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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 105年度上易字第99號 上訴人即附 帶被上訴人　游鎗 　　　　　　王權輝 共　　　同 訴訟代理人　楊國宏律師 複　代理人　丁昱仁律師 被上訴人即　源士林實業有限公司 附帶上訴人 法定代理人　陳勇伸 訴訟代理人　陳明欽律師 複　代理人　盧婉榕律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國104年1 1月13日臺灣士林地方法院104年度訴字第70號第一審判決提起上 訴，被上訴人為附帶上訴，本院於105年8月23日言詞辯論終結， 判決如下： 主 文 原判決主文第二、三項關於㈠命王權輝連帶給付之遲延利息超逾 自民國一○四年四月二十八日起算部分；㈡駁回源士林實業有限 公司後開第三項之訴及假執行之聲請；暨訴訟費用（除確定部分 外）之裁判均廢棄。 上開廢棄㈠部分，源士林實業有限公司在第一審之訴及假執行之 聲請均駁回。 上開廢棄㈡部分，游鎗應再給付源士林實業有限公司新台幣壹拾 伍萬元及自民國一○四年四月十五日起；游鎗、王權輝應再連帶 給付源士林實業有限公司新台幣壹拾伍萬元及自民國一○四年四 月二十八日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息 。 其餘上訴及附帶上訴均駁回。 第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，關於上訴部分，由游鎗 負擔二分之一，游鎗、王權輝連帶負擔二分之一；關於附帶上訴 部分，由游鎗負擔十分之一，游鎗、王權輝連帶負擔十分之一， 餘由源士林實業有限公司負擔。 事實及理由 一、本件被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）起訴就請求上 訴人連帶給付之利息部分，原附帶上訴聲明請求自原審民事 準備書㈠狀（下稱準備書㈠狀）繕本送達上訴人即附帶被上 訴人游鎗（下稱其名）翌日（即民國104年4月15日，見原審 卷第80頁）起至清償日止，按週年利率5 %計算之利息，嗣 減縮為自起訴狀繕本（應為上開準備書㈠狀）繕本最後送達 附帶被上訴人翌日（即104年4月28日，見原審卷第109頁） 起至清償日止，按週年利率5 %計算之利息（見本院卷第1 34頁反面），核無不合，先予敘明。 二、被上訴人主張：伊係源士林粥品（下稱系爭粥品）連鎖店之 企業主，游鎗係加盟主，分別於93年8月4日、98年4月15日 與伊簽立加盟契約（下合稱系爭加盟契約），在大直、內湖 （下分稱大直、內湖分店）經營系爭粥品，加盟期間分別自 94年9月1日起至104年8月31日止、98年5月10日起至108年5 月9日止，上訴人即附帶被上訴人王權輝（下稱其名，與游 鎗合稱上訴人）為內湖分店之連帶保證人。系爭加盟契約約 定由伊無償提供招牌、營業餐車、瓦斯爐等生財設備予游鎗 ，游鎗則委託伊統一採購原料、餐具等（下稱食材、用具） ，並以學徒制方式指導各加盟主實習、操作、了解產品烹煮 流程。而游鎗依系爭加盟契約第22條第1項約定，則不得在 加盟期間從事、合夥經營類似廣東粥之飲食店業務（下稱粥 品業務），合約期滿、終止或解除後200日內，亦不得於原 店址或任何系爭粥品分店方圓8公里內經營粥品業務，否則 每店應給付懲罰性違約金新台幣（下同）180萬元。兩造合 作期間逾10年，大直、內湖二分店經營績效佳，獲利豐厚， 詎游鎗於累積豐富之粥品經驗後，竟蓄意違約，除擅自拆除 系爭粥品之招牌外，且自103年8月4日起私自對外採購食材 、用具，並繼續於大直、內湖原店址經營粥品業務，經伊限 期改善未獲置理，系爭加盟契約業經伊終止。依系爭加盟契 約第22條第1項約定及連帶保證法律關係，扣除伊已沒收2家 分店各10萬元之履約保證金後，求為判命游鎗給付340萬元 ，王權輝就其中170萬元負連帶賠償責任及法定遲延利息， 並願供擔保，請准宣告假執行等語。 三、上訴人則以：游鎗因向被上訴人採購之食材、用具有瑕疵， 需耗費更多時間精力檢查、處理，不得已停止向被上訴人採 購食材、用品，並非故意違約，大直、內湖分店自100年1 1 月29日起由游鎗之母親即訴外人游江雪英（下稱江雪英）經 營，游鎗僅提供協助，並非負責人。另大直分店加盟期間已 履行10分之9，且被上訴人在游鎗加盟期間，並未提供助力 ，大直、內湖分店營運成果均係游鎗努力得來，而游鎗在 103年3月至9月間共向被上訴人進貨259萬3,200元，依財政 部公布之魚類及其他水產批發之同業利潤標準淨利率5%計， 被上訴人之利潤為12萬9,660元，每家分店為6萬4,830元， 系爭契約競業禁止期間為200日約6個月餘，則核算其在競業 期間所受之損害，至多每家分店為6萬4,830元，系爭加盟契 約約定每家分店違約金180萬元，顯然過高，應酌減為每家 分店各6萬4,830元。