕 疵，伊得據向上訴人請求修補必要費用、減少報酬及損害賠 償，以此與系爭款項為抵銷後，伊亦無須給付被上訴人系爭 款項等語，資為抗辯。並答辯聲明：如主文所示。 三、上訴人主張其於102年8月19日承攬被上訴人系爭工程之製作 及設置，兩造簽署系爭契約，約定其依被上訴人之設計圖設 置系爭作品於新北市汐止區公所綜合運動場，履約期限自簽 約日即102年8月19日起至103年1月6日，經費為170萬元，嗣 兩造合意追加經費30萬元，總經費變更為200萬元；又其已 於103年3月14日完成系爭工程，經被上訴人會同新北市汐止 區公所驗收完畢之事實，有卷附系爭契約、公共藝術設置計 畫附件細部設計可憑（見原審卷㈠第46至48頁、第53至66頁 、第105至115頁、第134至140頁），並為兩造所不爭執，堪 信為實。又上訴人主張被上訴人尚有系爭款項未給付，其已 於103年11月19日函催被上訴人7日內給付尾款，被上訴人於 103年11月25日收受仍未給付，自應給付其系爭款項及自103 年12月3日起算之遲延利息等情，被上訴人則以前開情詞置 辯，是本件所應審究者，為上訴人請求被上訴人給付系爭款 項，是否有據？若有，則上訴人主張其對被上訴人另有修補 必要費用、減少報酬及損害賠償等債權，得據為抵銷系爭款 項，是否有據？茲分別敘述如下。 四、上訴人請求被上訴人給付系爭款項，是否有據？ ㈠稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約；又報酬應於工作交付 時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第 490條第1項、第505第1項分別定有明文。又工作之完成與 工作有無瑕疵，係屬兩事，倘承攬工作已完成，縱該工作 有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成。是定作人於承攬人 完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義 務，僅定作人得依民法第494條規定行使權利而已（最高 法院73年度台上字第2814號、85年度台上字第2280號裁判 意旨參照）。 ㈡觀諸系爭契約第4條第3項約定：「尾款：新台幣伍拾壹萬 元（含稅）。乙方（即上訴人）於103年1月6日前完成作 品之現場安裝，檢送『安裝完成報告書』，通知甲方（即 被上訴人）辦理驗收。驗收通過後，檢送成果資料、尾款 發票（或領據）、保固切結書及保險證明，經甲方審核無 誤後辦理結案、付款。其中百分之3尾款（新台幣伍萬壹仟 元整）應保留作為保固金，一年期限屆滿後發還」，有卷 附系爭契約可參（見原審卷㈠第7至8頁）；又系爭工程業 經汐止區公所於103年4月18日進行驗收，並於103年5月26 日修正驗收通過，亦有卷附驗收會議紀錄及驗收修正審查 會議紀錄可稽（見原審卷㈡第153至156頁），足見系爭工 程業已完成並驗收合格，被上訴人自應給付報酬。 ㈢被上訴人雖辯稱：上訴人未依系爭契約第4條第3項約定， 檢送安裝完成報告書、成果資料、尾款發票、保固切結書 及保險證明等資料予其審查，伊自無庸給付尾款云云。惟 依系爭契約第4條第3項約定以觀，僅係就上訴人請款之程 序約定檢送安裝完成報告書、成果資料、尾款發票、保固 切結書及保險證明等資料予被上訴人審查，前開約定應係 請款之程序，而非請款條件，被上訴人自不得以上訴人未 完成請款程序即拒絕給付；則上訴人與汐止區公所既已完 成驗收，應認上訴人之工作業已完成，被上訴人即應給付 報酬（民法第490條規定參照）；故被上訴人辯稱上訴人 未依系爭契約第4條第3項約定，檢送安裝完成報告書、成 果資料、尾款發票、保固切結書及保險證明等資料予其審 查，其無庸給付尾款云云，尚不可採。 