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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　105年度上易字第802號 上訴人即附 帶被上訴人　吳陸輝 訴訟代理人　陳靜儀律師 　　　　　　陳尹章律師 被上訴人即 附帶上訴人　王明如 　　　　　　李麗雲 共　　　同 訴訟代理人　蔡順雄律師 　　　　　　鄭凱威律師 　　　　　　陳怡妃律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年5月 5日臺灣士林地方法院104年度訴字第1447號第一審判決提起上訴 ，被上訴人為附帶上訴，本院於107年1月9日言詞辯論終結，判 決如下： 主 文 上訴人之上訴駁回。 原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項之訴部分廢棄。 附帶被上訴人應再依序給付附帶上訴人王明如、李麗雲新臺幣壹 萬元、玖萬元，及均自民國一百零四年三月五日起至清償日止， 按週年利率百分之五計算之利息。 其餘附帶上訴駁回。 第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴部 分，由上訴人負擔七分之一，附帶上訴人王明如負擔七十分之二 十五，餘由附帶上訴人李麗雲負擔。 事實及理由 甲、程序方面： 民事訴訟法第460條第1項前段規定：「被上訴人於言詞辯論終 結前，得為附帶上訴」，被上訴人王明如、李麗雲於言詞辯論 終結前，為附帶上訴，合於上開規定。 按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者 ，不在此限……三 對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為 補充者」，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明文。上 訴人即附帶被上訴人於本院提出附件3-8、中央警察大學鑑定 書、勘驗筆錄、上證1-2、聲請鑑定(本院卷㈠第97、106、137 -138、181之1-181之4、185-190、193-209頁、卷㈡第47-48頁 ）；被上訴人即附帶上訴人於本院提出被上證1-5、上證1-4、 上證5之1-5之6、聲請鑑定（本院卷㈠第62-68、170-181、183 -184頁、卷㈡第11-29、95-101、183-184頁），核屬對於在第 一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，均據其等釋明在卷（本 院卷㈡第140頁背面），皆應准其等提出。 乙、得心證之理由： 被上訴人起訴主張：上訴人前向訴外人許淑萍借用臺北市○○ 區○○○路○段○○○○○號頂樓平台（下稱系爭頂樓平台）之建 物，借用期限屆滿後經許淑萍多次請求其返還並支付頂樓漏水 修復費用。上訴人於民國103年4月2日上午8時30分起至11時33 分止，傳送「走狗式」、「下三爛」、「要賺自己去賺懂唄」 、「大便人」、「人渣」、「弱智」、「下流貨色」、「老子 幹你祖宗72代」、「父不詳、老媽是幹老鴇的」、「偷拐搶騙 下賤貨色」等60封簡訊至李麗雲手機。李麗雲於103年4月3日 偕同王明如、訴外人蔡公毅、林聖智前往系爭頂樓平台與樓梯 間詢問上訴人。上訴人知已有4人在場，且頂樓平台為住戶得 自由進出，如聲量較大整棟住戶均能聽聞，仍大吼「走狗、不 要臉、母狗也可以當走狗」言語辱罵伊等，又以「去你媽的蛋 啦、你是白癡、你放屁、簽個鬼屎、放你媽的狗屁」等言語辱 罵李麗雲，使伊等深感受辱，嚴重影響伊等名譽，並貶損伊人 格、尊嚴，伊等自得請求非財產上之損害。爰依民法第184條 第1項、第195條第1項之規定，求為命上訴人依序給付王明如 、李麗雲新臺幣（下同）30萬元、50萬元，及均自起訴狀繕本 送達之翌日起加計法定遲延利息之判決。 上訴人則以：伊係遭被上訴人以言語挑釁、刺激、激怒，始講 述「走狗、不要臉、母狗也可以當走狗」、「去你媽的蛋啦、 你是白癡、你放屁、簽個鬼屎、放你媽的狗屁」等言語，伊對 於原判決認定之事實不爭執，惟對造請求慰撫金之金額過高云 云，資為抗辯。 原判決命上訴人依序給付王明如、李麗雲4萬元、6萬元，及均 自104年3月5日起加計法定遲延利息，駁回被上訴人其餘之請 求。