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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　105年度上易字第786號 上　訴　人 即反訴原告　日顯自動化工業有限公司 法定代理人　林榮輝 訴訟代理人　吳啟孝律師 複　代理人　梅玉東律師 被　上訴人 即反訴被告　懋佳實業有限公司 法定代理人　劉淑芬 訴訟代理人　周俊智律師 上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國105 年5月19日臺灣臺北地方法院105年度建字第30號第一審判決提起 上訴，並提起反訴，本院於106年8月9日言詞辯論終結，判決如 下： 主 文 原判決關於命上訴人給付被上訴人逾新臺幣柒拾萬肆仟元本息， 及其假執行之宣告，暨該訴訟費用部分，均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。 其餘上訴駁回。 被上訴人應返還上訴人因假執行所為給付新臺幣壹拾捌萬壹仟陸 佰零叁元，及自民國一○五年七月二十三日起至清償日止，按年 息百分之五計算之利息。 上訴人其餘返還因假執行所為給付之聲明駁回。 上訴人之反訴及假執行之聲請駁回。 廢棄改判部分第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔，駁回上訴 部分第二審訴訟費用，由上訴人負擔。 反訴訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、按於第二審提起反訴，非經他造同意不得為之，但就主張抵 銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者，不在此限， 民事訴訟法第446條第2項第3款定有明文。上訴人即反訴原 告主張因其對被上訴人即反訴被告就本件承攬工程有遲延完 工違約金債權新臺幣（下同）293萬9,200元、修復費用10萬 2,750元、不完全給付損害賠償26萬2,157元等債權，除可供 抵銷被上訴人本件請求承攬報酬之金額外，就抵銷後之餘額 於本院提起反訴，請求被上訴人給付242萬4,107元本息；核 上訴人之反訴請求，係就被上訴人本訴請求給付承攬報酬於 抵銷後之餘額為請求，符合前揭法律規定，並有助於當事人 間紛爭一次解決之訴訟經濟原則，故上訴人提起反訴，應予 准許。 二、被上訴人主張： ㈠伊於民國100年12月15日與上訴人簽訂停車設備工程合約書 （下稱系爭合約），由伊施作立體停車機械設備（下稱系爭 工程），承攬報酬共880萬元，伊已依約完成，上訴人已付 第1期至第4期款即承攬報酬90%工程款，系爭工程亦交由業 主台灣聯通停車場開發股份有限公司（下稱台灣聯通公司） 於102年4月30日驗收營運，因系爭工程2年保固期至104年4 月30日屆滿，上訴人應依約於104年5月1日給付總價10%之第 5期工程款88萬元，經伊多次請求均遭拒絕，爰依系爭合約 請求給付工程款；聲明：上訴人應給付被上訴人88萬元及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。被上訴 人之答辯聲明：上訴及返還假執行給付之聲明均駁回。 ㈡就上訴人之反訴則以：依上訴人提出之101年5月28日備忘錄 所載，系爭工程於101年5月28日前已按裝完成，系爭合約第 6條工程期限註記「101、5、30.完成」並加蓋「日顯公司法 定代理人『林榮輝』之簽約章」，可知系爭工程於該日已完 成，伊無逾期完工違約之事，且依上訴人所提101年6月25日 聯通環亞電控進度會議紀錄，伊需對同年6月20日、21日試 營運所產生之問題進行修正，是至遲於101年6月20日上訴人 及業主台灣聯通公司已受領系爭工程開始使用，而工程按裝 完成日期與工程驗收日期係不同概念，上訴人以驗收日期做 為逾期完工日期計算罰款，有違系爭合約之約定。系爭工程 為停車場之機械設備，每日時刻持續運轉，並無依通常檢查 程序不能發見之瑕疵，上訴人於運轉後並未通知伊有何瑕疵 之事，應視為已承認受領系爭工程，系爭工程除伊施作部分 外，尚有上訴人負責施作之部分工程，上訴人將系爭工程交 付業主後，在試營運期間所發現之瑕疵，並非均可歸責於伊 ，且瑕疵大多數已由業主自行排除繼續使用，可見瑕疵多屬 使用者之操作不當所致，並非重大，不得視為瑕疵，況業主 發現瑕疵不等於上訴人發現伊應負責之瑕疵。