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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 105年度勞上字第12號 上　訴　人　佳能企業股份有限公司 法定代理人　曾明仁 訴訟代理人　沈以軒律師 　　　　　　陳佩慶律師 　　　　　　劉岱宗 被 上訴 人　周志鴻 訴訟代理人　張清浩律師 上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民 國104年11月25日臺灣新北地方法院104年度勞訴字第4號第一審 判決提起上訴，被上訴人並減縮訴之聲明，本院於民國105年5月 24日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用（除減縮部分外）由上訴人負擔。 事實及理由 被上訴人主張：伊自民國100年7月4日起受僱於上訴人任職研 發支援處產工部工程師，負責設計程式工作，月薪新台幣（下 同）4萬2400元，伊雖認真盡心於工作，惟主管仍屢屢以伊工 作態度不佳、溝通能力欠缺等抽象理由予以刁難，進而於103 年8月19日以伊績效不佳等虛構理由要求伊自行離職，伊雖一 再爭取工作權益，上訴人仍堅持於103年9月28日以伊不能勝任 工作為由，違法終止兩造間僱傭關係。惟伊於任職期間從未受 有任何懲戒，並無不能勝任工作之情事，且上訴人亦未嘗試對 伊為教育訓練、調整工作職務等手段即逕為終止僱傭契約，亦 違解僱最後手段性原則，其終止僱傭契約即非合法，兩造間僱 傭關係仍繼續存在，上訴人自應給付薪資，扣除上訴人已給付 之資遣費與預告工資9萬8280元、以及伊於上訴人違法終止系 爭契約期間在訴外人高高科技有限公司所得1550元，被上訴人 應自103年12月9日起至准許伊復職之日止，按月於次月8日給 付伊薪資4萬2400元本息，又依行政院勞動部發佈之勞工退休 金月提繳工資分級表規定，上訴人應自上開期日起以4萬3900 元為標準按月提繳6％即2634元（計算式：43900元x6％＝2634 元）至伊勞工退休金個人專戶等語，聲明：㈠確認兩造間僱傭 關係存在。㈡上訴人應給付被上訴人自103年12月9日起至准許 被上訴人復職之日止，按月於次月8日，給付被上訴人4萬2400 元，及自應給付之日翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。 ㈢上訴人應自103年12月9日起至准許被上訴人復職之日止，按 月提繳2634元至上訴人於勞工保險局設立之勞工退休金個人專 戶（原審為被上訴人勝訴判決，上訴人不服提起上訴，被上訴 人減縮訴之聲明如上），於本院為答辯聲明：上訴駁回。 上訴人則以：伊係以設計、開發、代工生產數位相機為主要業 務，被上訴人任職工程部門擔任工程師（System Engineer， 簡稱SE），其所負責VCC410z等8個機種專案，其中6個專案經 評定為C或D等級，其主管雖已告知缺失，提供建議，惟被上訴 人仍有專業能力不足、工作效率低落、協調能力不佳、未能即 時處理組長領班所反應之生產線狀況等缺失，伊已提供專門教 育訓練課程、委由部門資深主管提問與說明等方式給予輔導， 協助其改善，期間長達近一年，惟被上訴人除客觀上仍無法勝 任SE工作，主觀上亦無改善意願，而伊所訂定之績效考核辦法 與內部轉調辦法，均未規定於終止員工僱傭契約之前，需先經 績效輔導計畫、轉調職務等程序，且伊早已持續給予被上訴人 在職輔導，被上訴人之學經歷亦不符其所申請調職之職缺，是 伊以被上訴人不能勝任工作為由，於103年9月28日終止僱傭契 約，並無違反解僱最後手段性原則，自屬合法，被上訴人請求 確認兩造間僱傭關係存在，伊應給付薪資與提撥勞工退休金等 ，即屬無據等語資為抗辯，於本院為上訴聲明：㈠原判決不利 於上訴人部份廢棄。㈡廢棄部份，被上訴人在第一審之訴及假 執行之聲請均駁回。 兩造不爭執事項（本院卷第56頁反面，第225頁反面）： ㈠被上訴人從100年7月4日到103年9月28日受僱上訴人擔任工程 師，工作內容包含執行程式設計，月薪4萬2400元。 ㈡被上訴人於上訴人工程部門擔任軟體工程師職務（System Enginner，簡稱SE），其主要工作為⒈數位相機原型量產前， 向韌體工程師瞭解韌體功能，並撰寫檢驗測試韌體之軟體，用 以測試數位相機原型機韌體，以確保韌體運行正常。