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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　105年度上易字第760號 上　訴　人　震偉股份有限公司 法定代理人　李偉 訴訟代理人　苗繼業律師 　　　　　　吳世敏律師 被　上訴人　富榮營造有限公司 法定代理人　馮劉連珠 訴訟代理人　王敬堯律師 上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國105年5 月20日臺灣新竹地方法院104年度建字第23號第一審判決提起上 訴，本院於107年5月15日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於㈠駁回上訴人後開第二項之訴部分；㈡命上訴人給付 本息部分，及該部分假執行之宣告；暨命上訴人負擔訴訟費用之 裁判均廢棄。 被上訴人應給付上訴人新臺幣壹拾壹萬陸仟玖佰零伍元，及自民 國一百零五年二月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五 計算之利息。 上開廢棄㈡部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁 回。 上訴人之其餘上訴駁回。 第一審訴訟費用關於命上訴人負擔部分，及第二審訴訟費用由被 上訴人負擔百分之十三，餘由上訴人負擔。 事實及理由 甲、程序方面 「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者 ，不在此限：……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方 法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明 文。上訴人於本院提出上證1至上證6（見本院卷㈠第27-36 、63-118頁）、附件1-4（見本院卷㈠第119-120、154-163 頁）、聲請鑑定（見本院卷㈠第152頁）；被上訴人於本院 提出被上證1至4（見本院卷㈠第123-126頁），均核屬對於 在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，業據其等分別釋 明在卷，均應准其等提出。 乙、得心證之理由 被上訴人起訴主張：伊為履行與訴外人臺灣桃園農田水利會（ 下稱桃園水利會）訂立之「桃園大圳2-18號池改善工程」（下 稱2-18號工程）工程契約，及「桃園大圳11-10號池改善工程 」（下稱11-10號工程）工程契約，與上訴人於民國102年7月2 日採購B20空心磚，供2-18號工程使用（下稱2-18契約），及 同年8月7日採購B20空心磚、B20H空心磚半磚，供11-10號工程 使用（下稱11-10契約）。依2-18契約所另簽定協議書（下稱 系爭協議）及11-10契約，均約定其交付空心磚之抗壓強度須 達80kg/c㎡，惟經抽樣檢測結果均未達標準，其就2-18契約， 未如期交貨，致伊就2-18號工程遲延峻工111天，給付桃園水 利會逾期違約金新臺幣（下同）866,910元，及其就11-10契約 ，遲延供貨84天，伊賠償桃園水利會逾期違約金238,513元， 計1,105,423元。爰依系爭協議、11-10契約第8條之約定，求 為命上訴人如數給付，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲 延利息之判決。 上訴人則以： ㈠被上訴人就2-18號工程遲延完工，然其並未給付桃園水利會逾 期違約金866,910元，且空心磚經檢測抗壓強度不足，非因伊 交付空心磚含玻璃砂材質所致，而係因其急於施工而養護時間 不足，另因其未給付價金，經伊103年1月7日合法終止2-18契 約，伊自無供貨義務，並未遲延供貨，則其遲延完工2-18號工 程，不可歸責於伊，其請求866,910元，實屬無據。退步言， 縱認伊遲延供貨，然係因其於102年10月始通知更換不含玻璃 砂材質之空心磚，而不可歸責於伊，伊僅就102年11月14日至 同年12月12日之期間負責，計218,680元。