上訴人提起上訴，聲明： ㈠原判決關於命上訴人給付本息部分廢棄。 ㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 被上訴人則聲明：上訴駁回。 並為附帶上訴，聲明： ㈠原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項之訴部分廢棄。 ㈡附帶被上訴人應再依序給付附帶上訴人王明如、李麗雲26萬 元、44萬元，及均自104年3月5日起至清償日止，按週年利 率5％計算之利息。 上訴人對被上訴人之附帶上訴則聲明：附帶上訴駁回。 被上訴人主張前揭事實，提出臺灣士林地方法院檢察署（下稱 士檢）103年度偵字第11270號（下稱相關刑案）起訴書、相關 刑案偵查中之發音光碟譯文、檢察官勘驗筆錄、士檢103年度 偵字第12803號不起訴處分書、士檢104年2月10日函等件為證 （原審附民字卷第81號第6-16頁）。兩造不爭執之事項（原審 卷第111頁正面、背面）： 上訴人於103年4月3日晚上10時許，在系爭頂樓平台與被上訴 人對話過程，挾雜：走狗、偷拐搶騙、不要臉、母狗也可以當 走狗等語，另與李麗雲對話中，夾雜：去你媽的蛋啦、你是白 癡、你放屁、簽個鬼屎、放你媽的狗屁等語。 被上訴人主張其等遭上訴人以前開言詞辱罵一節，上訴人坦誠 口出斯言，於本院並陳述：「對於原判決認定的事實不爭執」 等語（本院卷㈠第27頁背面）。另上訴人前開行為，亦經本院 刑事庭以104年10月8日104年度上易字第1573號刑事判決：「 吳陸輝犯公然侮辱罪，處拘役貳拾日，如易科罰金以新臺幣壹 仟折算壹日」確定在案，有本院依職權調取相關刑案歷審卷宗 審閱屬實。被上訴人主張上訴人有前述公然侮辱之侵權行為事 實，應認為實在，被上訴人據以請求上訴人依序賠償王明如、 李麗雲非財產上損害30萬元、50萬元，上訴人則以該金額過高 云云置辯。按「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信 用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被 害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額」，民法第 195條第1項前段定有明文。又「名譽被侵害者，關於非財產上 之損害，加害人雖亦負賠償責任，但以相當之金額為限，民法 第一百九十五條第一項定有明文，所謂相當，自應以實際加害 情形與其名譽影響是否重大，及被害者之身分地位與加害人經 濟狀況等關係定之」、「慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害， 使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計 算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種 情形核定相當之數額……」，業經最高法院47年台上字第1221 號、51年台上字第223號分別著為判例。上訴人所為上開言語 辱罵被上訴人之可以為，已使被上訴人之名譽權受有相當損害 ，而使被上訴人遭受相當之痛苦，被上訴人請求上訴人賠償非 財產上之損害，自屬有據。 上訴人雖辯稱其因遭被上訴人挑釁、刺激，始為上開言語云云 。惟兩造於上開時地爭執經過，未見被上訴人二人有何對上訴 人挑釁、尋釁、刺激之言語，有原審原證2錄音譯文、原證3士 檢勘驗筆錄附卷可憑（原審審附民字卷第8-12頁）。上訴人並 陳述「對於現在的錄音光碟的錄音內容與原證二、三譯文或內 容相符不爭執」等語（原審卷第18頁背面）。上訴人再抗辯被 上訴人提供之錄音光碟係經剪接，已將被上訴人對上訴人挑釁 之言語刪除，並聲請鑑定該錄音檔案是否有遭到變造云云。 ㈠被上訴人提出之錄音檔是否遭變造，有中央警察大學（下稱 警大）鑑定書載：「玖：鑑定結論：……未發現有剪接、中 斷錄音的情形」云云、財團法人臺灣經濟科技發展研究院（ 下稱臺經院）鑑定研究報告書（下稱鑑定報告）載：「⒈鑑 定標的錄音檔有經過剪斷或按暫停而中斷的情況，但究竟是 剪斷或是暫停則無法判斷。