並依據測 試結果提出測試報告（check list)。若測試結果為韌體無法 正常運行，則必須與韌體工程師合作分析測試資料，釐清韌體 無法正常運行之原因為何。⒉與專案其他人員合作，讓其所撰 寫之測試軟體及建立之檢驗測試項目導入生產線上；並依據生 產線的實際生產狀況及其他檢驗單位回覆之訊息，修改其所撰 寫之測試軟體及檢驗測試項目，提昇產品出貨前測試之精確度 ，力求達到品質管控之效果。⒊指導生產線上的作業員操作其 所撰寫的測試軟體，可發揮出貨前的品質控管要求。 ㈢被上訴人於103年9月28日以上訴人不能勝任工作為由，依照勞 動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定終止兩造間僱傭契 約。 得心證之理由： 被上訴人主張上訴人於103年9月28日終止僱傭契約不合法，兩 造間僱傭關係仍屬存在，上訴人應給付薪資與為伊提撥勞工退 休金，惟上訴人否認，並以前揭情詞置辯，是本件之爭點厥為 ：㈠上訴人依勞基法第11條第5款規定，終止兩造間僱傭契約 是否合法？㈡被上訴人得否請求上訴人繼續給付薪資及提繳退 休金？茲分論如下： ㈠上訴人依勞基法第11條第5款規定，終止兩造間僱傭契約是否 合法？ ⒈按勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝 任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞 工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合 理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的 不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，且須雇主 於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下 ，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」。 ⒉上訴人主張被上訴人於任職期間，工作表現大部分未達基本要 求，為被上訴人否認，經查： ①上訴人指稱其係依該公司績效考核管理辦法規定，評定員工之 工作表現，已提出上開辦法為證（原審卷二第45-62頁），於9 8年修訂之績效考核管理辦法（下稱第二版管理辦法）第點 載明每年分上半年、下半年評定2次，第點載明績效評核標 準，績效等級A+（績效分數91分以上），現階段作業衡量：超 過該職位；等級A（績效分數86-90），現階段作業衡量：超過 該職位；等級B（績效分數81-85），現階段作業衡量：表現符 合該職位；等級C（績效分數75-80），現階段作業衡量：表現 稍低於該職位；等級D（績效分數70-74），現階段作業衡量： 表現能力差；等級E（69分以下），現階段作業衡量：表現能 力差需加強輔導；上訴人嗣於102年11月28日修訂之2013年版 績效考核管理辦法（下稱第三版管理辦法），第點績效評估 標準說明修訂為：績效等級A+：傑出，表現顯著超過所要求程 度，且對部門具重大貢獻者；A：優良，表現超過預期要求程 度者；B：尚可，表現達到標準要求程度者；C：普通，表現仍 有進步空間者；D：待改進，表現未達基本要求者（原審卷二 第51-62頁）。經查，被上訴人於100年下半年、101年上半年 、下半年、102年上半年、下半年、103年上半年之第一階主管 、第二階主管績效考評依序為D（64分）、D（63分）、D（63 分）、D（62分）、D（67分）、D（68分）、D（70分）、D（ 70分）、C（75分）、C（75分）、D（68分）、D（68分），並 為該部門表現最差者，此有上訴人所提2011年-2012年各次原 始考績等級及調整後考績等級資料表、0000-0000年上半年原 始考績等級分數資料表可憑（原審卷二第101-102頁，卷三第 97-98頁），被上訴人歷年績效考績除102年度上、下半年為C 等以外，其餘均為D等，對照作業衡量為「表現能力差」、「 待改進，表現未達基本要求」，上訴人指稱被上訴人績效考評 成績不佳一節，尚非無據。 ②又上訴人指稱被上訴人自100年起至103年間試產支援大陸廠參 予8個機種VCC410 Z、KX1308Z、PVC5000S、KX1320Z-B、KX139 7、VSDE00 Z、KP26210、KX1371專案，經OPU Leader、大陸專 案課長、大陸專案主管考核其考績依序為84.6-B、67.5-D、88 -B、60.3-D、78.5-C、77-C、69.5-D、63-D，且其工作表現亦 屬不佳表現上訴人需求一節，亦有上訴人試產支援大陸廠考核 分析表、考績評核表、會議紀錄、電子郵件、會議錄音檔譯文 可稽（原審卷一第64-70頁、第90-91頁、卷二第44頁、卷三第 22頁、第47頁、第53-71頁）。證人即被上訴人主管莊建國亦 到庭證稱上訴人大陸地區工程師曾抱怨被上訴人並未事先確認 程式有無問題、無法獨自撰寫增加測試新功能之程式、韌體部 門亦抱怨被上訴人常常提供資訊不完整之韌體檢驗報告書，且 被上訴人工作效率很差等語（原審卷一第155-161頁）；證人 即上訴人專案管理師謝宛如亦證稱其曾與被上訴人合作KX1371 機種專案，被上訴人經常無法理解與達到客戶要求等語（原審 卷一第151-155頁）。顯見被上訴人之主管就其於上開8種機種 專案表現之考評均屬不佳。 ⒊上訴人指稱被上訴人於任職期間，工作表現大部分未達基本要 求，固如前所述，惟查，上訴人之102年11月28日第三版管理 辦法第12條「績效輔導計畫」規定：「1.績效若未達期望水準 ，並經主管確認後，得提出參加績效輔導計畫之同仁名單。2. 績效輔導進行方式：A.由主管與員工雙方溝通後，共同擬訂及 進行『績效改善計畫』。B.執行輔導計畫為期三個月，須定期 檢視及回饋達成狀況。3.績效輔導結果評估，若無法達成預期 目標，可再延長『績效改善計畫』3個月，或由主管與人力資 源部協談更適合同仁之職涯規劃」（原審卷二第62頁），可知 被上訴人縱有工作表現大部分未達基本要求之情事，上訴人仍 應依「績效考核管理辦法」給予被上訴人改善績效之機會。 ⒋上訴人雖辯稱依據該管理辦法，績效輔導計畫僅是在員工績效 若未達期望水準，經主管確認後，「得」提出參加績效輔導計 畫之同仁名單而已，上訴人並無為被上訴人提出績效輔導計畫 之義務云云。惟如果雇主對於績效未達期望水準的員工，得任 意決定是否適用其所自訂的績效輔導改善計畫，顯非上訴人訂 定績效考核管理辦法之目的，否則上訴人即可不訂定此項辦法 ，自由決定是否輔導即可。而且，若上訴人已有自訂績效輔導 計畫的程序，卻對於尚未適用績效輔導計畫的員工，逕行終止 勞動契約，顯然並未使用勞動基準法所賦予保護勞工之各種手 段，即不符合解僱最後手段性原則。上訴人雖又稱早在其增訂 績效輔導計畫規定前，已持續給予被上訴人績效改善計畫之輔 導，諸如教育訓練、檢討會議、由主管提供工作協助、關注被 上訴人工作狀況、多次當面告知其缺失及請其改善等措施，輔 導時間遠超過績效考核管理辦法規定之3個月或再延長3個月期 間云云。惟觀其所稱之績效改善計畫（原審卷三第101-110頁 、本院卷第28-32頁、第160頁反面、），或為「當面告誡要求 自我反省，並請Jordan再教育訓練」，「已當面告知缺點必須 在下半年改善...列入追綜考核」、「必須把他列入加強督導 管理」等等主管單方面評語，或為專案會議檢討事項，或為被 上訴人與主管往來之電子郵件內容，或由被上訴人從事報告等 ，難謂屬前述績效考核管理辦法所稱「由主管與員工雙方溝通 後，共同擬訂及進行之績效改善計畫」。至上訴人另稱被上訴 人主觀上已不認同且拒絕配合公司歷次之考評與勸誡，顯然已 無再施以輔導計畫之可能與必要，惟被上訴人縱有不能認同績 效考評成績之情，然上訴人於尚未與被上訴人溝通、協商、共 同擬訂績效改善計畫之前，即遽認對被上訴人已無再施以輔導 計畫之可能與必要，仍屬速斷，有違解僱最後手段性原則，係 要求雇主須使用各種勞基法賦予之保護手段之精神，亦難謂可 採。 ⒌又佐以上訴人於101年10月23日訂頒，嗣於102年6月27日修訂 之「內部轉調辦法」（本院卷二第84頁），觀其制定目的在「 透過內部轉調機制讓公司同仁更適才適所，各單位能彈性運用 人力」，作業內容為「內部轉調資訊公告\內部轉調資格審查\ 申請轉調者的學經歷需符合職缺要求」，作業流程為「可由希 望轉調的同仁、其主管或是人資部門(AO)提出申請\人資部門 進行資格審查\人資部門與原任單位和新任單位主管協調溝通\ 轉調面談（人資與新任單位主管）\薪資、職稱予職等確認\.. ..」（原審卷二第85-86頁），可見上訴人員工尚得經由該辦 法申請調任職務，上訴人認員工於原職工作表現未盡理想之際 ，如員工申請調職，上訴人尚可藉此調整該員工職務。