又被上訴人就11-10 號工程遲延完工，係因其於102年10月通知更換不含玻璃砂材 質之空心磚，且伊未遲延更換部分抗壓性強度不足之空心磚， 另11-10號工程因停工而延後工期，則11-10契約關於空心磚交 貨期限亦應順延，伊並未遲延供貨，則其遲延完工11-10號工 程，不可歸責於伊，其請求違約金52,175元，自屬無據。另其 非無過失而未給付價金，伊自無繼續供貨義務，其請求補償金 186,388元，亦屬無據等語，資為抗辯。 ㈡另於本院補充：縱伊應給付被上訴人本金1,105,423元，惟經 抵銷後，其對伊無本金債權，則不生利息債權43,460元，該利 息債權自不具備抵銷適狀。又縱認伊就11-10契約遲延供貨， 惟伊僅遲延13日，則伊僅應給付違約金8,075元等語。 ㈢並反訴主張：被上訴人未給付價金1,170,153元。爰依2-18、 11-10契約之約定及民法第367條之規定，求為命如數給付，及 自收受民事反訴起訴狀繕本之日起加計法定遲延利息之判決。 被上訴人對上訴人之反訴答辯：上訴人於2-18契約中實際出貨 數量為：空心磚39,612片、半磚1,080片；11-10契約中實際出 貨數量為：空心磚13,392片、半磚360片，出貨單價為空心磚 27.2元/片、半磚18.6元/片，扣除已先給付之訂金後，再與上 訴人應賠償伊之違約金抵銷，上訴人尚應賠償伊343,019元等 語，資為抗辯。 原審命上訴人給付40,420元，及自105年2月27日起加計法定遲 延利息，並依職權為假執行及附條件免為假執行之宣告，駁回 被上訴人其餘之請求、上訴人反訴之請求。上訴人就其敗訴部 分，全部提起上訴，聲明： ㈠原判決關於⒈命上訴人給付40,420元本息及假執行之宣告、 ⒉駁回上訴人後開第三項之訴部分均廢棄。 ㈡上廢棄⒈部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。 ㈢被上訴人應給付上訴人1,170,153元，及自收受反訴起訴狀 起至清償日止，按年息5%計算之利息。 被上訴人答辯聲明：上訴駁回。 （被上訴人就原審本訴敗訴部分，未據聲明不服，已告確定， 不在本院審理範圍） 兩造不爭執事項： ㈠被上訴人分別於： ⒈102年6月29日與桃園水利會簽署「桃園大圳2-18號池改善工程 」（即2-18號工程）工程契約，該工程預定峻工日期為102年 11月4日，實際竣工日期為103年3月5日，驗收合格日期為103 年4月30日，逾期天數111天。又被上訴人與桃園水利會簽訂 2-18號工程契約後，旋於102年7月2日與上訴人簽定空心磚採 購契約（即2-18契約），向上訴人採購B20空心磚，供2-18號 工程使用。兩造並就上開採購契約，另簽定協議書（即系爭協 議），約定上訴人交付空心磚材質須符合CNS8905A 2137試驗 規範，抗壓強度80KG/c㎡，並於102年10月15日前交貨，若出 貨品質或逾期造成被上訴人損害時，則由上訴人負責桃園水利 會的逾期違約金（見原審卷㈠第5-9、15、17-20頁）。 ⒉102年7月26日與桃園水利會簽署「桃園大圳11-10號池改善工 程」（即11-10號工程）工程契約，該工程於102年8月4日開工 ，預定峻工日期為102年11月11日，實際竣工日期為103年1月6 日，驗收合格日期為103年3月6日，逾期天數56天。又被上訴 人與桃園水利會簽訂11-10號工程契約後，旋於102年旋於102 年8月7日與上訴人簽定空心磚採購契約（即11-10契約），向 上訴人採購B20空心磚、B20H空心磚半磚，供11-10號工程使用 ，約定空心磚交貨日期為102年10月11日前，並約定上訴人倘 不能如期交貨或違約經通知不改正，每逾期一日按採購貨總價 千分之一計算違約罰款，如解約或終止本件契約或違約，遭受 損害，無過失之一方得要求他方賠償因而所生之損害，即合約 總金額之30%作為補償（見原審卷㈠第10-14、16、39-42頁） 。 ㈡上訴人所交付2-18契約之空心磚，於102年8月16日、同年9月 24日及同年12月5日，經抽樣檢測結果未達80kgf/c㎡；上訴人 所交付11-10契約之空心磚，於102年11月18日，經抽樣檢測結 果未達80kgf/c㎡（見原審卷㈠第21-29、43-51頁）。 ㈢被上訴人依據2-18、11-10契約之約定，分別支付訂金519,750 元、186,338元予上訴人。上開契約之交貨條件均係於上訴人 工廠交貨。 被上訴人主張兩造間訂立2-18、11-10契約，上訴人因可歸責 事由，遲延供貨，致其受有損害，爰依系爭協議、11-10契約 第8條之約定，求為命上訴人給付1,105,423元本息，惟為上訴 人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件爭點厥為：㈠上訴人依 2-18、11-10契約提供空心磚，依約提供之空心磚能否含有玻 璃砂？有無遲延供貨之情形？如有，其遲延供貨之原因為何？ 遲延之原因是否係可歸責於上訴人之事由？遲延之日數各若干 ？㈡2-18號工程逾期完工之原因為何？如上訴人有遲延供貨之 情形，此遲延供貨是否為上開工程逾期完工之原因？如是，其 造成上開工程逾期完工之日數為何？㈢11-10號工程逾期完工 之原因為何？如上訴人有遲延供貨之情形，此遲延供貨是否為 上開工程逾期完工之原因？如是，其造成上開工程逾期完工之 日數為何？㈣上訴人就各工程已分別出貨之空心磚種類及數量 各為何？上訴人依2-18、11-10契約，各得請求被上訴人給付 之貨款金額為何？㈤上訴人於103年1月7日終止2-18契約是否 合法？㈥被上訴人依系爭協議之約定，請求上訴人給付違約金 866,910元，是否有理由？㈦被上訴人依11-10契約第8條之約 定，請求上訴人賠償238,513元，是否有理由？茲分述如下： ㈠本院就上開第㈠項至第㈣項爭點，經送臺灣省土木技師公會（ 下稱土木技師公會）鑑定之結果認（見外放鑑定報告書）： ⒈上訴人依2-18、11-10契約提供空心磚，依約提供之空心磚不 能含有玻璃砂。 說明：依2-18、11-10號工程案施工圖說，其圖面標示空心磚 規格「需符合CNS8905 A2137，A級磚之規定」。建築用混凝土 空心磚CNS8905 A2137材料規定，粒料：①須符合CNS1240（混 凝土粒料）或CN13691（結構混凝土用輕質粒料）之規定。② 若使用可資源化再利用材料做為粒料時，須加註符號R，例如 ：A-R級磚。依前開之規定，本工程案之空心磚不得使用可資 源化再利用材料做為粒料，即空心磚不能含有玻璃砂。 ⒉上訴人有遲延供貨之情形，其遲延供貨之原因為空心磚抗壓強 度試驗結果未達80kg/c㎡。 說明：依CNS8905 A2137品質性能規定，空心磚抗壓強度試驗 結果須達80kg/c㎡；而本工程案之空心磚經抽驗及試驗，其抗 壓強度試驗結果未達80kg/c㎡，應屬不合格之空心磚。 ⒊遲延之原因係可歸責於上訴人，遲延之日數①2-18號工程案由 於尚未交付全部採購數量，無法確認遲延之日數、②11-10號 工程案經計算後，其遲延之日數為84天。 說明：上訴人交付之空心磚經抗壓強度試驗結果為不合格，且 未能於交貨截止日前完成合約規定之採購數量，導致被上訴人 承攬本工程無法依約如期竣工。 ⑴2-18號工程案依兩造於102年7月2日簽訂之採購合約，採購數 量為B20空心磚55,000片，並明定102年10月15日為交貨截止日 。上訴人於102年12月26日實際最後一批交貨日為止，累計交 貨數量為B20空心磚43,392片、B20H空心磚半磚1,080片；換算 為B20空心磚43,932片，尚短少數量B20空心磚11,608片。由於 本案尚未交付全部採購數量，無法確認遲延之日數。 ⑵11-10號工程案依兩造於102年8月7日簽訂之採購合約，採購數 量為B20空心磚19,365片、B20H空心磚半磚530片，並明定102 年10月11日為交貨截止日。上訴人於103年1月3日實際完成交 貨日為止，累計交貨數量為B20空心磚21,318片、B20H空心磚 半磚360片。經計算後，其遲延之日數為84天。 ⒋2-18號工程逾期完工之原因係上訴人交付之空心磚經抗壓強度 試驗結果為不合格，且未能於交貨截止日前完成合約規定之採 購數量，導致被上訴人承攬本工程無法依約如期竣工。