被上訴人沒收大直、內湖分店各現金10 萬元之履約保證金，已逾其上開所受損害等語，資為抗辯。 （上訴人於原審辯稱系爭加盟契約為定型化契約，關於競業 禁止、違約罰責約定部分無效，上訴後不再為此抗辯，見本 院卷第42頁，不另贅述）。 四、原審為上訴人一部勝訴，一部敗訴之判決，即判命游鎗應給 付被上訴人70萬元，及自104年4月15日起至清償日止，按週 年利率5%計算之利息，王權輝就其中35萬元本息部分應與游 鎗負連帶給付責任，並分別為准、免假執行之諭知；另駁回 被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分全 部聲明不服，提起上訴，其上訴及答辯聲明：㈠原判決不利 於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之 訴及假執行之聲請均駁回。㈢被上訴人之附帶上訴駁回。被 上訴人對於原判決不利部分，提起一部附帶上訴，其附帶上 訴及答辯聲明：㈠原判決關於駁回被上訴人後開第二項之訴 部分廢棄。㈡上開廢棄部分，游鎗應再給付被上訴人135萬 元及自準備書狀㈠繕本送達游鎗翌日即104年4月15日起；上 訴人應再連帶給付被上訴人135萬元，及自準備書㈠狀繕本 最後送達附帶上訴人翌日（即104年4月28日）起，均至清償 日止，按週年利率5%計算之利息。㈢上訴人之上訴駁回。（ 關於原審駁回被上訴人應連帶給付104年4月15日起至同年4 月27日止之利息部分未據被上訴人聲明不服，已告確定）。 五、查被上訴人與游鎗分別於93年8月4日、98年4月15日簽立系 爭加盟契約，由游鎗在大直、內湖分店經營系爭粥品，加盟 期間分別自94年9月1日起至104年8月31日止、98年5月10日 起至108年5月9日止，王權輝為內湖分店之連帶保證人。游 鎗在加盟期間，拆除系爭粥品之招牌，自行對外購買食材、 用品。被上訴人於103年10月30日以游鎗在加盟期間擅自拆 除招牌、停止向被上訴人採購食材、用品等，限期游鎗改善 未獲置理，而系爭加盟契約業於103年11月12日終止等情， 有系爭加盟契約、元禾法律事務所律師函、掛號函件收據、 中華郵政掛號郵件收件回執可參（見原審卷第10至33頁）， 且為兩造所不爭執（見原審卷第128頁、本院卷第135頁）， 堪信為真正。本件應審酌者核為：兩造關於違約金之約定， 是否過高？經查： ㈠按違約金有損害賠償預定性違約金及懲罰性違約金，兩者之 性質、效力均有不同，前者乃將債務不履行債務人應賠償之 數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債務人即 不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多 寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此項違約金既視為 因不履行債務而生損害之賠償總額，即不得於請求給付違約 金外，又請求損害賠償。後者則係以確保債務之履行為目的 ，約定債務人不履行債務時，應支付之金錢或其他給付，債 務人關於其因債之關係所應負之一切責任均不因其給付違約 金而受影響，故債務人未依債之關係所定之債務履行時，債 權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違 約金，更得請求其他履行或不履行之損害賠償。查系爭加盟 契約第22條第1項約定，游鎗於契約期滿、終止、解除後200 日內，不得於原店址及系爭粥品分店方圓8公里內，為教導 、提供諮詢服務或受僱、從事、合夥經營類似廣東粥之飲食 店業務，如有違反，被上訴人得請求給付懲罰性賠償180萬 元（見原審卷第14、22頁），堪認系爭違約金為懲罰性質。 而游鎗於系爭加盟契約終止後，在原店址繼續經營粥品業務 ，二家店名均為大直粥品專家，有財政部稅務入口網營業人 統一編號查詢結果足參（見本院卷第137頁），又二家大直 粥品專家之負責人雖為江雪英，但實際由游鎗經營等情，為 游鎗所不爭執（見本院卷第108頁反面），則被上訴人主張 游鎗違反上開約定，依系爭加盟契約約定及連帶保證法律關 係，請求上訴人給付違約金，即無不合。 ㈡次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法 第252條定有明文。而違約金之約定，不問其作用為懲罰抑 為損害賠償額之預定，均有適用。至於是否相當，即須依一 般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟 酌之標準（最高法院50年台抗字第55號、79年台上字第1915 號判例意旨參照）。是違約金之約定是否過高，依違約金係 屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同。