⒉鑑定標的錄音檔在審視鑑定範 圍之過程中，並未發現任何有變造或編輯之前後錄音之情況 」云云、財團法人中華工商研究院（下稱中華研究院）鑑定 研究報告書（下稱研究報告）載：「第七章鑑定結論壹…… 三、1分8秒至1分12秒、1分29秒至1分33秒、6分35秒至6分 39秒、7分38秒至7分42秒、8分03秒至8分07秒分別顯現不符 該處時間前後之連續性、一致性或漸變性等差異性表現特徵 ，故無法排除該六處具編輯特徵，而1分43秒至1分47秒除不 符合連續性、一致性或漸變性等差異性表現特徵外，尚有同 一時間同步作出兩個發語內容之異常現象，故該處研判具有 編輯特徵」云云(本院卷㈡第11-17、47-48頁）。 ㈡按「民事訴訟法第三百四十條所定之囑託鑑定，必須受囑託 之機關或團體自身對於鑑定事項具有鑑定能力者，始足當之 。若受囑託之機關或團體並無鑑定能力或雖有鑑定能力而任 意指定第三人鑑定，均不生囑託鑑定之效力」（最高法院76 年度台上字第1721號裁判要旨參照）。本院就相關事宜尤其 就「實際進行……研究報告之人員為何人？」函詢中華研究 院，俾本院得瞭解中華研究院實際進行鑑定、撰擬研究報告 之人究有無待鑑定事項之專業鑑定能力等。然中華研究院以 106年12月日(106)中北法純字第12001號函載：「說明…… 二、（一）本院……非一般公會組織之『個人』承接案件… …（三）以故，本案本院並非任意專業人員以其感觀認知或 經驗而判斷最終結果，而是經由前述科學鑑識方式之研判結 果；因此若有任何疑義，則以本案鑑定小組之鑑定召集人作 為代表說明……」云云函復本院（本院卷㈡第82頁），拒絕 透露實際進行鑑定之人為何人，致本院無從判斷中華研究院 之研究報告是否生上述囑託鑑定之效力，依上開說明，應認 中華研究院研究報告書不生囑託鑑定之效力。 ㈢另臺經院鑑報告僅於第2頁記載：「⒊鑑測小組暨其聲明與 宣誓3.1本案鑑測人員之宣誓：⑴本鑑測小組對本案之鑑測 執行，絕對依據客觀之事實及秉持公正、誠實之原則，並按 照一般公認原則進行各項分析，絕無任何虛偽、隱匿之情事 。⑵本案鑑測係僅依據委託人提供之標的進行鑑測分析，則 相關之鑑測分析結果與結論亦僅係基於所提供標的所呈現之 資訊予以判斷。⑶本院及本鑑測小組成員與本案相關當事人 ，並無任何親屬、聘僱或其他財務往來等關係。⑷本院及本 鑑測小組成員對於本案相關標的或當事人，並無現有或可預 見的利益。⑸本院及本鑑測小組成員對於本案相關當事人， 並無任何私利或偏見。⑹本鑑測小組如有違反上述各項宣誓 ，願受相關法律之處罰。3.2本案鑑測小組本院工業科學技 術研究所研究三科」云云，顯然臺經院僅單方面聲明中立性 ，至於其有何專業知能得以鑑測待鑑定光碟真偽，以及實際 鑑定人具名以示負責等仍付之闕如，揆諸前開說明，臺經院 之鑑定亦無證據能力。 ㈣反之，警大之鑑定書（本院卷㈡第11-17頁）主動、明確記 載實際從事鑑定之人為吳國清教授，且檢附鑑定切結書，以 擔保鑑定過程、鑑定內容之真正，甚至應辯護人聲請至法庭 具結作證，以確保鑑定過程、內容、結論並無偏私。依警大 鑑定書載鑑定人簡介：「姓名：吳國清……經歷……中央警 察大學科學實驗室電腦組組長、中央警察大學鑑識科學研究 委員會物理鑑識組召集人。工研院科技諮詢委員科技顧問、 桃園縣龜山鄉公所科技諮詢委員……專長：電腦犯罪偵查、 數位鑑識執法、電腦鑑識……鑑定實務經驗：從事電腦鑑識 鑑定案1件。桃園地檢署，民國94年。資格與訓練講座…… 2.擔任數位鑑識訓練課程講座經歷：A國外部分：曾任韓國 警察局、埃及警察局、西非迦納警察局等數位與電腦鑑識訓 練課程講座。B.國內部分：法務部調查局、內政部警政署刑 事警察局等電腦鑑識訓練課程講座」。顯然警大鑑定書之鑑 定人吳國清不僅有司法審判中電腦鑑識之經驗外，本身亦擔 任國內外數位鑑識之講座，確實具有專業知能。以吳國清出 具鑑定書後，另經士院傳喚到場作證，出具證人及鑑定證人 之結文，以擔保其鑑定書及證述內容真正（本院卷㈡第21頁 背面），在在證明警大鑑定書具有證據能力。 ㈤以上，臺經院之鑑定報告、中華研究院之研究報告因未具囑 託鑑定之效力，均難作為有利於上訴人認定之證據。而依有 證據能力之警大鑑定書所載「未發現有剪接、中斷錄音的情 形」，則上訴人辯稱其係因遭被上訴人挑釁、刺激，始為上 開言語云云，即非可採。 ㈥況上訴人於本院陳述：「對於原判決認定的事實不爭執」等 語（本院卷㈠第27頁背面），有如上述。而上訴人抗辯被上 訴人提供之錄音光碟係經剪接，已將被上訴人對上訴人挑釁 之言語刪除，並聲請鑑定該錄音檔案是否有遭到變造云云， 係用以主張抵銷、「被上訴人即附帶上訴人就其等損害之發 生亦與有過失……法院即應……減輕或免除被告之賠償金額 」（原審卷第68頁、本院卷㈡第46頁背面）。