上訴人 有遲延供貨之情形，此遲延供貨是為上開工程逾期完工之原因 。其造成上開工程逾期完工之日數計111天。 說明：依被上訴人與訴外人台富水泥製品股份有限公司（下稱 台富公司）於103年1月8日簽訂之採購合約，採購數量為B20空 心磚20,000片，台富公司於103年2月10日最後一批交貨日為止 ，累計交貨數量為B20空心磚15,740片。經計算後，由交貨完 成日至本案工程竣工日，計24天。依此由交貨完成日至本案工 程竣工日之計算方式，假設上訴人能於102年10月15日為交貨 截止日交貨完成時，竣工日可計算為102年11月7日，即本案工 程能於102年11月14日規定完工日期前依約如期竣工。依上開 說明，本案工程逾期完工之原因，為上訴人遲延供貨導致；其 造成工程逾期完工之日數即為被上訴人承攬本工程案逾期完工 之日數計111天。 ⒌11-10號工程逾期完工之原因係上訴人交付之空心磚經抗壓強 度試驗結果為不合格，且未能於交貨截止日前完成合約規定之 採購數量，導致被上訴人承攬本工程無法依約如期竣工。上訴 人有遲延供貨之情形，此遲延供貨是為上開工程逾期完工之原 因。其造成上開工程逾期完工之日數計56天。 說明：本工程案規定完工日期為102年11月11日，而實際竣工 日期為103年1月6日，經計算，工程逾期完工之日數為56天。 ⒍依上訴人提出之出貨憑單及退貨憑單及全案資料，出貨之空心 磚種類及數量如下述： ⑴2-18號工程案：B20空心磚43,392片、B20H空心磚半磚1,080片 。 ⑵11-10號工程案：B20空心磚21,318片、B20H空心磚半磚360片 。 說明： ⑴有1批出貨憑單，兩造有爭議：日期103年1月3日、單號000000 00、數量B20空心磚2,160片，①出貨憑單記載11-10號工程， ②對帳單記載2-18號工程，鑑定技師經判斷認應屬11-10號工 程。 ⑵依本案工程施工內容製作①每㎡鋪設空心磚塊數（損耗率約1% ～3%，本案採用3%），②計算合理之空心磚總數量，③檢核施 工實際用量與合理之總數量之百分比。經檢核計算結果，上訴 人提出之出貨空心磚數量尚屬合理。分別說明如下： A＝施工實際用量 B＝合理之空心磚塊總數量 C＝A/B＝施工實際用量/合理之空心磚塊總數量 ①2-18號工程案：經計入台富公司B20空心磚15,740片之數量方 為本案之施工實際用量。 上訴人：59,672/58,082＝102.3% 被上訴人：55,892/58,082＝96.23% ②11-10號工程案： 上訴人：21,498/21,994＝97.74% 被上訴人：13,572/21,994＝61.71% 依一般工程數量驗收原則，±3%範圍內均認為合理。 ⒎上開鑑定係鑑定機關指派陳永成土木技師、范榮泰土木技師 負責辦理，於106年10月23日在該會會議室進行初勘說明會， 兩造皆出席說明會，經鑑定技師比對施工圖說、建築用混凝土 空心磚CNS8905 A2137、混凝土空心磚測試報告、工期計算表 、上訴人每月出退貨數量統計表、鋪設空心磚塊數計算及數量 檢核表、及本院卷證資料等相關文件，綜合評估後，完成該鑑 定報告書，有各附件可參（見外放鑑定報告書之附件二至九） 。 ⒏本院審酌鑑定機關委任之鑑定人均為土木技師，具專業知識， 其等藉由兩造參與鑑定程序提出說明，而本其專業就相關資料 進行綜合評估，提出上開專業意見，並將鑑定過程詳載於鑑定 報告書，是上開鑑定之意見，自堪採為本院認定兩造履約事實 之判斷基礎。 ⒐雖上訴人抗辯：依11-10號工程施工日報表，針對被上訴人從 上訴人處載運空心磚至施工處，在該報表之「施工摘要」欄位 ，都會清楚記載「空心磚由震偉工廠運搬至11-10號池塘外路 面堆置」，而堆置在池塘外之空心磚被搬入場內施作，則在該 欄位內記載為「空心磚搬入池塘內」，另103年1月3日2,160片 空心全磚之出貨憑單上，左上角清楚勾選「自取」，若是真屬 11-10號工程所用，顯然在同日或次日之施工日報表上之「施 工摘要」欄位上，理應會有「空心磚由震偉工廠運搬至11-10 號池塘外路面堆置」，然遍查11-10號工程在103年1月3日、4 日及5日之工程施工日報表上之「工作摘要」欄位之記載，根 本不存在有「空心磚由震偉工廠運搬至11-10號池塘外路面堆 置」之記載，而是記載將堆置在路面上之空心磚搬運入內進行 工程施工。