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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 105年度上更㈠字第13號 上　訴　人　北勢湖工業股份有限公司 法定代理人　劉榮盛 訴訟代理人　羅瑞洋律師 被　上訴人　順得工程有限公司 法定代理人　劉德慶 訴訟代理人　邱雅文律師 複　代理人　姜照斌律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國102 年 6 月28日臺灣臺北地方法院98年度建字第4 號第一審判決提起上 訴，經最高法院第一次發回更審，本院於105年11月2日言詞辯論 終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審及發回前第三審訴訟費用，均由上訴人負擔。 事實及理由 一、本件被上訴人起訴主張：伊於民國95年1 月25日以總價新台 幣（下同）550 萬元（未稅）承攬上訴人內湖廠之「冰泥冷 卻系統工程」（下稱系爭工程），並訂立工程合約書（下稱 系爭契約），伊依約於同年10月間完成系爭工程，扣除上訴 人已給付之工程款，尚餘1,645,050 元（含稅）未付，經於 97年4月18日以中和泰和街郵局第235 號存證信函（下稱235 號存證信函）催告上訴人於函到2 週內給付，上訴人於同年 月21日收受後，迄未給付等情。爰依民法第505條第1項規定 ，求為命上訴人如數給付，並加計自97年5月7日起算法定遲 延利息之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。另對於上訴人 於原審提起之反訴，則以：系爭工程並無瑕疵，嗣後冰泥槽 無法製造冰泥，係因上訴人將自行提供之攪拌器加長葉片所 致，與伊無涉。另系爭工程為土地上之工作物，上訴人不得 解除此承攬契約，況系爭工程於95年10月間即已完工並交付 與上訴人，上訴人迄97年4月8日始寄發存證信函主張有瑕疵 ，已逾1年之瑕疵擔保期間等語，資為抗辯。 二、上訴人則以：被上訴人完成之系爭工程，經伊於96年6 月15 日驗收，有冰泥槽無法製造冰泥、攪拌機無拌合效果，泵送 至計量桶亦無冰泥之瑕疵，不具備契約約定之品質。該工程 既未通過驗收，上訴人不得請求給付剩餘工程款。伊於97年 4月8日、同年5 月14日催告被上訴人改善，未獲置理，伊乃 於同年6月9日解除契約，上訴人不得向伊請求給付工程款等 語，資為抗辯。並於原審提起反訴主張：伊已解除契約，依 系爭契約第6條第2款、第9條第2款約定及民法第494 條、第 259條第2 款之規定，被上訴人應返還伊已給付之價金390萬 元及法定遲延利息等情。爰求為命上訴人如數給付，並加計 自97年11月26日起算法定遲延利息之判決。 三、原審就本訴部分，為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決， 即上訴人應給付被上訴人1,645,050元及自97年5 月7日起算 之法定遲延利息，其餘之訴駁回；就反訴部分，為上訴人全 部敗訴之判決。被上訴人就本訴遭駁回部分，並未聲明不服 ，上訴人對原審判決不利部分提起全部上訴。上訴聲明：㈠ 原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分：⒈被上訴 人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。⒉被上訴人應給付 上訴人390萬元本息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。 四、查被上訴人於95年1月25日以總價550萬元（未稅）承攬上訴 人內湖廠之系爭工程，並訂立系爭契約，扣除上訴人已給付 之工程款，尚餘1,645,050 元（含稅）未付，被上訴人於97 年4月18日以235號存證信函催告上訴人於函到2 週內給付剩 餘工程款，經上訴人於同年月21 日收受。