若屬 前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害 情形，以為酌定標準；若為後者，則應依當事人實際上所受 損失為標準，酌予核減。查兩造約定之違約金係屬於懲罰性 質，已如前述，即尚非單以當事人實際上所受損失為酌減標 準。游鎗違反系爭競業禁止條款，依系爭加盟契約第22條第 1項約定，雖應賠償被上訴人180萬元，惟被上訴人為系爭粥 品之企業主，透過自身經營粥品事業多年之經驗，實驗、改 良及研發特色產品，就教育訓練、營運流程、外送辦法等各 項作業訂有標準化作業流程，游鎗只須遵照流程作業，即得 以最節省人力、物力、時間之方式，獲得最大之報酬，游鎗 加盟經營系爭粥品，已有10餘年之久，並係於前次加盟期滿 後續約等情，為游鎗所不爭執，可見其在長久之加盟期間， 確已習得被上訴人之專門知識、調理技術及營業秘密，並藉 此累積廣大之消費客群，則其於系爭加盟契約終止後，於原 店址經營粥品業務，違反競業禁止之約定，確實可能造成被 上訴人受有相當損害。另被上訴人為系爭粥品加盟店總部， 因其所投注之成本累積，讓各加盟主得以更便捷方式經營粥 品，在各分店累積客源，建立口碑，則約定不得在原店址或 系爭粥品分店方圓一定範圍內經營同性質粥品業務，目的應 具有使被上訴人接續已累積之客源及口碑，是游鎗在原店址 經營粥品業務，所造成被上訴人之損害，應非僅200日進貨 所得獲取之利益。又被上訴人雖有應受競業禁止約定條款保 障之商業利益，然為保障市場中之消費者權益，仍應維持市 場自由競爭之條件，亦即被上訴人以系爭競業禁止條款所獲 取之利益，不應超出專門知識、調理技術或營業秘密所應受 保護之商業利益，如此才能促使被上訴人非以競業禁止約款 限制自由競爭，妨害消費者之權益。而上訴人加盟大直、內 湖分店之履約保證金各為現金10萬元及面額50萬元之本票（ 見原審卷第10頁反面、19頁），現金部分已被沒收，本票部 分則未據提示。因此，本院認有關系爭競業禁止條款之懲罰 性違約金，被上訴人請求游鎗每家分店給付180萬元，實屬 過高，爰審酌兩造加盟利益、競業禁止期間僅為200日、上 開履約保證金之數額、併上訴人係故意違反系爭競業禁止條 款之情節，堪認重大、其行為之侵害程度、社會經濟狀況及 當事人所受損害等一切情狀，認被上訴人請求違反系爭競業 禁止條款之違約金，以每家分店60萬元為適當。被上訴人主 張系爭違約金係兩造合意約定，基於契約自由原則，不應酌 減云云，洵無可取。 ㈢上訴人雖辯稱大直分店加盟期間為10年，其已履行10分之9 ，且其係因被上訴人提供有瑕疵之食材、用品，不得已才違 約，被上訴人對其違約亦可歸責。而游鎗具有丙級廚師資格 ，未參加教育訓練，被上訴人之粥品外送等辦法，亦無營業 秘密可言、物料應備比例強制加盟主購買固定比例食材不合 理，大直、內湖分店營運績效佳，係其打拚之結果，被上訴 人並未提供實質助益。又被上訴人曾開設西湖及錦州二分店 ，距離大直、內湖分店不遠，亦未顧游鎗之權益，被上訴人 因游鎗違約所受之損害實屬輕微，違約金應以競業禁止期間 ，依其每月採購金額，按103年度營利事業所得同業利潤標 準5%計算，以每家分店為6萬4,830元為合理云云，並提出食 材照片、簡訊、新聞報導、SGS測試報告、轉帳明細、同業 利潤標準表為佐（見原審卷第72至73、154至171頁）。惟查 ，系爭加盟契約第22條第1項前段約定游鎗於加盟期間內不 得教導、提供諮詢服務或受僱、從事、合夥經營類似廣東粥 之飲食店業務，係系爭加盟契約存續期間違反競業禁止之約 定；後段則為系爭加盟契約屆滿合意終止、解除、終止後20 0日內競業禁止之約定（見原審卷第14、22頁反面）。而本 件被上訴人係依系爭加盟契約第22條第1項關於契約終止後 ，游鎗於200日內在原店址經營相同粥品業務之行為，請求 懲罰性違約金，不論大直、內湖分店，游鎗均違反上開約定 ，此與原契約剩餘之加盟期間長短無涉，所辯已履行部分系 爭加盟契約期間，應依民法第251條規定，酌減違約金，即 屬無據。又游鎗與被上訴人合作期間逾10年，在此之前，未 曾見游鎗反應被上訴人提供之食材有瑕疵，而游鎗並不否認 私自購買食材，則其提出之照片，是否為被上訴人提供之食 材，即非無疑；另簡訊內容，核屬被上訴人提醒加盟店注意 部分分店反應之食材問題，並無游鎗反應食材有瑕疵之情； 又其提出之東森新聞於102年6月29日報導標題為「要求加盟 店造假，源士林粥品蛋測試報告欺騙消費者」（下稱系爭報 導），其內容乃因雞蛋被驗出殘留抗生素造成民眾恐慌，加 盟店向媒體爆料總公司因擔心受到毒食品波及，私下寄SGS 雞蛋測試報告予加盟店等情，並非謂被上訴人提供之食材有 瑕疵，亦有被上訴人提出之簡訊、爆料者即訴外人簡雅倫之 澄清文件可參（見原審卷第188至189頁），故據此辯稱被上 訴人提供食材有瑕疵導致違約云云，洵無可取。