因此，被上訴人於103年1月3日至上訴人廠區取走 2,160片空心全磚部分，確實係屬使用在2-18號工程中，而非 在11-10號號工程中使用云云。然查： ⑴依11-10號工程之103年1月3日施工日報表上「施工摘要」欄位 記載「空心磚運搬入池塘內」之記載，並無法推知運搬之空心 磚是否為被上訴人至上訴人處所取走之系爭2,160片空心磚， 且依2-18號工程之103年1月3日施工日報表上「施工摘要」欄 位，亦無運搬空心磚之記載，是自難以前揭11-10號工程之施 工日報表上之記載，推論系爭2,160片空心磚係用於2-18號工 程。 ⑵依土木技師公會鑑定推估11-10號工程案合理之空心磚塊總數 量為21,994片，及依一般工程數量驗收原則，±3%範圍內均認 為合理等情，業如前述，因此，11-10號工程加計系爭2,160片 B20空心磚後，施工實際用量為21,498片，兩者之比例即施工 實際用量21,498片/合理之空心磚塊總數量21,994片＝97.74% ，其在±3%範圍內應為合理，但如扣除系爭2,160片空心磚後 ，施工實際用量僅為19,338片，兩者之比例即施工實際用量 19,338片/合理之空心磚塊總數量21,994片＝87.92%，其顯已 逾±3%範圍，難認為合理，準此，上訴人執11-10號工程之施 工日報表為前揭抗辯，自不足採。 ㈡上訴人依2-18、11-10契約得請求被上訴人給付之貨款金額合 計1,170,153元： 查上訴人於2-18、11-10號工程各自出貨之空心磚種類及數量 分別為B20空心磚43,392片、B20H空心磚半磚1,080片（2-18號 工程案)，及B20空心磚21,318片、B20H空心磚半磚360片(11- 10號工程）等情，已如前述，又2-18、11-10契約中，空心磚 及空心半磚每片之單價均為27.2元、18.6元，已為兩造陳明在 卷，以此計算並加計5%營業稅，再扣除如前所述，被上訴人各 已給付之訂金519,750元、186,338元後，上訴人依2-18、11- 10契約得請求被上訴人給付之貨款金額分別為740,618元【計 算式(43,392×27.2＋1,080×18.6)×1.05－519,750=740,618 ，元以下四捨五入（下同）】、429,535元【計算式(21,318× 27.2＋360×18.6)×1.05－186,338=429,535】，合計為1,170 ,153元，逾此範圍之金額，則無理由。 ㈢上訴人抗辯其於103年1月7日終止2-18契約，為不可採： ⒈上訴人抗辯：因被上訴人未依2-18契約第3條第2項約定付款， 上訴人在107年1月7日與被上訴人之面談中，清楚表明因被上 訴人違約不付貨款，終止2-18契約云云，然已為被上訴人所否 認，則上訴人自應就其已為終止之意思表示負舉證之責。 ⒉上訴人雖以被上訴人於原審所提證8之蘆竹大竹郵局第14號存 證信函第4頁第1行記載「又103年1月7日乙方（即上訴人）負 責人親自到本公司表示後續無法繼續配合出貨」等情，作為其 已為終止2-18契約之依據（見原審卷㈠第33頁），但上訴人縱 有向被上訴人表示「後續無法繼續配合出貨」之意思，惟因無 法繼續配合出貨之原因多重，本院尚無法依上開存證信函之記 載，形成上訴人已於103年1月7日向被上訴人為終止2-18契約 之意思表示，此外上訴人復未提出其他證據證明此部分之事實 為真正，其抗辯已於103年1月7日終止2-18契約一節，洵不可 採。 ㈣被上訴人依系爭協議之約定，請求上訴人給付違約金866,910 元，為有理由： ⒈查被上訴人承攬桃園水利會之2-18號工程案，預定竣工日期為 102年11月4日，實際竣工日期為103年3月5日，逾期天數為111 天，桃園水利會依據工程合約對被上訴人扣工程逾期罰款866, 910元等情，有桃園水利會104年12月11日桃農水工字第104005 6137號函檢附2-18號工程案之工程結算驗收證明書、被上訴人 向桃園水利會繳納2-18號工程案逾期罰款收據、桃園水利會 105年4月14日桃農水工字第1050051599號函暨檢附2-18工程案 工程請款單等在卷可憑（見原審卷㈡第80-81、94、199-200、 219-221頁），堪認被上訴人向桃園水利會所承攬之2-18號工 程案，因工程延宕未能如期完工，遭桃園水利會依合約之約定 罰處上開金額逾期違約金之事實為真實。 ⒉又兩造就2-18契約另簽定系爭協議，約定上訴人交付空心磚材 質須符合CNS8905A 2137試驗規範，抗壓強度80KG/c㎡，並於 102年10月15日前交貨，若出貨品質或逾期造成被上訴人損害 時，則由上訴人負責桃園水利會的逾期違約金（見原審卷㈠第 5-9、15、17-20頁）。且本件經送土木技師公會鑑定之結果， 認：2-18號工程逾期完工之原因係上訴人交付之空心磚經抗壓 強度試驗結果為不合格，且未能於交貨截止日前完成合約規定 之採購數量，導致被上訴人承攬本工程無法依約如期竣工；上 訴人有遲延供貨之情形，遲延之原因係可歸責於上訴人，此遲 延供貨是為上開工程逾期完工之原因。其造成上開工程逾期完 工之日數計111天等情，均如前述，準此，被上訴人依系爭協 議之約定，請求上訴人給付866,910元之違約金，應屬有據。 ㈤被上訴人依11-10契約第8條第3項之約定，請求上訴人給付186 ,338元，為有理由；上訴人另依同條第1項約定之請求，則無 理由： ⒈查被上訴人承攬桃園水利會之11-10號工程案預定竣工日期為 102年11月11日，實際竣工日期為103年1月6日，逾期天數為56 天，桃園水利會依據工程合約對被上訴人扣工程逾期罰款236, 320元工等情，有桃園水利會104年12月11日桃農水工字第1040 056137號函檢附11-10號工程案之工程結算驗收證明書、被上 訴人向桃園水利會繳納11-10號池工程案逾期罰款收據、桃園 水利會105年4月14日桃農水工字第1050051599號函暨檢附11 -10工程案工程請款單等在卷可憑（見原審卷㈡第80-81、94、 199-200、219-221頁），堪認被上訴人向桃園水利會所承攬之 11-10號工程案，因工程延宕未能如期完工，遭桃園水利會依 合約之約定罰處上開金額逾期違約金之事實為真實。 ⒉又11-10契約第8條第3項約定：如解約或終止本件契約或違約 ，遭受損害，無過失之一方得要求他方賠償因而所生之損害， 即合約總金額之30%作為補償（見原審卷㈠第40頁）。且本件 經送土木技師公會鑑定之結果，認：11-10號工程逾期完工之 原因係上訴人交付之空心磚經抗壓強度試驗結果為不合格，且 未能於交貨截止日前完成合約規定之採購數量，導致被上訴人 承攬本工程無法依約如期竣工，上訴人有遲延供貨之情形，遲 延之原因係可歸責於上訴人，此遲延供貨是為上開工程逾期完 工之原因。其造成上開工程逾期完工之日數計56天，業如前述 ，準此，上訴人既有遲延供貨之違約情事，且此遲延亦係可歸 責於上訴人，被上訴人並因此遭受業主桃園水利會罰處，而受 有236,320元逾期違約金之損害，則上訴人依11-10契約第8條 第3項約定，請求上訴人依合約總金額621,128元之30%即1,863 ,384元（計算式：621,128×30%＝186,338）作為補償，為有 理由，應予准許。 ⒊至11-10契約第8條第1項固約定：上訴人倘不能如期交貨或違 約經通知不改正，每逾期一日按採購貨總價千分之一計算違約 罰款（見原審卷㈠第40頁），然被上訴人得依此約定請求，須 其就上訴人不能如期交貨或違約之情形，已經通知上訴人改正 ，上訴人受通知後仍不為改正，被上訴人始得按上開約定請求 上訴人按日計算違約金，惟被上訴人並未舉證證明其已通知上 訴人改正，且被上訴人所提103年1月9日、103年10月22日之存 證信函（見原審卷㈠第30-35、37-38頁），均係11-10工程於 103年1月6日竣工後所為之通知，自不符第8條第1項約定之要 件，故被上訴人依上約定請求上訴人逾期違約金，尚屬無據。 ㈥兩造經抵銷之結果，上訴人請求被上訴人給付貨款116,905元 ，為有理由： ⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得 以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項本文 定有明文。