上訴人於101 年6月20日受領系爭工程後，已可行使契約權利，如有損害 ，其賠償請求權時效應自該日起算，但上訴人於工程完成交 付後逾1年始主張工程有瑕疵，伊得依民法第498條規定為時 效抗辯，且因上訴人發見瑕疵後，未於1年內行使請求權， 依民法第514條第1項規定，請求權亦因罹於時效而消滅，是 上訴人已無從請求完工逾期及工程瑕疵賠償等語，資為抗辯 。答辯聲明：反訴及假執行之聲請駁回。 三、上訴人則以： ㈠被上訴人應舉證系爭工程已完成驗收，但依101年6月25日會 議紀錄第5、6、8項記載，被上訴人經伊催告後迄今仍未完 成工程，因系爭工程未依系爭合約第8條約定完成驗收程序 ，無從起算工程保固期，且被上訴人未履行系爭合約之2年 免費保固售後服務，及1年內免費提供每月定期保養1次之約 定，被上訴人自不得請求工程尾款；縱認系爭工程已完工， 惟依約定應於101年5月30日完工，但被上訴人自承至102年4 月30日始完成驗收，可見確有遲延完工之情形，伊得以逾期 完工之違約金罰款為抵銷。伊於104年3月間自費完成系爭工 程，提供業主台灣聯通公司營運使用，此與被上訴人是否完 成工程並驗收係屬二事等語，資為抗辯。於本院主張因被上 訴人已依原判決為假執行，故伊得依民事訴訟法第395條第2 項規定請求被上訴人返還因假執行所獲得之金額90萬8,265 元及利息。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審 之訴及假執行之聲請駁回。㈢被上訴人應返還上訴人90萬8, 265元，及自被上訴人依收取命令收取之日起至返還之日止 ，按年息5%計算之利息。 ㈡反訴部分：依約定系爭工程應於101年5月30日完工，被上訴 人自認於102年4月30日始交付系爭工程，已遲延完工計334 天，依系爭合約第10條第1項及第6條第1項約定，伊得請求 每日8,800元，合計293萬9,200元之逾期違約金；因系爭工 程有瑕疵，屢經催告均遭被上訴人拒絕修補，伊得依民法第 493條規定向被上訴人請求自行修復之費用10萬2,750元。因 被上訴人未於104年保固期內依法提供變頻器，致業主台灣 聯通公司於104年2月15日至同年3月15日停止營運，向伊求 償營業損失22萬1,000元，又系爭工程至104年4月故障維修 共497次，業主向伊求償停止營運賠償使用者之交通車資共4 萬1,157元，合計26萬2,157元，伊得依民法第495條規定請 求被上訴人賠償共330萬4,107元；另因被上訴人未履行101 年6月25日會議紀錄內容及系爭合約第9項第1、2款完成保固 義務，有不完全給付之瑕疵結果損害，伊得依第227條第2項 規定求償，且請求權之消滅時效應為15年。是扣除被上訴人 得請求工程尾款88萬元後，被上訴人應給付242萬4,107元。 爰依系爭合約第10條第1項及第6條第1項、民法第493條、第 495條、第277條第2項規定為請求；反訴聲明：㈠被上訴人 應給付上訴人242萬4,107元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告 假執行。 四、查兩造於100年12月15日簽訂系爭合約，由被上訴人施作立 體停車機械設備，包含機械本體與控制線路之材料、製造、 按裝及試車，上訴人應給付報酬共880萬元，分5期付款，上 訴人已付第1期至第4期工程款即總價90%，第5期保固款為總 價10%即88萬元等情，有系爭合約可參（見士林地院104年度 訴字第1564號卷《下稱士林地院卷》第7至12頁），且為兩 造所不爭執，可信為真。 五、被上訴人主張系爭工程已完工交付上訴人，業主已營運使用 ，合約之保固期已屆滿，依系爭合約第5條約定請求上訴人 給付工程尾款88萬元；為上訴人所否認，並以前詞置辯，經 查： ㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料 者，其材料之價額，推定為報酬之一部。民法第490條定有 明文。準此，契約約定由承攬人供給材料之情形，如未就材 料之內容及其計價之方式為具體約定，應推定該材料之價額 為報酬之一部，除當事人之意思重在工作物（或材料）財產 權之移轉，有買賣契約性質者外，當事人之契約仍應定性為 單純承攬契約。次按所謂製造物供給契約，乃當事人之一方 專以或主要以自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給 付報酬之契約。此種契約之性質，究係買賣抑或承攬，應探 求當事人之真意釋之。