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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　105年度上更㈠字第9號 上　訴　人　佳寶建設股份有限公司 法定代理人　林昌逸 上　訴　人　林蔚萍 共　　　同 訴訟代理人　朱應翔律師 　　　　　　郭佩佩律師 　　　　　　廖培穎律師 被 上訴 人　陳美樺 訴訟代理人　羅聖乾律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年2月 26日臺灣臺北地方法院102年度訴字第709號第一審判決提起上訴 ，經最高法院第一次發回更審，本院於105年7月19日言詞辯論終 結，判決如下： 主 文 原判決（除確定部分外）廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 第一審（除確定部分外）、第二審及發回前第三審訴訟費用由被 上訴人負擔。 事實及理由 甲、程序部分： 按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者， 不在此限……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充 者」，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。上訴人佳寶建 設股份有限公司（下稱佳寶公司）、林蔚萍提出之臺北市建築管 理工程處公告違建查報案件明細表網頁資料（本院卷第91頁）， 核屬對第一審已提出之攻擊或防禦方法之補充，業經上訴人釋明 （本院卷第104頁），合於上開規定，應准其提出。 乙、得心證之理由： 被上訴人起訴主張：伊於民國96年4月1日以新臺幣（下同）3, 605,000元向林蔚萍購買其所有坐落臺北市○○區○○段○○ 段000000000地號土地應有部分（下稱系爭土地），及以1, 545,000元向佳寶公司購買預定在上開土地興建之「仁愛La V ie」大樓編號第A5棟3樓即門牌號碼臺北市○○路○段○巷○○號 3樓之5房屋（下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地），分 別簽訂土地及房屋預定買賣契約書（下分稱系爭土地契約、系 爭房屋契約，合稱系爭契約）後，伊依約繳納訂金、簽約金、 開工款及第1至12期之購屋價款共98萬元。詎上訴人竟於99年 11月25日將系爭房地出賣他人並移轉所有權，致給付不能。上 開大樓每坪價格自95萬元至110萬元不等，暫以最低額每坪95 萬元計算，系爭房屋面積為9.64坪，系爭房地價值即為9,158, 000元，抵銷伊未付價金尾款417萬元後，上訴人應賠償伊4,98 8,000元。爰依系爭契約約定，及民法第226條第1項、第216條 第1項規定，求為命上訴人連帶給付4,988,000元及自101年12 月26日起至清償日止加計法定遲延利息之判決。 上訴人則以：被上訴人未依約繳納期款，伊於97年12月10日、 98年9月28日函催給付未果後，業於98年11月19日發函解除系 爭契約，並依約沒收上訴人交付之價金。其無任何權利可得主 張等語，資為抗辯。 原審命上訴人連帶給付2,707,435元，及自101年12月26日起加 計法定遲延利息，並酌定擔保金額為准、免假執行之宣告，駁 回被上訴人其餘之請求。上訴人對於敗訴部分不服，提起上訴 ，更審前本院將原審判決前述命給付本息部分廢棄，駁回被上 訴人該廢棄部分於第一審之訴及假執行之聲請（被上訴人就原 審判決駁回其餘請求部分，未聲明不服，已告確定，茲不予贅 述）；被上訴人就其敗訴部分，提起第三審上訴後，經最高法 院將更審前本院判決除假執部分外廢棄，發回本院。 上訴人聲明： ㈠原判決關於命上訴人連帶給付本息部分廢棄。 ㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。 被上訴人答辯聲明：上訴駁回。 