惟上訴人已「 撤回抵銷權的主張」、「上訴人於105年3月3日準備程序就 已提出撤回抵銷權主張」（原審卷第111頁、本院卷㈡第139 頁背面）。至所稱被上訴人與有過失部分，被上訴人提供之 錄音帶，依警大鑑定書鑑定結果「未發現有剪接、中斷錄音 的情形」，已如前述，上訴人復未提出其他證據證明「因遭 被上訴人挑釁、刺激，始為上開言語」，顯然本件無與有過 失之適用。 本院審酌本件事發原因係因借用系爭頂樓平台之故，上訴人除 傳送「走狗式」、「下三爛」、「要賺自己去賺懂唄」、「大 便人」、「人渣」、「弱智」、「下流貨色」、「老子幹你祖 宗72代」、「父不詳、老媽是幹老鴇的」、「偷拐搶騙下賤貨 色」等60封簡訊至李麗雲手機，並於夜間在住戶得任意進出之 系爭頂樓平台處，在場者除兩造外，尚有訴外人林聖智、蔡公 毅等人，上訴人於長達約9分鐘之對談中，對於被上訴人夾雜 以「走狗」、「偷拐搶騙」、「不要臉」、「母狗也可以當走 狗」等辱罵之詞，並對李麗雲再以「去你媽的蛋啦」、「你是 白癡」、「你放屁」、「簽個鬼屎」、「放你媽的狗屁」等不 堪入目、不堪入耳等言語侮辱被上訴人之具體情節，對被上訴 人造成精神上損害之程度。另王明如為輔仁大學畢業，現任職 爾灣建設股份有限公司（下稱爾灣公司）法務，103年度之總 所得為2,502,967元，財產總額為5,904,700元、李麗雲為淡水 工商管理專科學校畢業，現任職爾灣公司秘書，103年度之總 所得為1,954,790元，財產總額為17,119,712元；上訴人為淡 江文理學院英文系肄業，現為泰坦股份有限公司負責人，103 年度之總所得為6萬元，財產總額為8,320,880元，有稅務電子 閘門財產所得調件明細表在卷可稽（原審證物袋）及上訴人原 審刑事庭審理時自陳年收入為80萬元等語（見原審104年度易 字第158號刑事卷第70頁，影本見本院卷㈡第143頁）。本院審 酌兩造均具有相當之學歷、職業、資力及社會地位，王明如、 李麗雲依序請求非財產上損害30萬元、50萬元，尚屬過高，應 依序予以核減至5萬元、15萬元。被上訴人逾此範圍之請求， 於法無據，不應准許。 綜上所述，被上訴人依侵權行損害賠償之法則，請求上訴人依 序給付王明如、李麗雲5萬元、10萬元，及均自起訴狀繕本送 達翌日即104年3月5日（上訴人於104年3月4日收受附帶民事訴 訟起訴狀繕本，見原審審附民卷第1頁）起至清償日止，按週 年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，上訴人逾此範 圍之請求，不應准許，應予駁回。原審命上訴人依序給付王明 如、李麗雲4萬元本息、6萬元本息而為上訴人敗訴之判決，並 依職權宣告假執行，核無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決此 部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。前開應准許 部分，扣除原判決所命給付，附帶被上訴人應再依序給付王明 如、李麗雲1萬元本息、9萬元本息。該應再給付部分，原審為 附帶上訴人敗訴之判決，尚有未洽，附帶上訴人附帶上訴意旨 指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院 予以廢棄，改判如主文第三項所示。至於原審就超過上開應准 許部分，為附帶上訴人敗訴之判決，核無不合，附帶上訴人附 帶上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理 由，應予駁回。 本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料， 經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不另一一論述。 據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為一部有理由、一部無 理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條 、第85條第1項前段判決如主文。 中 華 民 國 107 年 1 月 23 日 民事第十八庭 審判長法 官 湯美玉 法 官 李慈惠 法 官 謝永昌 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 107 年 1 月 23 日 書記官 林初枝