如當事人之意思，重在工作之完成， 應定性為承攬契約；如當事人之意思，重在財產權之移轉， 即應解釋為買賣契約；兩者無所偏重或輕重不分時，則為承 攬與買賣之混合契約，並非凡工作物供給契約即屬承攬與買 賣之混合契約。最高法院102年度台上字第553號裁判要旨可 參。兩造就立體機械停車設備簽訂系爭合約，依合約第5條 約定上訴人依工程進度給付被上訴人工程款，第6條、第7條 約定被上訴人施作完工期限及上訴人配合停車設備配置場地 之空間整理等，第8條、第9條則約定工程驗收、保固與保險 等，是系爭合約是由被上訴人施作系爭工程，於工程完成後 交付上訴人，上訴人給付報酬予被上訴人，顯係重在工作之 完成，可見系爭合約為單純之承攬契約甚明，上訴人稱系爭 合約應為承攬與買賣之混合契約，並無依據，自不可採。 ㈡依系爭合約第8條工程驗收為：「⑴乙方（即被上訴人）承 攬之工程完竣，應通知甲方驗收。（得以工地臨時電力試車 驗收）⑵甲方（即上訴人）應於接獲乙方通知十日內進行驗 收，不得藉故拖延，如因甲方因素，未能配合會同驗收時， 須經雙方同意得以順延驗收日期，但如甲方刻意拖延達三十 天以上時，視同甲方完成驗收，甲方並須依約支付後續之款 項。」（見士林地院卷第8頁反面），是系爭工程如經接通 電力試車，即屬進行驗收程序，而驗收工程時，自須工程已 完成始能進行；依上訴人提出101年6月25日聯通環亞電控進 度會議紀錄所示：「…⒍懋佳需針對6月20及21兩日營運所 產生問題進行修正。…⒏6/29日懋佳需提交電控I/O表及相 關軟體程式（含註解）交日顯業主驗收，及日後維修上之需 要。…」，有上開會議紀錄可參（見本院卷一第159頁）， 上開會議紀錄確為真正，為證人即上訴人員工陳再興所證實 （同上卷第216至218頁），復參照上訴人於101年6月26日發 函予被上訴人之函文記載「…貴公司回覆將於101年6月8日 完工，並於當日完成交機，亦無依約定完成交機作業。幾 經催促工程遲至101年6月20日暫時交與業主進行試營運之測 試…」（見原審卷第69頁），衡以常情，業主台灣聯通公司 既已就系爭工程進行試營運，可見被上訴人已將系爭工程完 成交付上訴人，上訴人始能交付系爭工程予業主試車營運甚 明。又依系爭合約第5條付款辦法約定：「第1期付款：合約 訂金，付總價款20%。第2期付款：於鋼骨結構進場，讓工地 開始施工時，付總價款40%。第3期付款：於車台結構交貨完 成，工地完成機械按裝時，付總價款20%。第4期付款：於電 控設備交貨，讓工地完成配線按裝時，付總價款10%。第5期 付款：合約保固期滿付總價款10%。」（見原審卷第8頁）， 依此約定，上訴人於電控設備交貨，讓工地完成配線按裝時 ，給付第4期工程款，而於合約保固期滿後給付第5期之保固 工程款，以最末之第5期款係於保固期滿後給付，可見第4期 之工程款，係於系爭工程已完工交付後，上訴人始有給付之 義務；上訴人不爭執已按期給付第1期至第4期之工程款予被 上訴人（見本院卷一第15頁之上訴理由狀），足徵系爭工程 已完成並交付，上訴人始會給付第4期工程款。此外，業主 台灣聯通公司就系爭工程即機械立體停車設備已對外營業， 有被上訴人提出之統一發票及現場照片為據（見原審卷第48 至49頁），益可證系爭工程確已完成交付上訴人至明。 ㈢雖上訴人稱系爭工程尚有101年6月25日會議紀錄第5、6、8 項所示瑕疵，伊以101年6月26日101年顯字北保第062601號 函催告被上訴人修補（見原審卷第69頁），其迄未完成，不 得請求工程尾款云云。然工作之完成與工作有無瑕疵，係屬 兩事，此就民法第490條及第494條參照觀之，不難索解。是 定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應 給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬人修補， 如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵 不能修補者，定作人得依民法第494條之規定請求減少報酬 而已，最高法院73年度台上字第2814號判決要旨參照。依系 爭合約第5條約定，上訴人應於合約保固期滿給付總價款10% 予被上訴人，再依系爭合約第9條第2項約定，本工程安裝完 成後，依驗收日期算起或使用許可證取得後6個月起，提供 產品2年免費保固售後服務保證，以及1年內免費提供每壹個 月定期保養1次。依上開約定，係於機械立體停車設備（即 系爭工程）驗收或使用許可證取得後6個月起，被上訴人有 提供1年內定期每個月1次免費保養之責任。