經查， 被上訴人曾於102年6月10日、18日表達轉調至韌體工程部門之 意願，此有其與上訴人經理Duke Teng間電子郵件可稽（原審 卷二第63-64頁），且依其履歷所載（原審卷二第70-72頁）， 於受僱上訴人之前，被上訴人已有擔任韌體工程師3年10個月 經歷，顯然其對於韌體工程師一職所需之技能與工作，有一定 之熟悉度，上訴人人力資源部課長即證人林秋華雖稱被上訴人 曾2次提出轉任該部門，以被上訴人之前工作經歷而言，比較 有可能去韌體工程門，而公司內部轉調單位視同一般招募流程 ，故伊先告知用人單位主管即韌體部門並要求面試，惟該部門 主管不同意被上訴人轉調亦未面試等語（原審卷一第163頁反 面、第164頁反面），上訴人雖稱被上訴人因其學經歷條件未 符公司需求單位之職缺需求，故無需求單位有意願與其面談， 因而無法調職至其他單位等語，惟於102年6月間上訴人縱因其 韌體工程部門主管不同意被上訴人轉任，然上訴人於103年9月 28日資遣被上訴人之前，韌體部門或其他部門是否仍無適合被 上訴人職缺？即非無疑，上訴人僅以102年間被上訴人學經歷 未符公司職缺需求或單位主管並未向人資部門表達有意願與被 上訴人面談，即稱其於103年9月28日資遣被上訴人時，因無法 將其調職故予以資遣，然未舉證以實其說，顯與解僱最後手段 原則相違。 ⒍據此，被上訴人於任職期間雖其工作表現大部分未達基本要求 ，惟上訴人以此為由於103年9月28日資遣被上訴人前，未依第 三版管理辦法第12條「績效輔導計畫」規定，與被上訴人共同 擬訂與進行績效改善計畫，亦未依「內部轉調辦法」給予被上 訴人轉換職務之機會，則被上訴人是否確實無法達成上訴人透 過勞動契約所欲達成之客觀合理之經濟目的，仍屬未明，揆諸 上開說明，上訴人依勞基法第11條第5款規定終止僱傭契約， 尚非合法，被上訴人主張兩造間僱傭關係存在，為有理由。 ㈡被上訴人得否請求上訴人繼續給付薪資及提繳退休金？ 經查，上訴人給付被上訴人薪資至103年9月28日，被上訴人已 受領資遣費與預告工資共計9萬8280元，並於訴外人高高科技 股份有限公司受領報酬1550元，以上金額共計9萬9830元，相 當於被上訴人70.63日之工資等情，有資遣費及預告工資計算 通知書為憑，並為兩造所不爭執（本院卷第158頁、第225頁反 面、第227頁）。兩造間僱傭關係既仍存在，被上訴人依僱傭 契約關係，請求上訴人給付薪資及提繳退休金，自屬有據，又 被上訴人就其已受領之上開相當於70.63日工資之金額，同意 以71日計算，自上訴人應繼續給付之薪資予以扣除，請求上訴 人應自103年12月9日起至准許被上訴人復職之日止，按月於次 月8日，給付被上訴人4萬2400元及自應給付之翌日即次月9日 起至清償日止按年息5%計算之利息，及應自103年12月9日起至 准許被上訴人復職之日止，按月提繳2634元至被上訴人於勞工 保險局設立之勞工退休金個人專戶，為有理由。 綜上所述，被上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，並依僱傭 關係，請求上訴人應自103年12月9日起至准許被上訴人復職之 日止，按月於次月8日，給付被上訴人4萬2400元及自應給付之 翌日即次月9日起至清償日止按年息5%計算之利息，及應自103 年12月9日起至准許被上訴人復職之日止，按月提繳2634元至 被上訴人於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶，為有理由 ，從而原審就上開部分所為上訴人敗訴判決，並無不合。上訴 論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上 訴。 本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，附此敘明。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、 第78條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 6 月 14 日 勞工法庭 審判長法 官 陳玉完 法 官 呂淑玲 法 官 匡 偉 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 6 月 16 日 書記官 黃千鶴 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。