又抵銷應以意思表示向他方為之，其性質為形成權 之一種，為抵銷時既不需相對人之協助，亦無經法院裁判之必 要（最高法院47年台上字第355號判例參照）。查被上訴人依 系爭協議及11-10契約第8條第3項之約定，各得請求上訴人給 付866,910元、186,338元，合計1,053,248元，業如前述，是 以，上訴人依上開約定應給付被上訴人違約金1,053,248元而 對其負有債務，被上訴人亦因給付上訴人貨款1,170,153元， 而對上訴人負有債務，是其雙方所負之債務均已適於抵銷之情 狀，而抵銷係以意思表示向他方為之，其性質為形成權，為抵 銷時無待相對人協助之情，亦如前述，則被上訴人主張：其以 上訴人應給付上開違約金與系爭貨款為抵銷一節，應屬可採。 ⒉又按抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係， 溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第335條第1 項參照。查被上訴人應給付上訴人貨款1,170,153元，而上訴 人給付被上訴人違約金1,053,248元，被上訴人已行使抵銷之 意思表示，業如前述，且因被上訴人應給付上訴人之貨款債權 1,170,153元，其成立及屆期均先於上訴人應給付被上訴人之 違約金債權1,053,248元，並經抵銷後，被上訴人尚應給付上 訴人116,905元（計算式：1,170,153－1,053,248＝116,905） ，被上訴人之違約金債權則全數因抵銷而消滅，因此，溯及最 初得為抵銷時，被上訴人對上訴人之上開違約金債權已於抵銷 之數額內全數消滅，且無遲延利息之產生等情，應堪認定。則 上訴人請求被上訴人給付116,905元，洵屬有據，至逾此範圍 之請求，即乏所據。 綜上所述，經抵銷之結果，㈠上訴人依2-18、11-10契約之約 定及民法第367條之規定，請求被上訴人給付上訴人116,905元 ，及自民事反訴起訴狀繕本送達之翌日即105年2月27日（見原 審卷㈡第136頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息， 為有理由，應予准許，至逾上開範圍之請求，為無理由，應予 駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。㈡被上訴人 依系爭協議、11-10契約第8條之約定，請求上訴人給付被上訴 人40,420元，及自105年2月27日起加計法定遲延利息，為無理 由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。上 開㈠上訴人請求被上訴人給付應准許部分，原審為上訴人敗訴 之判決，自有未洽；上開㈡被上訴人請求上訴人給付不應准許 部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，亦有 未洽，上訴人上訴意旨就上開部分指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二、三項 所示。原判決就上訴人超過116,905元本息之請求，而為上訴 人敗訴之判決，並駁回上訴人此部分假執行之聲請，核無不合 。上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為 無理由，應予駁回。 本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，附此敘明。 據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟 法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 5 月 31 日 民事第十八庭 審判長法 官 湯美玉 法 官 黃裕仁 法 官 謝永昌 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 107 年 5 月 31 日 書記官 王增華