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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 105年度再字第16號 再審原告　　林煒宏即煒林工程行 再審被告　　寶路營造股份有限公司 法定代理人　趙子超 訴訟代理人　江如蓉律師 　　　　　　張濱璿律師 上列當事人間損害賠償再審之訴事件，再審原告對於中華民國10 4年11月24日本院104年度上字第544號確定判決（含最高法院105 年度台上字第548號裁定）提起再審之訴，本院於105年12月20日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 再審之訴駁回。 再審訴訟費用由再審原告負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按再審之訴，專屬為判決之原法院管轄。對於審級不同之法 院就同一事件所為之判決，提起再審之訴者，專屬上級法院 合併管轄。民事訴訟法第499條第1項、第2項分別定有明文 。又第二審法院為實體上判決後，當事人提起第三審上訴， 因不合法而駁回確定，當事人以實體上主張之事由，請求再 審時，應認係專對第二審判決所提起，依同法第499條第1項 規定，專屬原第二審法院管轄（最高法院76年度台再字第11 4號、100年度台再字第14號民事裁定意旨參照）。查，本件 再審原告對本院104年度上字第544號判決，聲明不服，於上 訴期間內提起第三審上訴，經最高法院認其上訴不合法，於 民國（下同）105年4月17日以105年度台上字第548號裁定（ 與本院104年度上字第544號判決合稱確定判決）駁回其上訴 確定。現再審原告以本件有未經原確定判決審酌之新證據， 依民事訴訟法第496條第1項第13款規定提起本件再審之訴， 核其所為係以實體上之事由，請求再審，揆諸首揭說明，應 專屬於本院管轄，合先敘明。 二、次按再審之訴，應於30日之不變期間內提起，其期間自判決 確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審 之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，但自判決確定 後已逾5年者，不得提起，民事訴訟法第500條第1項、第2項 亦分別有明文規定。查，本件再審原告對原確定判決聲明不 服，提起第三審上訴，經最高法院認其上訴不合法，於105 年4月15日以裁定駁回其上訴確定，該裁定已於105年4月22 日送達再審原告之訴訟代理人，此有送達證書在卷可稽（見 最高法院105年度台上字第548號卷第153頁）。再審原告於 是日收受前開最高法院裁定，於105年5月23日（加計在途期 間2日），以本件有未經原確定判決審酌之新證據，依民事 訴訟法第496條第1項第13款規定提起本件再審之訴，並未逾 30日之不變期間（見本院卷第1頁）。是再審原告提起本件 再審之訴，與前開規定尚無不合。 三、另再審原告於105年9月21日具狀追加依民事訴訟法第496條 第1項第1款、第10款規定為本件再審理由部分（見本院卷第 36頁、第37頁），已逾30日之不變期間。是此部分追加於法 不合，不應准許。 貳、實體方面： 一、再審原告主張：兩造於101年6月5日簽訂工程承攬契約書（ 下稱系爭契約），由伊以總價新臺幣（下同）9,630,651元 ，承攬在新北市○○區○○路2段、寶橋路口之「玉上園」 27層建案（下稱系爭建案）C、D棟之「貼地磚及拋光石英磚 工程」。嗣於同年8月間經再審被告之周副理告知將開始進 場施工，並告知伊最後完工期限，及要求伊試排施工進度。 惟遲至同年11月作完系爭建案D棟4樓樣品屋時，伊仍無法進 行施作，顯見其內部管理不善，應歸責於工地現場協調工作 未作好。詎周副理竟以詐欺手段，迫使伊於不知情之情況下 填寫以隔年5月15日為目標之進度表。嗣後再審被告之張副 總經理及周副理，於102年4月13日召開會議，主動變更完工 期限至102年6月30日。伊即當場反應既然要趕工，應就施工 師父之工錢先行請款，並同意先由伊向再審被告借支30萬元 ，惟伊直到102年4月30日均未領得款項。施工師傅亦因未領 到工資無施工意願而怠工。伊亦於102年4月20日曾發簡訊告 知要撤銷前開4月13日會議之協議。證人潘乙冠於原審係配 合再審被告所為證述，其證述內容多所謬誤不實，原確定判 決採信潘乙冠之證述而為不利伊之判決，顯然有誤。伊提出 證物1之伊與潘乙冠父親之電話對話錄音譯文、證物2之伊與 張副總經理之電話對話錄音譯文，可以證明潘乙冠之證述不 實，惟原確定判決並未加以調查。又D棟改成白木紋磚人字 貼之貼法，業界很少見，因為厚薄不一增加困難度，工程進 度更難掌控。爰依民事訴法第496條第1項第13款規定，提起 本件再審之訴。