依上訴人提出之 台灣聯通公司103年5月30日函文所示：「…停車設備保固到 期經本公司驗收設備故障頻率過高及常態性故障原因未徹底 解決，惠請貴公司將故障頻率降低到每月5次（含）以內， 及常態性故障徹底根除解決…依貴公司訂定保固日至103年4 月30日止…」（見原審卷第59頁），以上訴人與業主台灣聯 通公司所訂停車設備買賣合約書第9條所定之工程保固期為1 年（見本院卷一第183頁），上訴人應負之工程保固期既於1 03年4月30日屆滿，可見業主就系爭工程之驗收日期至遲為1 02年4月30日，是被上訴人至遲於102年4月30日前已將系爭 工程交由上訴人驗收完成，上訴人始能於該日將系爭工程交 由業主驗收完成，另依被上訴人提出之機械立體停車設備保 養維修紀錄所示，被上訴人於102年5月4日、6月7日、7月20 日、8月17日、9月份、10月5日、11月2日、11月9日、12月1 4日、103年1月4日、2月15日、3月8日對機械立體停車設備 進行定期保養維修（見原審卷第32至47頁），依上開保養維 修紀錄，於102年5月4日、6月7日、7月20日、8月17日、9月 份、12月14日、103年2月15日，機械立體停車設備未有任何 故障，僅為被上訴人至現場進行機械立體停車設備保養，足 見被上訴人確已依系爭合約第9條約定，於驗收後提供每個 月定期保養1次服務，因系爭工程至遲於102年4月30日已經 上訴人驗收完成，2年保固期限至104年4月30日屆滿，則被 上訴人依系爭合約第5條約定，於104年10月27日以起訴狀（ 見士林地院卷第6頁）請求上訴人給付總價款880萬元之10% 價款即88萬元，自屬有據。 ㈣按民法第504條規定：「工作遲延後，定作人受領工作時， 不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任。」係指定 作人不得再依民法第502條、第503條或一般遲延之規定，請 求減少報酬、解除契約或請求損害賠償而言；至於雙方約定 之違約金債權，於約定之原因事實發生時，即已獨立存在， 定作人於遲延後受領工作時，雖因未保留而推定為同意於遲 延之效果，仍不影響於已獨立存在之違約金債權。最高法院 91年度台上字第2196號裁判要旨可參。依系爭合約第6條第1 項約定「乙方（被上訴人）應於甲方（上訴人）通知進場按 裝日算起90天內按裝完成。甲方並應於進場前30天通知乙方 丈量後備料」，其後有手寫「101.5.30完成」，並蓋有被上 訴人法定代理人林榮輝之印文，可見系爭工程約定應於101 年5月30日完成，而系爭合約第10條第1項約定「乙方未能按 照本契約第6條規定期限內完工，每逾期1天罰承攬工程總價 款千分之1之逾期罰款」（見士林地院卷第8頁反面至第9頁 ），依上訴人提出之101年6月25日會議紀錄記載「…懋佳需 針對6月20及21兩日營運所產生問題進行修正…」（見本院 卷一第219頁），及上訴人101年6月26日101年顯字北保第00 0000號函所載「…幾經催促工程遲至101年6月20日暫時交 與業主進行試營運之測試…」（見原審卷第69頁），可知被 上訴人於101年6月20日前已將系爭工程完成交付上訴人，然 因被上訴人應於約定之101年5月30日完成，而其至101年6月 20日始完成交由上訴人與業主進行試營運，是被上訴人確有 逾期完工20日之情事（即101年5月31日至101年6月19日）， 依系爭合約第10條第1項約定，被上訴人未依約定日期完工 應賠償上訴人每逾期一天罰承攬工程總價款千分之一之違約 金（見士林地院卷第9頁），系爭合約總價為880萬元（同上 卷第8頁），則上訴人主張被上訴人因遲延完工應賠償逾期 違約金共17萬6,000元（即8,800,000 x1/1,000 x20＝176,0 00），應屬可採。 ㈤二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得 以其債務，與他方之債務，互為抵銷。抵銷，應以意思表示 ，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時， 按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項、第335條第1項規 定甚明。本件上訴人應給付被上訴人承攬報酬尾款為88萬元 ，被上訴人應賠償上訴人遲延完工之逾期違約金為17萬6,00 0元，兩造互負債務，因給付種類同為金錢，均屆清償期， 上訴人主張以上開逾期違約金抵銷被上訴人請求之第5期工 程款，應屬可採，則抵銷後，被上訴人得請求上訴人給付之 工程款為70萬4,000元（即880,000元－176,000元＝704,000 元）。