上訴人則於同年5 月14日以臺北154支局第203號存證信函（下稱203 號存證信 函）請求被上訴人改善工程瑕疵，經被上訴人於同年月15日 收受；復於同年6月9日、14日，以內湖新明郵局第211 號存 證信函、內湖郵局第1687號存證信函（下分稱211 號、1687 號存證信函），向被上訴人主張解除契約，經被上訴人於同 年月9日、15 日收受。上情為兩造所不爭執，並有工程合約 書、統一發票、陽信銀行支票、235 號存證信函暨掛號郵件 收件回執、203 號存證信函暨掛號郵件收件回執、211 號、 1687號存證信函暨掛號郵件收件回執（見原審卷一第8-23、 116、27、28-29、30-32、80-82、83-86 頁）附卷可憑，堪 信為真實。 五、被上訴人請求上訴人給付剩餘工程款1,645,050 元，有無理 由？ ㈠、被上訴人主張系爭工程於95年10月間完工，惟上訴人拒絕給 付剩餘工程款1,645,050元，依民法第505條第1 項規定請求 上訴人給付等語；上訴人則以系爭工程經伊於96年6 月15日 驗收，有冰泥槽無法製造冰泥、攪拌機無拌合效果、泵送至 計量桶亦無冰泥之瑕疵而未通過驗收，伊並已解除契約，上 訴人不得請求給付剩餘工程款云云置辯。 ㈡、系爭契約法律上定性： ⒈按關於契約之定性即契約之性質在法律上應如何評價，屬於 法律適用之範圍，法院依辯論主義之審理原則就當事人事實 上之陳述，依調查證據之結果確定契約之內容後，應依職權 判斷該契約在法律上之性質。次按買賣乃法律行為，基於買 賣取得不動產之所有權，非經登記不生效力，與承攬之定作 人原始取得工作物所有權之情形不同。至所謂工作物供給契 約，即工作物全部材料由承攬人供給者，如當事人之意思重 在工作物財產權之移轉時，仍不失為買賣之一種（最高法院 59年台上字第1590號民事判例參照）。故所謂製造物供給契 約，乃當事人之一方專以或主要以自己之材料，製成物品供 給他方，而由他方給付報酬之契約。此種契約之性質，究係 買賣抑或承攬，仍應探求當事人之真意釋之。如當事人之意 思，重在工作之完成，應定性為承攬契約；如當事人之意思 ，重在財產權之移轉，即應解釋為買賣契約；兩者無所偏重 或輕重不分時，則為承攬與買賣之混合契約，並非凡工作物 供給契約即屬承攬與買賣之混合契約。 ⒉查系爭契約乃由被上訴人以自己之材料製成物品供給上訴人 ，為兩造所不爭執，並有工程估價單在卷可佐（見原審卷一 第12-20 頁），應屬工作物供給契約。又觀諸系爭契約第4 條有關系爭工程之付款方式，明載「1.訂金：付工程總價之 20％，即110 萬元（未稅）。2.完工驗收：付工程總價之80 ％，即440萬元（未稅）」，第5條工程期限則約定為簽約完 成後75 天，有系爭契約在卷可參（見原審卷一第9頁），足 見系爭契約已約明除訂金外之其餘工程款，應於完工驗收後 給付，並約定工程期限，而無有關被上訴人應於何時移轉工 作物財產權與上訴人或被上訴人移轉工作物財產權與上訴人 時，上訴人應給付若干買賣價金之約定，因認本件工作物供 給契約，當事人之意思重在工作之完成而非財產權之移轉， 揆諸首揭論述，系爭契約應定性為承攬契約。 ⒊至系爭契約第13條雖約定「本交易為付款條件買賣，依動產 交易法第3 章規定在貨款未付清或票據未兌現前，標的物所 有權仍歸本公司（按指被上訴人）所有」等語。然系爭契約 中僅有訂金款與完工驗收款，並無所謂貨款，且本件工作物 供給契約，當事人之意思重在工作之完成而非財產權之移轉 ，已如前述，是兩造於上開約定使用「買賣」之字眼，不會 因而變異系爭契約應定性為承攬契約。 ⒋綜上，系爭契約為工作物供給契約，當事人之意思重在工作 之完成而非財產權之移轉，應定性為承攬契約。 ㈢、系爭契約第4條約明：除訂金外之其餘80 ％工程款，應於完 工驗收後給付，而上訴人自承：伊於被上訴人完工後，於96 年6 月15日驗收系爭工程，依上開約定，自有給付剩餘工程 款之義務。