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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 105年度再字第15號 再審原　告　旭慶營造股份有限公司 法定代理人　林佩玉 訴訟代理人　謝生富律師 再審被　告　桃園國際機場股份有限公司 法定代理人　曾大仁 訴訟代理人　周炳成 上列當事人間請求返還保固金事件，再審原告對於中華民國103 年11月14日本院102年度上字第1034號確定判決提起再審之訴， 本院於105年10月11日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 再審之訴駁回。 再審訴訟費用由再審原告負擔。 事實及理由 本件再審原告主張本院102年度上字第1034號確定判決（下稱 原確定判決）有民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款之再 審理由，提起再審之訴，主張略以： ㈠兩造已合意變更電梯OH值為3959mm而為特別約定，原確定判決 認定兩造未有變更之意思表示合致，違反民法第153條之規定 。且再審原告於前訴訟程序起訴或上訴均主張依據變更OH值之 特別約定施做合格電梯工程驗收完畢，且保固期滿，再審被告 應返還保固保證金等情為請求之訴訟標的，並非主張依據原設 計圖OH值3650mm施工。原確定判決未依據OH值變更後之特別約 定為判決，卻以再審原告之施作不符原設計圖OH值3650mm，駁 回再審原告之上訴，違反民事訴訟法第244條第1項之規定。另 原確定判決並未斟酌再審原告已另行繪製電梯鋼構圖，並在圖 上標註OH值3959mm之尺寸，原始設計圖上則因無任何標註事項 ，不另為變更之標註而予以留存，及「透明電梯玻璃鋼構工程 」之施工圖、「圖型鋼構電梯須設梯控制箱工程」施工圖（即 電梯施工大樣圖）等均已送王勁台建築師事務所及再審被告審 核通過，及其餘8座(即A1、A7、B4、B5、A4、A5、B7、B8 )電 梯之施工大樣圖及實際施作，均為OH值3959mm，業已施作完成 ，且驗收合格啟用已屆滿保固期間2年等情，即判斷事實真偽 ，違反民事訴訟法第222條第1項之規定。再審原告未爭執原設 計圖，僅主張兩造已合意變更電梯OH值之設計，原確定判決未 調查兩造間已就電梯OH值變更之特別約定，即以原設計圖為據 ，認定再審原告之施做與設計圖不符，違反合理推論之論理及 經驗法則，其適用民事訴訟法第222條第3項之規定亦顯有錯誤 。 ㈡原確定判決未審酌已提出之黃志忠於103年4月1日民事陳述狀 及其到庭供述筆錄、蘇永昌於103年4月1日民事陳報狀、汪海 威、游象偉、李期昱、鄭瑞憲、張昭明等之民事陳報狀、新繪 施工圖、工程結算驗收證明書等證據，故原確定判決亦有民事 訴訟法第496條第1項第13款之再審事由等語。 ㈢聲明：⒈本院102年度上字第1034號確定判決廢棄。⒉原判決 廢棄。⒊再審被告應將如附表所示華南銀行中和分行定期存單 2紙（下稱系爭定期存單）返還予再審原告。⒋再審被告應協 同再審原告通知華南銀行中和分行系爭定期存單質權消滅，塗 銷質權設定登記。 再審被告答辯：再審原告主張之內容均係指摘原確定判決關於 電梯高度是否約定變更之事實認定，與民事訴訟法第496條第1 項第1款之再審要件未合。又再審原告主張之未經斟酌證據， 均為前審即已存於卷內之證據，與民事訴訟法第496條第1項第 13款之規定未合，應無再審事由等語。爰聲明：再審之訴駁回 。 按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係 以確定判決所適用之法規，顯然不合法律規定或與司法院現尚 有效及大法官解釋或最高法院現尚有效之判例顯然違反，或以 消極的不適用法規，顯然影響判決者而言，並不包括漏未斟酌 證據、認定事實錯誤之情形在內。此等事由，當事人雖得於判 決確定前，據為提起上訴之理由，究與適用法規顯有錯誤之情 形有間，不得據以提起再審之訴。經查：原確定判決以證人即 系爭工程之設計建築師王勁台於再審原告所提另案臺北高等行 政法院101年度訴字第61號事件中證稱，再審原告未曾向伊反 應樓高標示錯誤及不合建築技術規則等問題，兩造並未就電梯 OH值進行協商或為變更設計及施工圖。