被上訴人逾此範圍之請求，則屬無據。 六、上訴人主張縱認被上訴人就系爭工程有完工，但因其施作有 遲延完工及工程有瑕疵等情事，其應賠償遲延違約金293萬9 ,200元、伊自行修復費用10萬2,750元、業主向伊求償之營 業損失22萬1,000元及賠償使用者交通車資4萬1,157元，上 開金額共330萬4,107元除可供抵銷被上訴人之工程尾款88萬 元外，伊得依系爭合約第10條第1項、第6條第1項、民法第4 93條、第495條、第277條第2項規定，就餘額部分反訴請求 被上訴人給付242萬4,107元及法定遲延利息；為被上訴人所 否認，並以前詞置辯。查： ㈠上訴人主張被上訴人應依約於101年5月30日完成系爭工程， 但其於起訴狀自承於102年4月30日始交付系爭工程，構成遲 延完工，依系爭合約第10條第1項及第6條第1項約定，應賠 償每逾期1日8,800元共293萬9,200元之違約金云云。惟被上 訴人於101年6月20日已完成系爭工程並交由上訴人與業主進 行試營運，被上訴人逾期完工日數為20日（即101年5月31日 至101年6月19日），依系爭合約第10條第1項約定，應賠償 上訴人每逾期1天罰承攬工程總價款千分之一之違約金共17 萬6,000元（即8,800,000 x1/1,000 x20＝176,000），已詳 如上述；至於上訴人稱被上訴人於起訴狀自承系爭工程至10 2年4月30日始完工驗收云云，然被上訴人於起訴狀係主張「 …伊施作之系爭工程，併其他承攬人施作之工作，已經業主 台灣聯通公司於102年4月30日驗收通過，並開始營運…」（ 見士林地院卷第6頁反面），是被上訴人係稱併其他承攬人 施作之工作，已經業主驗收通過，並非自承於102年4月30日 始將系爭工程完工交付上訴人。又上訴人以逾期違約金17萬 6,000元抵銷被上訴人可請求之第5期工程款88萬元後，已無 餘額，則上訴人前揭主張，應不足取。 ㈡上訴人主張因被上訴人交付系爭工程存有瑕疵，屢經催告均 遭拒絕修補，伊得依民法第493條規定，向被上訴人請求自 行修復費用10萬2,750元，又被上訴人未於104年保固期內提 供變頻器，業主台灣聯通公司自104年2月15日至同年3月15 日停止營運，向伊求償營業損失22萬1,000元，另因系爭工 程至104年4月故障維修497次，業主向伊求償因停止營運賠 償使用者之交通車資共4萬1,157元，合計26萬2,157元，被 上訴人應依民法第495條物之瑕疵擔保責任負賠償責任云云 。然民法第493條至第495條所規定之定作人權利，如其瑕疵 自工作交付後經過一年始發見者，不得主張。工作依其性質 無須交付者，前項一年之期間，自工作完成時起算，為民法 498條所明定。被上訴人於101年6月20日完成並交付系爭工 程予上訴人，上訴人至遲應於該日起一年內行使物之瑕疵擔 保請求權，然上訴人遲至105年12月29日始以民事反訴狀（ 見本院卷一第189頁）依物之瑕疵擔保規定請求被上訴人負 賠償責任，已逾一年之請求權時效，則被上訴人以時效消滅 為抗辯，應屬可採。 ㈢上訴人另主張伊因系爭工程有瑕疵，被上訴人未於104年保 固期內依法提供變頻器，伊自行修復費用10萬2,750元，業 主台灣聯通公司因工程瑕疵自104年2月15日至同年3月15日 停止營運，向伊求償營業損失22萬1,000元，另系爭工程至1 04年4月故障維修497次，因停止營運賠償使用者交通車資共 4萬1,157元，因被上訴人亦構成不完全給付之瑕疵結果損害 ，伊得依民法第227條第2項規定向被上訴人求償共26萬2,15 7元云云。惟； ⑴依民法第495條規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發 生瑕疵者，定作人除依同法第493條及第494條規定請求修補 或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。此之 損害賠償請求權，係指本於承攬瑕疵擔保責任所生之請求權 ，與因債務之不完全給付而生之損害賠償請求權，係不同之 訴訟標的。本件上訴人依承攬瑕疵擔保責任及不完全給付， 請求被上訴人賠償損害，係請求權之競合，各有其時效之規 定。不完全給付損害賠償請求權應適用民法第125條一般請 求權15年時效之規定，承攬人之瑕疵擔保責任，依民法第49 8條至第501條、第514條之規定，有瑕疵發見期間及權利行 使期間，最高法院87年度台上字第1289號裁判要旨可參。