被上訴人主張前揭事實，提出系爭契約、繳款清單、匯款單、 上訴人開立之統一發票及收據、上訴人另於本院100年度上字 第660號民事案件之書狀、上訴人之律師函、臺北市建成地政 事務所有關系爭房屋之異動索引、被上訴人之律師函為證（原 審卷第7-47、56-66、80-83頁）。兩造就被上訴人於96年4月1 日以總價515萬元向上訴人購買系爭房地，兩造並訂立系爭契 約，被上訴人已繳納價款共98萬元；上訴人於97年12月31日、 98年9月28日、同年11月19日寄發存證信函、律師函予被上訴 人，各於98年1月6日、同年9月29日、同年11月26日送達被上 訴人；上訴人嗣於99年11月25日，將系爭房地出賣予訴外人劉 昭君等事實，固均不爭執。至被上訴人主張上訴人將系爭房地 出賣他人並移轉所有權，致給付不能，使其因而受有損害，請 求上訴人賠償2,707,435元，則為被上訴人所否認，並以前詞 置辯。 ㈠系爭房屋契約第13條第2款第1、2目約定：「買方（即被上 訴人，下同）於賣方（即上訴人，下同）房屋產權移轉登記 前應履行下列義務：㈠繳清本契約所定除第12條交屋保留款 以外之自備款、因逾期付款加計之遲延利息。㈡提出辦理產 權登記及貸款有關文件，辦理各項貸款手續，繳清各項稅費 ，預立各項取款或委託撥付文件，並應開立與原預定貸款同 額之禁止背書轉讓本票予賣方」，同條第5款約定：「買方 如於賣方通知之日起一個月內未履行第2款或第3款之義務， 賣方得不辦理房地產權移轉登記，經賣方以存證信函催辦後 7日內仍未履行義務者，雙方同意依21條違約之處罰規定處 理」，第21條第2款約定：「買方違反第7條第2款、第17條 第3款或第4款規定者，賣方得解除本契約並得沒收依房地總 價款百分之二十計算之金額做為違約金；但該沒收之金額超 過買方已繳價款者，則以買方已繳價款為限」，第22條約定 ：「本契約與買方就本標的物另行簽立之『土地預定買賣契 約書』有不可分之並存關係，而須共同簽署，並與該契約共 同連帶履行始生法律效力，其解約亦同。任何一方如有違反 本約規定情事，該共同簽署之『土地預定買賣契約』亦併以 視同違約，雙方絕無異議」（見原審卷第10頁背面、第11頁 、第14頁）。依上開約定，如上訴人違反系爭房屋契約第13 條第2款第1、2目所定義務，被上訴人應先通知上訴人一個 月內履行，再以存證信函催辦後，上訴人7日內仍未履行時 ，被上訴人始可解除系爭契約。 ㈡系爭土地契約第12條固約定：「甲乙雙方相互間所為之徵詢 、洽商或通知辦理事項，均應以書面按本契約所載之名義人 及其通訊地止以掛號或存證付郵為之」（見原審卷第39頁背 面），然依系爭房屋契約第13條第5款約定，賣方共須催告 買方二次，第一次以「通知」為之，第二次以「存證信函」 為之，則有關第一次催告並未約定須以書面為之，且觀諸該 款特地於第二次催告要求以存證信函為之，本於明示其一排 除其他之法理，足認第一次催告之通知無庸以書面為之。系 爭房屋契約第13條第5款既有催告方式之特別約定，本即不 受系爭土地契約第12條拘束，況系爭土地契約第12條並未載 明未以書面通知不生效力，是該條僅係舉證責任便利性所為 之約定，非屬要式行為之規定，被上訴人稱系爭房屋契約第 13條第5款之「通知」未以書面為之無效云云，即非可採。 ㈢上訴人辯稱：其所屬員工高銘安於98年7至9月間即以電話通 知上訴人辦理對保手續，已為系爭房屋契約第13條第5款之 通知義務等語。查證人高銘安於本院準備程序時證稱：其與 被上訴人聯繫業務行政事宜，如果房子要交屋了，就會通知 被上訴人辦理對保，繳款有延遲也會催告被上訴人繳款，被 上訴人經銀行通知仍未辦理對保，伊一直用電話催告她，催 告了二、三個月，更上證四通話明細清單中，0000000000是 其使用之手機號碼，用螢光筆標示之通話紀錄為其打給被上 訴人，通知被上訴人來辦理銀行對保手續，可是她（指被上 訴人）一直未辦理等語（見本院卷第72頁背面、第73頁）， 觀諸更上證四通話明細清單中，98年8月26日確有一通由000 0000000號撥打至0000000000號之通話紀錄（見本院卷第46 頁），被上訴人亦自承0000000000號行動電話為其所使用（ 見本院卷第75頁背面），則高銘安之職責既為聯繫客戶辦理 交屋事宜，且被上訴人當時確實未至銀行辦理對保，以高銘 安之立場，其撥打電話予被上訴人催告履行對保義務，並無 違常情，堪認高銘安前揭證詞為真。 ㈣高銘安既於98年8月26日撥打電話通知被上訴人履行對保義 務，系爭房屋契約第13條第5款之第一次通知並無庸以書面 為之，業如前述，高銘安以電話通知，符合該款通知之約定 ，顯然上訴人已履行該款之第一次通知義務。上訴人相隔一 個月後，於98年9月28日委由吳永發律師寄發存證信函表示 ：「……函請台端於文到一個月內依約辦妥台端購買『仁愛 La Vie』編號第A5棟三樓房屋連同座落土地之產權移轉登記 事項…，函請台端依雙方買賣契約書第13條第2、3款規定， 於文到1個月內履行台端應盡之義務，以利辦理產權登記即 交屋事宜…」（見原審卷第98、99頁），其中所稱「履行台 端應盡之義務」，應指履行系爭房屋契約第13條第2、3款約 定之義務，而同條第2款第2目中約定被上訴人有「提出辦理 產權登記及貸款有關文件，辦理各項貸款手續」、「開立與 原預定貸款同額之禁止背書轉讓本票予賣方」之義務，則辦 理對保手續屬貸款手續之一，亦為交屋必要程序，與高銘安 之電話通知相呼應，堪認98年9月28日存證信函屬系爭房屋 契約第13條第5款第二次以存證信函之催告。 ㈤被上訴人於收受98年9月28日存證信函後，7日內仍未辦理對 保手續，上訴人於98年11月19日以臺北體育場郵局第2335號 存證信函（下稱2335號存證信函）向被上訴人表示：「…囿 於台端（即被上訴人）拒不配合辦理交屋手續，並尚有產權 登記款（銀行貸款)等遲未給付，顯已違反前開房屋預定買 賣契約書第7條、第13條及土地預定買賣契約書第4條，本所 當事人（即上訴人）特委請本律師函告台端，依房屋預定買 賣契約書第21條及土地預定買賣契約書第11條自即日起解除 契約…」（見原審卷第101-103頁），而對保手續亦屬交屋 手續之一，且對保後銀行方能撥付貸款，是可認定2335號存 證信函係針對98年9月28日存證信函之催告後，被上訴人於7 日內並未履行對保手續之義務，上訴人依系爭房屋契約第21 、22條來解除系爭契約，符合系爭房屋契約第13條第5款解 約之程序，上訴人之解約自為合法。 ㈥2335號存證信函於98年11月26日送達被上訴人（見原審卷第 104 頁），已於斯日生解約效力。上訴人雖於99年11月25日 出售系爭房地，惟係在系爭契約合法解除後出售，被上訴人 已無請求上訴人交付系爭房地權利，即不能以上訴人給付不 能為由，向上訴人請求債務不履行之損害賠償。被上訴人主 張：系爭契約未合法解除，上訴人一屋二賣應負損害賠償責 任云云，即非可採。 綜上所述，被上訴人依系爭房屋契約第22、25條、系爭土地契 約第15、16條，及民法第226條第1項、第216第1項之規定，請 求被上訴人給付2,707,435元本息，為無理由，不應准許；其 假執行之聲請，亦失所附麗，應予駁回。上開不應准許部分（ 原判決命上訴人給付2,707,435元本息部分，即原判決除確定 部分外），原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指 摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予 以廢棄，改判如主文第2項所示。 本件事證已臻明確，兩造其餘攻防與立證，或與本案爭點無涉 ，或與判決結果不生影響，尚無庸再一一加以論斷，附此敘明 。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條 ，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 8 月 9 日 民事第十八庭 審判長法 官 湯美玉 法 官 謝永昌 法 官 黃裕仁 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項 但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 105 年 8 月 9 日 書記官 郭晋良 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。