上訴人雖辯稱系爭工程具有瑕疵而未通過驗收， 此由兩造未依系爭契約第6 條約定於驗收報告上簽名即明， 伊自毋庸給付剩餘工程款等情。惟系爭契約第4 條乃約定上 訴人於完工驗收後付工程總價80％，並非約定驗收後無任何 瑕疵始給付工程總價80％；且系爭契約第6 條關於驗收一節 約定「1.雙方約定於按裝完工試車，乙方（按即被上訴人， 下同）通知7日內驗收，但不能即知之瑕疵，不在此限。驗 收時，由甲（按即上訴人，下同）乙雙方按本合約規格說明 查驗，所需儀器、機器等概由乙方負責準備，驗收完成甲乙 雙方驗收代表人須於驗收報告上簽名。2.全部或部分器材如 有規格不合或其他瑕疵，乙方應任甲方選擇解除契約全部或 一部份或修補更換或請求賠償，絕無異議。因退換所發生之 費用及損失概由乙方負擔」，益證兩造就系爭工程進行驗收 ，目的在確認被上訴人完工之系爭工程有無符合契約規格， 如有規格不合或其他瑕疵，屬後續被上訴人應負瑕疵擔保責 任或損害賠償之問題，並非上訴人即無支付剩餘工程款之義 務，況系爭工程並無上訴人所指之瑕疵，詳如後㈢所述，上 訴人以系爭工程有瑕疵為由拒絕給付工程餘款，難認有據。 又兩造雖不爭執雙方驗收代表人未於驗收報告上簽名乙節， 惟驗收為事實行為，並非法律行為，不因兩造未踐行上開驗 收之程序即認驗收無效，上訴人執此拒絕給付工程款，亦無 理由。況查，上訴人自95年11月30日起至96年5月30 日止， 於每月30日以支票給付上訴人工程款40萬元，合計280 萬元 ，為兩造所不爭執（見原審卷㈡第184 頁反面），果如上訴 人所辯其於系爭工程驗收後無瑕疵且經驗收代表人於驗收報 告上簽名後始應給付剩餘工程款者，應無於工程尚未驗收而 不知有無瑕疵之際即先行付款之理。上訴人所為辯解系爭工 程具有瑕疵而未通過驗收，兩造亦未依系爭契約第6 條之約 定於驗收報告上簽名，伊毋庸給付剩餘工程款，均非可採。 ㈣、至上訴人指稱系爭工程有瑕疵，業經伊解除契約乙節。經查 ： ⒈兩造於99年10月29日會同鑑定單位財團法人臺灣經濟科技發 展研究院（下稱經研院）至系爭工程現場進行檢測，結果略 為：在冰泥槽設備加入水後，開啟攪拌設備進行攪拌，惟攪 拌設備於開啟後不久即跳離正常使用狀態，觀察冰泥槽內之 情況，攪拌葉片無法進行攪拌之轉動。再次加入約20噸之水 後，製冰機1下方之攪拌葉片開始可轉動，但製冰機2下方之 攪拌葉片則仍無法轉動。製作之冰仍無法受到適當的攪拌處 理等情，有該院99年11月4日（99）經研榕字第11005號函附 卷可佐（見原審卷一第226-227 頁）。依證人即當日經研院 負責鑑定之人員張智堯證稱：當天開啟攪拌機過了一段時間 後，發現攪拌機出現過熱無法繼續轉動攪拌之情況，判斷是 攪拌機無法負載水與冰當時的混合比例，因為有冰在裡面會 增加攪拌困難度，旋轉之負載可能不夠，所以後來就停止轉 動，無法製造冰泥的原因是因為攪拌機及其葉片無法轉動所 造成的等語（見本院上字卷第57-60 頁）。足見系爭工程係 因攪拌機之因素，而無法製造冰泥。 ⒉至經研院105年6 月15日（105）經研堯字第6009號函內雖裁 述：冰泥（slurry ice）在定義上，係為一種含有數百萬個 冰微晶體（micro-crystals）結構的相變冷媒，其直徑約為 0.1到1亳米，微晶體形成後懸浮在溶劑（水）和冷凍抑製劑 中。換言之，冰泥之製作重點在於形成「冰晶」。就現行一 般之冰泥製作原理與實務方法而言，冰泥之製造過程係將溶 液在真空或過冷（supercool） 熱交換器中冷卻、產生，溶 液在過冷狀態下形成百萬數量級的冰晶再泵送至儲存槽備用 或直接用在熱負荷上。常見的冰泥製造方法概略可分為三種 ：⑴過冷製造系統。⑵噴射製造系統⑶刮板製造系統。在前 述三種方法中，其共通點係在於使溶液在真空或過冷熱交換 器中冷卻，產生冰晶，此為冰泥形成之最直接客觀條件。本 件之冰泥製造系統，其運作原理不屬於前述之任何一種處理 方式，故純由學理判斷，該系統無製造冰泥之可能等語（見 本院更㈠卷第68-73 頁）。