是 上訴人主張伊依民法第227條第2項規定請求被上訴人負不完 全給付之瑕疵結果損害賠償責任，尚未逾15年之請求權時效 ，應屬可採。 ⑵按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人固 得依民法第495條第1項規定，對承攬人同時或獨立行使修補 費用償還請求權與損害賠償請求權，然該項損害賠償請求權 ，屬於債務不履行責任（不完全給付）之性質，要與同法第 493條第2項所定之修補費用償還請求權，法律性質、構成要 件、規範功能及所生法效均未盡相同。申言之，定作人直接 行使此項不完全給付責任之損害賠償請求權時，既非行使民 法第493條所定瑕疵擔保責任之修補費用償還請求權，自應 回歸民法債編通則有關「不完全給付」之規範，並適用同法 第227條第1項之規定。若其瑕疵給付可能補正者，依給付遲 延之規定行使其權利；其不能補正時，則依給付不能之規定 發生法律效果。因此，定作人對於有瑕疵之工作原得拒絕受 領；倘已受領，並因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵 ，而該瑕疵為承攬人可能補正，其補正給付無確定期限者， 定作人於行使上開損害賠償請求權，必先依民法第229條第2 項或第3項規定，催告或定有期限催告承攬人補正而未為給 付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，定 作人亦於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在。此乃同法 第495條第1項所定之損害賠償請求權本係不完全給付責任性 質，並尋繹是項請求權之規範功能，於89年5月5日將同法第 227條修正為「不完全給付」之規定施行後，並非在排除該 條第1項所定「債權人得依關於『給付遲延』之規定行使其 權利」之適用所當然之解釋，最高法院101年度台上字第661 號裁判要旨參照。系爭工程已完工並交付上訴人，上訴人如 以有可歸責於被上訴人之事由所生瑕疵，依上說明，自應先 依民法第229條第2項規定催告被上訴人修補瑕疵，始得依同 法第227條規定請求被上訴人賠償所受損害。上訴人雖稱伊 於102年12月7日起至104年3月12日之期間內有催告被上訴人 修補瑕疵（見本院卷一第21頁附表1），遭拒後始自行修補 瑕疵及賠償業主損失等，並於原審提出被證二及本院提出之 上證一催告文件、支出證明單及請款單等為據。惟依上訴人 於原審提出之被證二所示，係台灣聯通公司於103年5月30日 通知上訴人要求降低系爭工程之故障頻率至合理容許範圍為 每月5次以內，有該通知函可參（見原審卷第59頁），並非 上訴人催告被上訴人修補瑕疵之通知，況台灣聯通公司所稱 降低故障率之發生頻率，並不等同有因可歸於被上訴人之事 由所致之工程瑕疵存在；又上訴人提出上證一之日顯公司10 1年5月2日、101年5月28日備忘錄，係上訴人以系爭工程之 施作進度落後，通知被上訴人工程逾期應賠償罰款等情（見 本院卷第61、62頁），顯與系爭工程瑕疵及修補瑕疵無關， 可見上訴人並未合法催告被上訴人修補瑕疵，此外，上訴人 復未證明因可歸責於被上訴人之事由，致其受有上開損害， 則其主張因被上訴人未提供變頻器，致有104年2月10日之5 萬9,600元費用支出、3月12日程式控制器費用2萬元、變頻 器編碼設定9,500元、3月20日程式查修費1萬3,650元，共計 10萬2,750元、台灣聯通公司因工程瑕疵自104年2月15日至 同年3月15日停止營運向伊求償營業損失22萬1,000元、至10 4年4月故障維修497次，因停止營運賠償使用者之交通車資 共4萬1,157元等，顯屬無據，應不可取。 七、綜上所述，被上訴人依系爭合約第5條約定，請求上訴人給 付承攬報酬尾款88萬元，應屬有據，惟被上訴人未依約定於 期限內完工，上訴人主張以被上訴人逾期完工應賠償之違約 金17萬6,000元抵銷，應屬可採，經抵銷後，上訴人應給付 被上訴人工程款為70萬4,000元。是被上訴人請求上訴人給 付70萬4,000元及自104年12月17日起至清償日止，按年息5% 計算之利息，為有理由，應予准許；被上訴人逾此範圍所為 請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分， 為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴 意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰 由本院予以廢棄並予改判。