再審原告提出之A6電梯 施工大樣圖係將原設計之電梯外型之圓型鋼構玻璃之六面玻璃 面分成四段施做，因不影響伊之設計而同意，該圖說與OH值無 關等語。參以再審原告所提施工大樣圖，可知再審原告提出系 爭9座電梯工程之電梯鋼構圖報審，目的在將原設計電梯外觀 之六面設計改為四面設計，不涉及OH值變更部分。且再審原告 所提原設計圖說、電梯工程施工圖集或兩造於第1次變更設計 所附變更設計圖說，其系爭9座電梯之OH值均定為3650mm並無 變更，兩造就系爭工程有關之圖樣及文件亦均無OH值變更為 3959mm記載，再審原告主張再審被告同意就電梯OH值變更3959 mm，並不可採。又再審原告以OH值3959mm施作電梯，確有未按 圖施工及造成電梯坡道坡度過陡影響行動不便者使用安全之瑕 疵，再審被告依工程契約第16條第3項通知再審原告修補以履 行保固責任，但再審原告並未進行修補。是再審原告於保固期 間既有未了事務，自不能請求返還保固金，且再審被告因上開 瑕疵未修補，得依系爭工程契約計罰新臺幣（下同）348萬2, 000元之罰金，另委請他人改善瑕疵亦分別支出490萬2,685元 、555萬元，再審被告主張以上開債權抵銷再審原告之保固金 債權234萬3,312元後，再審原告請求返還保固金，即屬無據， 因而駁回再審原告之上訴。經核原確定判決前開認定事實所適 用法律，尚無違誤。再審原告主張兩造業經合意變更OH值為 3959mm而特別約定，原確定判決未審理、調查兩造就OH值變更 達成一致之意思表示而為特別約定，未以變更後之特別約定作 為審理之訴訟標的，卻以再審原告施做之電梯不符原施工圖之 OH值3650mm，判認再審原告請求返還系爭保固金支票無理由等 語，均係指摘原確定判決有證物、證言取捨及認定事實錯誤之 情形，尚與判決適用法規顯有錯誤之情形有間，再審原告據此 主張原確定判決有適用法規顯有錯誤情事之再審事由云云，顯 屬無據。 次按民事訴訟法第496條第1項第13款規定所謂當事人發現未經 斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在 之證物，因當事人不知有此證物，致未經斟酌，現始知之，或 雖知有此證物而不能使用，現始能使用者而言，且以如經斟酌 可受較有利益之裁判為限。經查：再審原告主張其所發現未經 斟酌之證物為黃志忠於103年4月1日民事陳述狀及其到庭供述 筆錄、蘇永昌於103年4月1日民事陳報狀、汪海威、游象偉、 李期昱、鄭瑞憲、張昭明等之民事陳報狀、新繪施工圖、工程 結算驗收證明書，此均為前審即已存在且為再審原告已知之書 狀、筆錄及證物，復為再審原告所不爭執（本院卷第13頁至15 頁），足見再審原告所舉之前開證物均不屬民事訴訟法第496 條第1項第13款所指之未經斟酌證物，其據此主張原確定判決 有該款之再審事由云云，亦無可採。 綜上所述，再審原告主張原確定判決有適用法規顯有錯誤及發 現未經斟酌證物之再審事由，核屬無據，其依民事訴訟法第49 6條第1項第1款、第13款規定，提起本件再審之訴，為無理由 ，應予駁回。 據上論結，本件再審之訴為無理由。依民事訴訟法第78條，判 決如主文。 中 華 民 國 105 年 10 月 25 日 民事第八庭 審判長法 官 李國增 法 官 胡宏文 法 官 黃珮禎 附表： ┌────┬───┬────┬────────┬──────┐ │存單種類│存款人│存單號碼│ 起 訖 日 期 │存單金額（單│ │ │ │ │ │位：新台幣）│ ├────┼───┼────┼────────┼──────┤ │定期存單│再審原│HA178088│96 年 5 月 22 日│117萬1656元 │ │ │告 │ │至 97 年 5 月 22│ │ │ │ │ │日 │ │ ├────┼───┼────┼────────┼──────┤ │定期存單│再審原│HA178088│96 年 5 月 22 日│117萬1656元 │ │ │告 │ │至 98 年 5 月 22│ │ │ │ │ │日 │ │ └────┴───┴────┴────────┴──────┘ 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 10 月 26 日 書記官 呂 筑 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。