五、上訴人主張其對被上訴人另有請求修補必要費用、減少報酬 及損害賠償等債權，得據為抵銷系爭款項，是否有據？ ㈠按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅 失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；工作有瑕疵者， 定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前 項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求 償還修補必要之費用；承攬人不於前條第1項所定期限內 修補瑕疵，定作人得請求減少報酬；又因可歸責於承攬人 之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定， 請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害 賠償，民法第492條、第493條第1項及第2項、第494條第 1項前段、第495條第1項分別定有明文。 ㈡被上訴人辯稱上訴人未依系爭契約第4條第3項約定，其無 庸給付尾款，固不可採，業如前陳；然被上訴人既抗辯上 訴人施作系爭工程有諸多瑕疵，其得據向上訴人請求修補 必要費用、減少報酬及損害賠償，並用以抵銷系爭款項； 則就被上訴人主張上訴人施工瑕疵部分，是否有據，分述 如下： ⒈汐止山水不鏽鋼字樣結構未一體成型、未設置維修門、 招牌字距整體偏移15公分部分： ⑴依汐止山水前牆結構細部設計圖，不鏽鋼字樣結構之 尺寸係整體標示而非分段標示，於其上方並設有1.5m m厚鋼板上蓋（見原審卷㈠第61頁），足見汐止山水 不鏽鋼字樣結構應一體成型，並設置維修孔；然上訴 人係以四片鋼板組合方式施作不鏽鋼字樣結構，亦未 預留維修孔，業經原審勘驗屬實，並製有勘驗筆錄及 現場相片可稽（見原審卷㈠第4頁、第14頁），應認 上訴人就此部分確未按圖施工而有瑕疵。 ⑵又上訴人已於104年2月17日以民事答辯狀催告上訴人 於10日內修補（見原審卷㈠第42頁），上訴人迄未修 補，被上訴人自得請求償還修補該部分瑕疵之必要費 用。另上訴人業已委請華騏工程有限公司部分修繕， 支出修復必要費用為4萬7250元乙情，有卷附華騏工 程有限公司報價單、統一發票及公共藝術字樣招牌修 復過程相片可稽（見原審卷㈠第159至160頁）；則被 上訴人請求上訴人償還修補必要之費用4萬7250元， 並主張用以抵銷系爭款項，即屬有據。 ⒉汐止山水不鏽鋼表面兩處不規則裂痕與破損、封版焊接 不完整及出現明顯水痕部分： ⑴汐止山水不鏽鋼正面及背面接合處有裂縫產生、封板 上方焊接點裂開，並出現明顯水痕等情，業經原審勘 驗屬實，並有卷附勘驗筆錄及現場相片可參（見原審 卷㈡第5頁、第17至18頁）；上訴人並自陳如在保固 期間內願負保固責任等語（見原審卷㈡第5頁反面） ，應認上訴人就此部分之施工確有瑕疵。 ⑵上訴人雖主張如在保固期間內願負保固責任云云，然 上訴人於104年6月3日就金屬部分固補漆完成，惟現 場金屬表面仍產生嚴重色差，現場水痕亦未清除，有 卷附相片可參（見原審卷㈡第50頁），且汐止區公所 於104年6月30日為退還保固金研商會勘時，汐止山水 仍有落漆、褪色及正面部分表面出現裂隙且螺絲外露 ，以及背面近旗杆處有微小凹洞等瑕疵，亦有卷附會 勘紀錄修正可稽（見原審卷㈡第88頁反面新北市汐止 區公所104年8月7日新北汐經字第1042305938號函） ；足見上訴人顯未依系爭契約圖說修復完成，被上訴 人因而委請詹昭榮於104年9月8日作修補漆修復完畢 ，並支出1萬2000元，有卷附簽收單附卷可憑（見原 審卷㈡第121頁）；而本件保固期間應自103年5月27 日汐止區公所驗收通過日起算，則被上訴人主張上訴 人應依系爭契約第10條約定負保固責任，並得以其支 出之1萬2000元抵銷系爭款項，亦屬有據。 ⒊就汐止山水陶版研磨費用部分： ⑴按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債 權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利 ，民法第227條第1項定有明文。 ⑵上訴人所完成之不鏽鋼口與規劃尺寸不合，致被上訴 人另訂製之陶版須磨小始能放入，因而支出陶版研磨 費用3000元，有卷附現場相片、報價單及發票為憑（ 見原審卷㈠第103至104頁）；則依系爭契約附件汐止 山水細部設計圖說所示（見原審卷㈠第61頁），汐止 山水正面配置裝飾36片陶版（20cm x 30cm x 5mm） ，而上訴人應於不銹鋼面上開設長度為333.3mm、寬 度為222.2mm、深度為4.5mm之開口（後更改為深度3. 5 mm），均有詳細尺寸供上訴人按圖施作，惟上訴人 完成之不鏽鋼面之開口與規劃尺寸不合，顯屬上訴人 之施工瑕疵；則被上訴人主張得向上訴人請求支出陶 版研磨費用之損害賠償3000元，並主張抵銷系爭款項 ，仍屬可採。 ⒋就汐止山水不鏽鋼底座、物件烤漆顏色部分： ⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之 責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又同法第4 00條第2項對經裁判之抵銷數額，復明定有既判力， 則主張抵銷之當事人就其主張抵銷之債權及數額確實 存在之事實自負有舉證責任（最高法院88年度台上字 第3398號判決意旨參照）。 ⑵被上訴人雖辯稱：汐止山水不鏽鋼底座、物件烤漆顏 色有誤，其當場請求修復，因上訴人拒為修補，其因 而支出之必要噴漆費用6300元應予扣除，或得請求減 少報酬云云。惟查，依證人李建儀於原審到庭證稱略 以：「（問：請提示被證8、43，被證8號的發票，你 是否有印象？）有印象，是汐止山水的一小部分，漆 面要換色，就是將顏色由深變淺或是由淺的變深的， 其中一種。漆面要換色的原因是被告指示要換色，當 時原告（即上訴人）人員也在場；（問：你剛說原告 的人員在場，你補漆的指令是什麼人跟你說的？）是 被告（即被上訴人）呂豪文先生說的；…呂豪文指示 我的時候，我有說我是原告叫我來工作，所以換色的 部分應該由被告這邊出，被告有同意；…原告跟我說 如果呂豪文要換色的話要我自己去跟呂豪文報價」乙 情以觀（見原審卷㈡第170至171頁），可見上開補漆 費用係因被上訴人法定代理人指示換色而支出，且當 時被上訴人法定代理人已同意支付該筆費用；則被上 訴人就此部分抵銷之債權及數額確實存在之事實，既 未舉證以實其說，其主張得向上訴人請求噴漆費用63 00元，並用以抵銷系爭款項云云，即不可採。 ⒌就銀色烤漆處水痕、說明牌高度過高、焊接處破孔代雇 工部分： 汐止區公所於103年4月18日驗收系爭工程，發現汐止山 水有銀色烤漆處水痕、說明牌高度過高、部分焊接處破 孔等瑕疵，要求入口字樣「汐止區綜合運動場」底板補 噴透明漆或改較深顏色，以減少水痕問題、作品說明牌 降低高度、溝槽內部和皆有破洞，需修補完善等情，有 卷附前開驗收會議紀錄在卷可稽（見原審卷㈡第153頁 ），被上訴人據此於同日寄發電子郵件催告上訴人修補 上開瑕疵，亦有卷附電子郵件及相片可參（見原審卷㈠ 第270至273頁），因上訴人遲未為修補而由被上訴人委 託詹昭榮進行修補，而支出費用2萬元（見原審卷㈠第 274頁收據）；則被上訴人請求上訴人償還修補必要之 費用2萬元，並用以抵銷系爭款項，即屬可採。 ⒍汐止山水司令台、汐止年華及汐止之花基座不鏽鋼板補 強部分： 因上訴人將汐止山水司令台、汐止年華及汐止之花基座 不鏽鋼板改薄，被上訴人因而委託莊成功另灌漿混凝土 以補強整體結構強度乙情，業據證人莊成功於原審到庭 證稱：「（問：你有無另外灌漿？）有的，汐止山水有 灌漿，是灌漿在基座，這樣比較穩固，是黃俊銘叫我去 灌漿的，汐止之花的部分我只是順便修補，因為他們裝 好之後有點下陷，所以我是順便修補，汐止年華也有灌 漿修補，這些事情我都有跟原告及被告法代呂豪文當面 協調，都有達成說先由呂豪文付款；（問：提示被證34 、35，這是否是你開立的報價單？）是的，實際上就是 上面的金額，總共金額就是6萬1千元，報價單上面所說 的工程就是我上面所說的...」等語甚詳（見原審卷㈡ 第171頁反面至172頁），堪認上開費用核屬必要之改善 費用。而被上訴人因此支出2萬7000元，有卷附報價單 、簽收單可稽（見原審卷㈠第265至266頁），則被上訴 人請求上訴人給付此部分費用2萬7000元，並用以抵銷 系爭款項，仍屬可採。 ⒎汐止山水浮雕角面仍維持1.5mm厚度部分： 觀諸被上訴人原始規劃汐止山水浮雕角面形態不銹鋼之 底面為5mm厚度，上訴人修改為1.5mm厚度，惟廠驗時經 評審委員認為1.5mm厚度過薄易變形，應更改為3mm厚度 ，上訴人並執此向被上訴人追加款項7萬9000元，有卷 附汐止山水設計圖及電子郵件可稽（見原審卷㈠第61頁 、卷㈡第64頁）；惟上訴人其製作結果並未將「汐止山 水」浮雕角面型態修正為3mm厚度，而仍維持1.5mm厚度 ，為兩造所不爭執；則被上訴人主張該部分追加費用7 萬9000元應自系爭工程報酬中扣除，並用以抵銷系爭款 項，亦為可採。 ⒏汐止之花主體製作瑕疵部分： 被上訴人雖辯稱上訴人施作之汐止之花，施作品質低劣 ，悖離系爭契約約定品質甚鉅，又因不鏽鋼表面折痕及 相關表面瑕疵因噴漆後即無法重新拋光，已屬難以修復 之情形，經其委請專業廠商估算不鏽鋼拋光質感與補土 烤漆施作價格之價差為30萬元，請求減少報酬30萬元云 云，固據提出谷橋工業股份有限公司報價單為憑（見原 審卷㈡第66頁）；然依前開汐止區公所103年4月18日驗 收會議紀錄、103年5月26日驗收修正審查表之內容以觀 ，均未將此項目列入瑕疵，要求被上訴人改善，亦未就 此進行減價收受；則被上訴人主張汐止之花主體製作瑕 疵請求減少報酬30萬元云云，尚不可採。 ⒐汐止之花主體鏽蝕、水痕部分： 汐止之花主體底座波浪型態上方有鏽痕乙情，為兩造所 不爭執，並經原審勘驗屬實，有卷附原審本院勘驗筆錄 及現場相片可稽（見原審卷㈡第6頁、第21頁反面）； 又汐止區公所於104年6月30日退還保固金研商會勘時， 汐止之花底部浪花表面仍有鏽斑，亦有卷附會勘紀錄修 正可憑（見原審卷㈡第88頁反面；另被上訴人業於104 年2月17日以民事答辯狀催告上訴人10日內修補（見原 審卷㈠第42頁反面），上訴人迄未修補；則被上訴人因 委請詹昭榮修繕前開瑕疵後，致支出修復必要費用4萬 3000元，並經汐止區公所查驗合格等情，有卷附104年 12月11日汐止區公所修復會勘紀錄、簽收單、修復相片 可參（見原審卷㈡第192、193、197頁）；則被上訴人 請求上訴人償還修補此部分必要費用4萬3000元，並用 以抵銷系爭款項，應屬可採。 ⒑汐止之花燈罩鑽體未依圖施作及鏽蝕部分： 被上訴人雖辯稱汐止之花細部設計，上訴人應按圖施作 燈罩鑽體組，藉由平順排列之單元組合，切齊圓滑排列 燈罩，原告貪圖施工之便利及節省施工成本，將原始單 一單元組合焊接拼接之結構變更為使用長型柱狀結構云 云；然被上訴人亦自陳確曾允諾上訴人使用長柱型結構 （見原審卷㈠第254頁反面），是鑽體單元結構與圖說 不符部分，即難認為瑕疵。