至於上開應准許部分，原審判命 上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此 部分仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁 回其上訴。另上訴人依系爭合約第10條第1項及第6條第1項 、民法第493條、第495條、第277條第2項規定提起反訴，請 求被上訴人給付242萬4,107元，及自反訴起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，因屬無據，為無理 由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。 八、按假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判 決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效 力。法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之 聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於 判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明 。民事訴訟法第395條第1項、第2項定有明文。本件被上訴 人以原判決宣告得假執行為依據聲請假執行，經臺北地院以 北院105年司執佳字第59578號執行事件執行在案，被上訴人 獲償金額90萬8,015元（分配表金額總計908,265元，其中25 0元為元大銀行之債權），其中本金88萬元、利息20,975元 （即104年12月17日至105年6月17日共174日，按年息5%計算 ）、執行費7,040元，有臺北地院民事執行處函及分配表可 稽（見本院假扣押卷），因原判決經本院部分廢棄，被上訴 人勝訴部分為70萬4,000元，以此計算，自104年12月17日至 105年6月17日止按年息5%計算之利息為1萬6,780元（元以下 四捨五入，下同）、執行費為5,632元（按704,000×0.008 計算），故其可受償金額共72萬6,412元（704,000＋16,780 ＋5,632＝726,412），是被上訴人因假執行獲償逾此部分之 18萬1,603元（即908,015－726,412＝181,603），自應返還 上訴人，故上訴人依上開規定，請求被上訴人返還18萬1,60 3元及自元大銀行於105年7月22日解繳客戶扣押款予被上訴 人之翌日即105年7月23日（見本院卷二第68頁）起至清償日 止，按年息5%計算利息，應予准許，上訴人逾此部分之聲明 ，為無理由，應予駁回。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 十、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由， 上訴人之反訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第 1項、第78條、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 8 月 30 日 民事第十九庭 審判長法 官 魏麗娟 法 官 朱耀平 法 官 潘進柳 正本係照原本作成。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理 由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律 師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具 律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第 1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律 師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 8 月 31 日 書記官 廖婷璇 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。