乃被上訴人 依系爭加盟契約第10條、第14條約定，有提供大直、內湖分 店商品及有關之行銷技術、存貨管理等營業秘密，免費提供 系爭粥品招牌、營業餐車、瓦斯爐、冷凍餐椅及餐桌等十項 營業必需品（見原審卷第12頁），並依系爭粥品連鎖店管理 規章，提供教育訓練、設立巡輔員，輔導管理加盟店（見原 審卷第27頁反面、第28頁反面），堪認大直、內湖分店之業 績佳，固屬游鎗個人之努力，惟被上訴人提供相關之設備及 訓練、營業秘密等，亦應有相當助益，及參酌游鎗曾於加盟 期滿後續約，顯見其對於被上訴人提供之協助及相關約定， 並無異議，則其於本件執契約約款不合理，辯稱被上訴人未 提供任何協助云云，要無可取。再者，本件違約金乃懲罰性 違約金，非單以當事人實際所受損害為審酌標準，且被上訴 人因競業禁止所受損害，並非僅止於競業禁止期間所失之利 益，已如前述，上訴人辯稱違約金應以其先前每月採購金額 ，按103年同業利潤標準計算始為合理云云，亦屬無據。 六、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付者，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息； 應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年 利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203 條分別定有明文。查本件被上訴人對上訴人之債權，係未定 期限之金錢債權，是其對游鎗請求自準備書㈠狀繕本送達之 翌日即104年4月15日（見原審卷第80頁）起算之法定遲延利 息，即屬有據。又王權輝於104年4月27日始收受準備書㈠狀 繕本（見原審卷第109頁），依上開說明，被上訴人請求王 權輝自104年4月28日起算之法定遲延利息，為有理由，逾此 部分之利息請求，則無理由。 七、綜上所述，被上訴人依系爭加盟契約第22條第1項約定及連 帶保證法律關係，請求游鎗給付違約金60萬元及自104年4月 15日起；上訴人連帶給付60萬元及游鎗自104年4月15日、王 權輝自104年4月28日起，均至清償日止，按週年利率5%計算 之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由 ，不應准許。從而，原審就上開不應准許部分，即就本金35 萬元判命王權輝連帶給付超逾104年4月28日起算（即自104 年4月15日起至104年4月27日止）之法定遲延利息，及該部 分假執行之聲請，即有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不 當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄， 改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原判決扣除 被上訴人已沒收每家分店各10萬元之履約保證金後，判命游 鎗給付70萬元本息、王權輝就其中35萬元及自104年4月28日 起算之法定遲延利息負連帶給付責任，並分別諭知兩造供擔 保後，得、免假執行，核無不當，上訴意旨指摘原判決此部 分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又被上 訴人提起附帶上訴，請求游鎗再給付135萬元本息、上訴人 應再連帶給付135萬元本息，於游鎗應再給付15萬元本息， 上訴人應再連帶給付15萬元本息範圍內為有理由，應予准許 ，應由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第3項所示，至 逾此部分所為之請求，則無理由，不應准許，此部分之附帶 上訴，應予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 九、據上論結，本件上訴及附帶上訴為一部有理由，一部無理由 ，依民事訴訟法第450條、第449第1項、第79條、第85條第1 項但書、第85條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 9 月 6 日 民事第三庭 審判長法 官 黃莉雲 法 官 傅中樂 法 官 吳素勤 正本係照原本作成。 游鎗、王權輝不得上訴。 源士林實業有限公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向本 院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時 應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格 者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影 本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 9 月 6 日 書記官 魏汝萍 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。