至部分鑽體不穩固或掉落及 鏽蝕部分，被上訴人固已於103年10月17日催告上訴人 修補（見原審卷㈠第133頁），並於104年2月17日民事 答辯狀再次催告上訴人於10日內修補（見原審卷㈠第43 頁），上訴人逾期雖未修補，然該瑕疵並非不得予以修 補，被上訴人卻逕以拆除重做之方式為之，是其因而支 出24萬4990元，並主張上訴人應負保固責任，請求上訴 人賠償此部分費用，且用以抵銷系爭款項，並不可採。 ⒒汐止之花鑽體追加工程款部分： 上訴人經被告同意後係以長型結構拼接汐止之花鑽體， 業如前述；然上訴人於102年12月24日曾就汐止之花鑽 石座彈簧鋼1477顆，請求追加工程款合計11萬0775元（ 見原審卷㈡第64頁），上開追加內容，乃係依據「單元 組合鑽體結構」施作價格向被上訴人追加請求工程款， 是被上訴人請求扣減該部分追加工程款，並用以抵銷系 爭款項，即屬可採。 ⒓鷹架移設費用部分： 被上訴人抗辯上訴人同意移設鷹架，並由被上訴人先行 墊付5000元之事實，有卷附收據、電子郵件為據（見原 審卷㈠第122至123頁），且為上訴人所不爭執（見原審 卷㈡第124頁）；是被上訴人主張上訴人給付該部分費 用，並用以抵銷系爭款項，亦為可採。 ⒔運動跑道修復費用部分： 上訴人施工過程中其拖車有壓毀運動跑道乙情，業經證 人莊成功於原審到庭證稱略以：「（問：運動跑道在你 施工時有無被壓毀的情形？）有的，原告當時用吊車吊 汐止之花，結果吊車將跑道壓壞了，原告請我將跑道修 補，錢的部分也是先跟呂豪文收款；（問：請提示被證 20，簽收單的A費用是否就是你剛剛說跑道被汐止之花 吊車壓壞的事情？）是的；（問：吊車壓壞跑道的部分 有無親眼看到？）有的，我當時人在現場，而且我有打 電話給雙方，我是跟黃俊銘先生說的，當時黃俊銘人在 現場，我跟黃俊銘說你們的車壓壞跑道了，我事後還打 電話跟呂豪文說這件事情」等情甚詳（見原審卷㈡第17 1頁反面至172頁）；又被上訴人因此確支出運動跑道修 復地面費用6000元，有卷附簽收單可稽（見原審卷㈠ 第128頁）；則被上訴人主張上訴人給付該部分費用， 並用以抵銷系爭款項，仍屬可採。 ⒕汐止之花鑽體掉落瑕疵，及汐止年華柱體與底座連結處 未焊接部分： 關於汐止之花鑽體掉落瑕疵，及汐止年華柱體與底座連 結處未焊接而產生裂痕，被上訴人曾於103年10月17日 、103年12月2日催告上訴人修補，有卷附電子郵件及文 山樟腳里郵局第81號存證信函、執據可參（見原審卷㈠ 第133頁、第175至177頁）。上訴人對汐止年華方型柱 與底座連接處，交付被上訴人時並未焊接及鑽體掉落乙 情，雖不爭執，惟另主張連接處焊接，日後將無法維修 LED電線，且應查明鑽體掉落究係設備耗損或是人為故 意破壞所致，再定責任歸屬云云；然觀諸汐止年華細部 設計圖（見原審卷㈠第138頁反面至第139頁），被上訴 人原本即有針對底座內部電源及控制盒，設計維修門結 構，並裝置於不銹鋼底座上，則上訴人將電源線之維修 作為不應焊接之理由，顯屬無據。況若未將方形柱與底 座焊接，則有風大情事將有方形柱倒塌之虞；而鑽體係 以彈簧鋼片夾夾住，置於燈罩之下，且彼此排列緊密， 衡情實難認係因人力破壞而造成掉落，是上訴人主張為 人為破壞云云，實非可採。又被上訴人催告上訴人修補 未果，於同年12月22日雇請詹昭榮修補，並支出1萬元 ，有卷附簽收單可稽（見原審卷㈠第178頁）；則被上 訴人主張應減少該部分報酬，並用以抵銷系爭款項，亦 屬可採。 ⒖汐止年華方形柱體漆色錯誤部分： ⑴被上訴人於102年11月19日通知上訴人汐止年華底下部 分應將色彩設定為「PANTONE 8403C」，並註明如有疑 問，再與其聯絡乙情，有卷附電子郵件可稽（見原審 卷㈠第141頁）；復於103年2月21日通知上訴人四根 鐵柱鐵灰顏色與原意落差太大，必需改為銀色，亦有 卷附電子郵件可憑（見原審卷㈠第190頁）；堪認被 上訴人確有催告上訴人修補汐止年華方形柱體顏色之 事實。