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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 105年度勞上字第39號 上　訴　人　五騰股份有限公司 法定代理人　吳新旺 訴訟代理人　鄭光婷律師 被上　訴人　洪朝勝 訴訟代理人　廖怡婷律師 上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國105 年2月24日臺灣士林地方法院104年度勞訴字第15號第一審判決提 起上訴，本院於105年10月11日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人應提繳新臺幣壹拾叁萬壹仟玖佰零伍元至被 上訴人之勞工退休金專戶部分，及該部分假執行之宣告，暨命上 訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一審訴訟費用關於廢棄部分，及第二審訴訟費用，均由被上訴 人負擔百分之一，餘由上訴人負擔。 事實及理由 被上訴人起訴主張：伊自民國（下同）83年2月21日起受僱於 上訴人，嗣調動至中國上騰電鍍廠任職，約定每月工資新臺幣 （下未載幣別者，亦同）121,961元，詎上訴人無端自伊100年 1至6月份、101年6至9月份工資扣除所謂損害金共計148,518元 ，爰依兩造間之僱傭契約（下稱系爭契約）請求上訴人給付之 ；上訴人未經伊同意，逕自101年1月起減薪每月1,000元，計 至102年2月15日止減薪13,500元，爰依系爭契約請求上訴人給 付之；伊於100、101年度各享有特別休假21天、22天，詎因可 歸責於上訴人之事由，僅准伊100年度特別休假4天，爰依勞動 基準法第39條規定，請求上訴人給付未休特別休假共計39天之 工資158,535元；系爭契約約定伊派駐中國期間，每2個月得回 國休假7天，但上訴人無故設限，致伊不得已於100年5月2日至 8日請事假回國探望家人，而遭上訴人扣除當月6天工資24,390 元，爰依系爭契約請求上訴人給付之；伊於102年2月8日春節 休假回國，上訴人竟於102年2月7日將伊自全民健康保險（下 稱健保）退保，並授權總經理李宗哲於102年2月15日以電話解 雇伊，伊即以解僱不合法為由表示終止系爭契約，又於102年7 月4日申請勞資爭議調解時再為終止系爭契約之意思表示，爰 依勞動基準法第15條第2項準用第16條第1、3項規定，請求上 訴人給付預告期間30天之工資121,961元，及依勞動基準法第 14條第4項準用第17條規定，請求上訴人給付資遣費1,850,250 元；上訴人未依約給付102年1月1日起至2月15日止之工資，迄 105年1月22日始一部給付142,837元，爰依系爭契約請求上訴 人給付積欠之工資40,555元；自99年1月份起，伊每月工資於 63,000元部分係由上訴人在中國以人民幣支付，但上訴人未就 此部分工資提繳勞工退休金，計自99年1月至102年2月15日止 短少提繳141,750元，爰依勞工退休金條例第31條第1項規定請 求上訴人提撥入伊之退休金專戶等語。聲明求為判決：㈠上訴 人應給付被上訴人2,357,709元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止按年息5%計算之利息；㈡上訴人應提繳141,750元 至被上訴人之勞工退休金個人專戶；㈢願供擔保，請准宣告假 執行。 上訴人則以：伊之法定代理人吳新旺建議被上訴人停職，回國 接受財務專業進修3個月後，再由伊僱用任職財務部門，經被 上訴人同意，於102年2月5日完成職務交接，詎被上訴人離職 後音訊全無，致伊無法發放102年1、2月份工資給被上訴人， 且因被上訴人任職期間未經申請，擅自以伊之名義購買物品， 致伊受有人民幣52,907.7元（折合264,538元）損害，伊有權 扣留、扣抵未付工資；退步言，系爭契約係於103年9月22日因 被上訴人單方終止而消滅，被上訴人在終止前6個月未工作而 不得請領工資，其平均工資為0，自不得請求資遣費；被上訴 人工資中以人民幣支付部分，係伊之中國五騰廠在香港註冊之 子公司所支付，不適用勞工退休金條例，且被上訴人同意伊就 此部分工資不用提繳勞工退休準備金；被上訴人未依規定申請 特別休假，且被上訴人於100、101年度實際休特別休假、輪休 假合計依序為26日、29日，此輪休假相當於特別休假等語，資 為抗辯。 原審判命上訴人應給付被上訴人1,951,550元（包括資遣費 1,842,280元、102年1月1日起至102年2月15日止之工資40,159 元、100年度未休特別休假工資69,111元），及自103年11月25 日起至清償日止按年息5%計算之利息；上訴人應提繳131,905 元至被上訴人之勞工退休金專戶，並為附條件之准、免假執行 宣告，另駁回被上訴人其餘之訴及假執行聲請。被上訴人對於 敗訴部分未聲明不服，不在本件裁判範圍內，爰不再贅述。上 訴人對於敗訴部分提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決關於不 利上訴人部分廢棄；㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴 及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明求為判決：上訴 駁回。 