但被上訴人依系爭契約約定，應 供給之材料為鱗冰式製冰機及冰泥攪拌機，有工程估價單可 稽（見原審卷一第14-15 頁），參以兩造不否認系爭工程冰 泥製造之方式係先製造鱗冰，加水攪拌後成為冰泥（見本院 更㈠卷第45頁反面），而非以直接形成冰晶而不經攪拌之方 式製造冰泥乙節，則上開函文以學理上直接形成冰晶以製造 冰泥之方式，據以認定本件之冰泥製造系統無製造冰泥之可 能，即無可採。上訴人既自承系爭工程之鱗冰式製冰機可以 製造鱗冰，但加水後無法變成冰泥等語（見同上筆錄），佐 以攪拌機因加入鱗冰後增加攪拌困難度，出現過熱無法繼續 轉動攪拌之情況，乃無法製造冰泥，已如前⒈所述，則系爭 工程無法製造冰泥之原因，係因攪拌機未能順利運轉所造成 ，灼然明甚。 ⒊按工作有瑕疵者，定作人得請求承攬人修補或解除契約，或 請求減少報酬，該瑕疵可歸責於承攬人者，定作人並得請求 損害賠償，民法第493條至第495條固有明文，然工作之瑕疵 ，因定作人所供給材料之性質或依定作人之指示而生者，定 作人無該3 條所規定之權利，但承攬人明知其材料之性質或 指示不適當，而不告知定作人者，不在此限，同法第496 條 規定甚明。查系爭工程之攪拌機及葉片乃由上訴人提供，兩 造並約定如完成後該攪拌機確可使用，則自工程總價扣除25 萬元之攪拌機費用，為兩造所不爭執（見原審卷二第184 頁 反面）。系爭工程無法製造冰泥之原因，係因攪拌機未能順 利運轉所造成，已如前述，即該工作之瑕疵，係因定作人即 上訴人所供給材料即攪拌機而生，上訴人復未能證明被上訴 人明知其材料之性質不適當而不告知，依上所述，被上訴人 就該瑕疵不負擔保責任。從而，上訴人以系爭工程有瑕疵， 而主張解除契約，於法無據。上訴人另以本件之2 台製冰機 自開始測試後至102年5月1日止，僅分別使用710.468及271. 832立方米之水量，與契約約定每日製作10 噸冰泥之使用量 相去甚遠，抗辯系爭工程有瑕疵，並提出水錶照片2 張為證 （見本院上字卷第64-65 頁），然系爭工程因攪拌機而無法 持續製造冰泥，被上訴人就該瑕疵不負擔保責任，已如前述 ，則該製冰機之用水量因而低於契約約定每日製作10噸冰泥 之使用量，亦非屬被上訴人應負擔保責任之瑕疵，上訴人不 得執以作解除契約之正當事由。 ㈤、準此，上訴人已驗收系爭工程，其解除系爭契約，於法無據 ，被上訴人自得請求剩餘工程款1,645,050 元（見本院更㈠ 卷第125 頁反面），被上訴人請求上訴人如數給付上開工程 款，即有理由。又被上訴人於97年4月18日以235號存證信函 催告上訴人於函到2 週內給付剩餘工程款，經上訴人於同月 21日收受，為兩造所不爭執，被上訴人請求加計自97年5月7 日起算之法定遲延利息，亦屬有據。 六、上訴人不得解除系爭契約，已如前述，其進而依解除契約後 之法律關係，請求被上訴人給付390 萬元本息，為無理由， 應予駁回。 七、綜上所述，㈠被上訴人依民法第505條第1項規定，請求上訴 人給付剩餘工程款1,645,050元，及自97年5 月7日起算之法 定遲延利息，為有理由。㈡上訴人以伊已解除系爭契約為由 ，於原審提起反訴，依系爭契約第6條第2款、第9條第2款約 定及民法第494 條、第259條第2款之規定，請求被上訴人給 付390 萬元本息，則屬無據。從而，原審就上開㈠、㈡均為 上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所用之證據， 經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決結果，爰不逐一論 列，附此敘明。 九、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 11 月 23 日 民事第九庭 審判長法 官 林金吾 法 官 劉坤典 法 官 黃炫中 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 105 年 11 月 23 日 書記官 高瑞君 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。