惟上訴人經被上訴人催告修補後仍未修補，被 上訴人因而自行修補而支出烤漆作業費2萬元、材料 費3990元，有卷附統一發票為證（見原審卷㈠第142 頁反面）；則被上訴人主張上訴人給付該部分費用， 並用以抵銷系爭款項，亦屬可採。 ⑵上訴人雖又主張：顏色之更改為被上訴人錯誤之指示 云云。惟查，依汐止年華不銹鋼主體結構之細部設計 圖觀之（見原審卷㈠第138頁），上訴人所施作者分 二部分，即燈箱下方之不銹鋼柱及基座，此為上訴人 所不爭執（見原審卷㈠第188頁）；則被上訴人既指 示汐止年華底下部分之色彩設定為「PANTONE 8403C 」，衡情自應係指基座部分之色彩設定；況工程實務 上若施工時產生疑義，理應由承攬人向定作人聲請釋 疑後，依定作人指示施作，上訴人捨此不為，逕將全 數材料施作成鐵灰色至事後需加以更改，自應由上訴 人負責修補，是上訴人上開主張，並不足採。 ⒗汐止年華底座不鏽鋼造景鑲嵌貼附工具造型圖案瑕疵部 分： 被上訴人雖辯稱汐止年華因上訴人施作品質低落致底座 不鏽鋼造景鑲嵌貼附工具造型圖案翹起未完全密合，其 已催告修補，然上訴人拒為修補，經其詢價汐止年華工 具造型修復、噴漆為3萬8000元，然考量單一造型修復 費用過鉅，其將由內部工藝設計師以AB膠填縫修補修補 ，惟此仍與原契約品質有外觀上差異，致價值減損，此 部分爰請求減少報酬2萬元云云。然查，觀諸前開汐止 區公所103年4月18日驗收會議紀錄、103年5月26日驗收 修正審查表，均未將此項目列入瑕疵，要求被上訴人改 善，亦未就此進行減價收受；則被上訴人就此部分抵銷 之債權及數額確實存在之事實，既未舉證以實其說，被 上訴人請求上訴人減少此部分報酬，並用以抵銷系爭款 項，尚不可採。 ⒘清除垃圾費用部分： 依系爭契約第9條約定：「㈠工地管理.... 2.乙方應於每 日下工後清理施工現場，並保持進出口、通道與防火巷 的暢通，以利日常業務運作及確保公眾安全。3.乙方應 於竣工時，清理及移除工地廢料、未用材料、雜物及臨 時設備、機具、棚架等，並完成必要之復舊工作。.... 」（見原審卷㈠第9至10頁），足見上訴人依約負有清 理及移除工地廢料義務；然上訴人施作後將未處理之包 材廢棄物遺留在汐止山水主體前，致影響負責鋪設石道 工程單位莊成功之施工時程，莊成功並曾致電上訴人員 工黃俊銘，經允諾由上訴人付款，此經證人莊成功於原 審證稱略以：「（問：鋪設的時候，石道上要鋪設的地 方是淨空還是有堆放東西？）當時有堆放原告（即上訴 人）的站板、保護紙等一堆東西，我有打電話給黃俊銘 先生，請他們派車來載走，他們就委託我把東西清走， 這時候我問錢要何人付款，原告說他們會付款，後來我 也有跟呂豪文通電話，講到東西堆放的事情，呂豪文表 示他會先墊付，叫我把東西先清走，我後來是跟呂豪文 請款；（問：提示被證34、35，這是否是你開立的報價 單？是的....備註待清理寫高雄指的就是原告請我幫他 們清走垃圾的意思；（問：有關清理廢棄物的部分，你 當時如何確信是原告遺留的？）因為是你們的棧板和你 們保護紙，因為當時汐止山水就是放在棧板上面，吊車 將它吊下來，之後棧板及保護紙就留在現場，我當時人 在現場，我都有親眼看到」等語甚詳（見原審卷㈠第 171頁至172頁）；是被上訴人主張此部分費用應自上訴 人之報酬中扣除，並用以抵銷系爭款項，亦為可採。 ⒙施作期間及保固期間保險費用部分： 依系爭契約第11條約定：「㈠施工期間：乙方應自費投 保各項保險（含財產損失險、安裝標的物第三人意外責 任險、員工保險及僱主意外險等），並延續至本標的物 驗收合格之日止。乙方應於本標的物驗收合格之日止。 乙方應於本標的物第一期付款前將與本契約相符之保單 影本送交甲方始得辦理本契約計價。