並聲明：㈠原確定判決及臺灣臺北地方法院 103年度建字第147號判決關於駁回再審原告後開第二項之訴 ，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡再 審被告應再給付再審原告3,826,646元，及自訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之遲延利息。㈢願 供擔保請准宣告假執行。 二、再審被告則以：再審原告所提出之證物1之再審原告與潘乙 冠之父親之電話對話錄音譯文，並非再審原告不知其存在之 證物；另證物2之再審原告與張副總經理之電話對話錄音譯 文，亦早已於原確定判決之第一審程序中提出，並經歷審法 院審酌，非屬民事訴訟法第496條第1項第13款所謂發現未經 斟酌之證物。至再審原告雖指摘原確定判決未審酌工地主任 許銘欽於第一審承認至101年11月樣品屋仍未進行施作、承 認102年5月15日有設定予再審原告新完工期限云云。惟原確 定判決已引用證人許銘欽之證詞，認定再審原告有系爭契約 第22條第2項所約定之開工後工作進行緩慢，作輟無常，伊 認為不能依限完工之情形，是伊於102年4月22日終止系爭契 約，並無不合，實已就許銘欽之證詞為斟酌。且原確定判決 並斟酌並引用潘乙冠之證詞作為得心證之理由，自難謂有未 經審酌或漏未審酌之情形。再者，再審原告雖主張原確定判 決與工程實務有落差，並主張人字貼地磚之方法於業界相當 少見云云，惟並未提出任何未經審酌之新證物，自非屬適法 之再審理由。並答辯聲明：再審原告之訴駁回。 三、按當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經 斟酌可受較有利益之判決者為限，得提起再審之訴。民事訴 訟法第496條第1項第13款固定有明文。惟前開規定所謂當事 人發見未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論 終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現 始知之者而言（最高法院29年上字第1005號民事判例意旨參 照）。次按民事訴訟法第496條第1項第13款得提起再審之訴 ，除當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者外，尚須 以該證物如經斟酌，當事人可受較有利益之裁判為要件，如 該證物縱加斟酌，仍不能認為當事人可受較有利之裁判者， 即難認再審之訴為有理由（最高法院81年度台上字第2727號 民事判決意旨參照）。經查，再審原告所提出證物1之伊與 潘乙冠之父親間之電話對話錄音譯文，及證物2之伊與張副 總經理間之電話對話錄音譯文（見本院卷第10頁至第14頁） ，係原確定判決於104年10月20日言詞辯論終結前已存在之 證據；且再審原告於第一審法院審理時已提出前開證據乙節 ，為再審原告所自承，並經本院調閱原確定判決全部卷宗閱 認無核（見臺灣臺北地方法院103年度建字第147號卷第315 頁、第118頁至第122頁）。是再審原告提起本件再審所提出 之上開證據，均非為民事訴訟法第496條第1項第13款所定得 使用未經斟酌之證物。次查，再審原告所舉證物1之電話對 話錄音譯文，係再審原告與潘乙冠之父親間之對話內容，無 從以該對話內容認定潘乙冠於第一審法院審理時所為證述係 虛偽不實，而得使再審原告獲致較有利之裁判。另證物2之 電話對話錄音譯文，係再審原告與張副總經理間之對話內容 ，張副總經理於電話中雖曾提及不知再審被告有寄存證信函 通知再審原告終止系爭契約之事。惟再審被告是否依系爭契 約約定對再審原告行使終止契約之權利，並非該張副總經理 所得獨自決定，其仍應對再審被告負責。是縱該張副總經理 不知再審被告有寄存證信函通知再審原告終止系爭契約之事 ，亦不能否定原確定判決認定再審原告有系爭契約第22條第 2項所指「乙方（按即再審原告）開工後工作進行緩慢，作 輟無常，甲方（按即再審被告）認為不能依限完工」之情形 ，是再審被告於102年4月22日依前約定終止系爭契約，並無 不合乙節。是前開證據縱經斟酌，再審原告亦無法因此獲致 較有利之裁判。從而，再審原告提出證物1、2之電話對話錄 音譯文，依民事訴法第496條第1項第13款規定，提起本件再 審之訴，即屬無據。 四、綜上所述，再審原告以原確定判決有民事訴訟法第496條第1 項第13款之再審事由，提起本件再審之訴，為無理由，應予 駁回。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資 料，均經本院審酌後，對判決結果不生影響，爰無庸逐一論 述，併此敘明。 六、據上論結，本件再審之訴為不合法及無理由，依民事訴訟法 第78條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 1 月 10 日 民事第十庭 審判長 法 官 黃嘉烈 法 官 林鳳珠 法 官 高明德 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 1 月 10 日 書記官 郭彥琪 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。