㈡乙方於驗收完成 日期至保固期間，應負擔公共意外責任保險，含單一個 人傷亡保險額度300萬、單一意外事故傷亡1500萬、單 一意外事故財損200萬，於驗收完成日起一週內交付保 單影本於甲方」（見原審卷㈠第11頁）；則上訴人於施 工期間、保固期間，應依上開約定投保指定險種。又被 上訴人代上訴人支付保險費之事實，有卷附提出保險費 收據、營造綜合保險報價單及公共意外責任險要保書為 憑（見原審卷㈠第143頁、第287至291頁），雖為上訴 人否認，主張其已依約自費投保云云，並提出保險費收 據為證（見原審卷㈠第248頁）。惟查，觀諸上訴人提 出收據記載之保險期間為102年12月14日起至103年12月 14日止，與系爭契約約定之施工期間，顯不相同（簽約 日起至103年1月6日），亦未包括保固期間（即自驗收 合格後起算1年），自難僅依上訴人所提之保險費收據 ，遽認上訴人確已依約自費投保。則被上訴人依不當得 利法則，請求被上訴人返還此部分費用，並用以抵銷系 爭款項，仍為可採。 ⒚逾期違約金及損害賠償部分： ⑴依系爭契約第7條約定：「乙方無法如期完成，每逾1 日，甲方依本契約總經費千分之1，計算逾期違約金 （以總經費百分之十五為上限），並自未付之款項中 扣除。乙方如違反契約約定，甲方得不經催告逕行解 除契約；乙方應返還已撥付之全部經費，並應給付甲 方新台幣十萬元作為懲罰性違約金」（見原審卷㈠第 9頁）；則系爭契約第4條第3項既約定上訴人應於103 年1月6日前完成系爭工程，然上訴人於103年3月14日 始設置完成等情，為兩造所不爭執，足見上訴人確有 遲延之情。 ⑵上訴人雖執汐止區公所103年10月15日新北汐經字第1 032313976號函為據（見原審卷㈠第17頁），主張逾 期為49天，應以此計算本件逾期違約金，且因有廠驗 （包括檢驗、勘驗）一再延期、混凝土基礎工程未依 限完工、天候因素因雨不可抗力等因素，致其無法在 期限內完工，不應計算工程違約金等語云云。惟查， 系爭契約第5條係約定：「契約履行期間，發生不可 抗力之事故或因甲方工程延宕等因素，導致作品設置 作業延宕等不可歸責於乙方之事由，需展延履約期間 者，乙方應儘速以書面向甲方申請展延，經甲方書面 同意後，不計算逾期違約金」（見原審卷㈠第8頁） ，然上訴人迄未提出任何向被上訴人申請展延之書面 ，亦未就確有受被上訴人施工影響其日數等情，舉證 以實其說，其前開主張已難遽採。又參以系爭契約並 未就工作天另有特別約定，此觀系爭契約第3條「履 約期限」約定略以：「自簽約日起至103年1月6日止 …」即明，上訴人亦自陳兩造間並無合意雨天暫停施 工，被上訴人並未簽具書面同意展延工期乙情（見原 審卷㈡第124頁反面上訴人民是陳報狀）；且上訴人 迄未舉證有因天候因素影響正常工作之進行及實際影 響日數，其空言泛稱應予展延不計入工期云云，難謂 有理。至廠驗時間與上訴人於廠內施作，二者並無衝 突，上訴人據此主張需展延履約期間，亦不足採。故 上訴人主張展延工期之事由，均不足採，應認上訴人 逾期67天（1月25天、2月28天、3月14天），則被上 訴人抗辯應扣罰之逾期違約金為13萬4000元（000000 0×1/1000×67=134000），即屬允當。 ⑶又本件因可歸責於上訴人之事由，致被上訴人無法於 預計時程竣工，而受汐止區公所計算逾期違約金19萬 6000元，有卷附汐止區公所前開函文足憑，自屬上訴 人遲延所生損害。而依系爭契約第8條：「…乙方故 意或過失之行為對甲方所生之損害，應對甲方負賠償 責任…」（見原審卷㈠第9頁）；則被上訴人依約請 求上訴人賠償因遲延而生之損害19萬6000元，亦屬有 據。 ⑷綜上，被上訴人請求上訴人給付逾期違約金及損害賠 償，合計33萬0000元，並用以抵銷系爭款項，即為可 採。 ⒛設計顧問費用部分： 上訴人就其迄未給付被上訴人102年6月、7月、8月、9月 、10月顧問服務費用合計26萬4600元（含稅）（42000 ×1.05×6=264600）等情，固不爭執，惟主張被上訴人 設計顧問費用債權與其工程承攬債權不適宜抵銷云云。 然按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期 者，各得以其債務與他方之債務，互為抵銷，但依債之 性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者不在此限（ 民法第334條第1項參照）；又按抵銷為消滅債務之單獨 行為，只須與民法第344條所定之要件相符，一經向他 方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待對方之表 示同意；則被上訴人對上訴人起訴主張之請求，提出抵 銷之抗辯，祇須其對於上訴人確有已備抵銷要件之債權 即可，至上訴人對於被上訴人所主張抵銷之債權曾有爭 執，或被上訴人已另案起訴請求，均不影響被上訴人抵 銷權之行使（最高法院50年台上字第291號判例、67年 台上字第1647號判例參照）；故系爭款項與前開設計顧 問費用，兩者既同屬金錢請求，且均屆清償期，依其性 質並無不能抵銷之情形，且當事人亦無不抵銷之特約， 被上訴人提出抵銷之抗辯，核與上開要件相符；故被上 訴人請求上訴人給付設計顧問費用，並用以抵銷系爭款 項，仍為可採。 被上訴人雇工修復汐止之花燈罩及鑽體期間所支出保險 費用部分： 被上訴人雖抗辯其得雇工重新製作汐止之花鑽體結構， 並至現場摘除就有生鏽結構並按裝，同時針對燈罩予以 防鏽處理部分云云；然本院既認被上訴人雇工修復汐止 之花燈罩及鑽體期間之抵銷，為無理由，業如前述；是 被上訴人請求上訴人返還該段期間之保險費用，並用以 抵銷系爭款項，亦屬無據。 ㈢綜上，被上訴人前開得向上訴人請求修補必要費用、減少 報酬及損害賠償之金額，合計為100萬8115元（計算式： 47250+12000+3000+20000+27000+79000+43000+110775+50 00+6000+10000+23990+4000+ 22500+330000+264600=0000 000），經與系爭款項（即71萬2000元）抵銷後，上訴人 已無餘額得請求；故上訴人請求被上訴人給付系爭款項， 即屬無據。 六、從而，上訴人依承攬之法律關係，請求被上訴人給付其71萬 2000元及自103年12月3日起至清償日止之法定遲延利息，為 無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。 上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理 由，應駁回其上訴。 七、另上訴人雖聲請勘驗現場以證明其施工並無瑕疵乙情（見本 院卷第89頁），然本院就上訴人之施工有無瑕疵各節，業經 詳述分別認定如前，且原審亦已前往現場勘驗，並有卷附勘 驗筆錄及現場相片可參（見原審卷㈡第5頁、第17至18頁） ，即無再行勘驗現場之必要。又本件事證已臻明確，兩造其 餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均 不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。 中 華 民 國 106 年 1 月 24 日 民事第十七庭 審判長法 官 藍文祥 法 官 賴秀蘭 法 官 邱靜琪 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 106 年 1 月 26 日 書記官 張淨卿