得心證理由： ㈠被上訴人主張：伊自83年2月21日起受僱於上訴人，嗣調動至 中國上騰電鍍廠任職等語，為上訴人所不爭執，並有上訴人提 出之人事令函（原審勞訴卷，下稱勞訴卷，第36頁）可稽，堪 予憑採。 ㈡上訴人抗辯：被上訴人於102年2月4日同意離職，接受財務專 業進修3個月後，再由伊重新僱用被上訴人任職於財務部門， 故兩造於102年2月4日合意終止系爭契約云云，為被上訴人否 認。查： ⒈上訴人陳述：伊之總經理李宗哲於101年11月19日提報「上騰 電鍍廠主管洪朝勝身為製造部部長未善盡主管職責，導致10月 份電鍍報費金額較以往高出40%，遇到事情未有能力去解決， 導致問題擴散，故建議予以開除」，伊之董事長吳新旺於102 年1月25日以電子郵件回覆李宗哲「開除應有三個大過的懲處 單，請你找出來」，李宗哲於同日以電子郵件回覆「我能收集 到的就這些資料了，請您請人事發個文給我，我拿開除令給他 ，請他1/31離廠」，吳新旺雖通知會計周秀穗提供人事公文給 李宗哲，嗣欲再給被上訴人機會，李宗哲乃於102年2月1日以 電子郵件通知周秀穗「董事長告知先不處理，要請他回台灣學 會計作業」等語，有上訴人提出之違反勞動紀律廠規確認書、 電子郵件為證（本院卷第34頁），足見吳新旺原有意解僱被上 訴人，但嗣後打消此意。 ⒉上訴人陳述：被上訴人於102年2月5日與蔡榮峰完成職務交接 等語，提出電子郵件為證（勞訴卷第130頁），並為被上訴人 所不爭執，固堪予信實。惟查，上訴人法定代理人吳新旺陳述 ：「（102年）2月初過年前..我提出另一個解決方式，類似停 薪留職的方式，我建議原告（即被上訴人，下同）回臺灣學習 財務技能，給他3個月時間學習，我個人願意支付原告1個月12 萬元的類似補助款，3個月後，原告再回到被告公司擔任財務 部門的工作，薪水條件維持不變，工作地點也是在大陸..留職 停薪的時間點是從過完年之後，開始生效，當時討論，原告也 同意這個方式..我認為在這個協議之下，原告還是公司的人， 3個月後可以回任公司的財務部門」（勞訴卷第153至155頁） 。證人李宗哲證稱：「因為董事長主觀上認為原告不適任大陸 電鍍廠主管的工作，想要將他做其他職務安排，董事長跟我討 論安排他做會計的工作，我跟老闆說不適合，因為與他所學的 背景相差太多，但是董事長是已經確定要這麼做才告知我」（ 勞訴卷第180頁反面）。再參酌被上訴人於102年2月4日以電子 郵件詢問吳新旺：「您上星期到上騰時告知要我回台學習財務 3個月之後在回五騰做財務，我想請教要學那些資料，我再去 找培訓機構，另3個月的時間何時起計算」，此有上訴人提出 之電子郵件可稽（勞訴卷第29頁）。又兩造於102年8月9日在 社團法人中華民國勞動法權益維護促進會（下稱勞動權益促進 會）進行勞資爭議調解，當時上訴人之代理人周秀穗表示「自 97年後公司陸續因發生經營不善，於102年2月4日公司負責人 以電子信件通知勞方將給付3個月薪資，請其進修之後再回來 上班」，此有被上訴人提出之會議紀錄（原審調解卷，下稱調 解卷，第14、15頁）可稽。另被上訴人提出吳新旺於104年11 月11日發給李宗哲之訊息（勞訴卷第166至168頁），表示「說 好他（指被上訴人，下同）到台灣學習財務，他同意了，公司 也沒有減少支付他的薪資」、「在他學習期間，公司也會支付 薪資給他，所以他同意才做了交接工作」。足見兩造於102年2 月左右係協議被上訴人停止原有職務，接受財務訓練3個月， 期間工資照付，屆期改調財務部門任職，上訴人並非解僱被上 訴人，被上訴人亦未同意離職，故兩造間之僱傭關係不曾中止 ，上訴人抗辯兩造於102年2月4日合意終止系爭契約云云，洵 非可採。 ㈢被上訴人主張：102年春節假期伊回國期間，上訴人指示李宗 哲於102年2月15日以電話解僱伊，此解僱不合法等語，為上訴 人否認。查： ⒈中國政府公布102年春節調整於102年2月9日至15日放假，102 年2月16、17日星期六、日上班。上訴人派駐中國之台幹則於 102年2月8日至15日放假，102年2月18日正式上班。此有上訴 人提出之通知、通告可稽（本院卷第47、48頁）。 ⒉證人李宗哲在原審證稱：「（問：被告的董事長是否請你告知 原告，公司要將原告開除？）具體的時間我不是很清楚，我只 知道那時候是過年的時間，大陸廠已經開始上班了，我收到董 事長的通知是在大陸廠，董事長打電話給我說把洪朝勝開除， 我跟董事長說開除需要有文件給我，董事長說他請人事傳資料 給我，收到之後我打電話給洪朝勝說老闆把你開除，叫洪朝勝 不要來上班，洪朝勝跟我要開除的文件，老闆傳文件給我之前 跟我說文件不可以傳給洪朝勝，所以我就照老闆的意思做，我 跟洪朝勝說老闆說不能給他開除的文件。（問：被告董事長當 時有無說為何將洪朝勝開除？）沒有..（問：你受董事長之指 示打電話給洪朝勝，有無跟洪朝勝講開除的理由？）沒有，因 為董事長也沒有跟我講。」（勞訴卷第181頁）。再參酌證人 李宗哲於102年2月16日出境，迄102年4月3日入境，有上訴人 聲請本院調取之入出境紀錄表可稽（本院卷第184頁）；中國 人民自102年2月16日起收假上班（見前開⒈），及被上訴人於 102年4月4日僅向上訴人之員工周小姐詢問「尚未收到1月及2 月的薪資」，並未問及遭解僱後之工資部分，此有上訴人提出 之電子郵件為證（勞訴卷第33頁）等情，堪認上訴人之董事長 吳新旺指示證人李宗哲解僱被上訴人，證人李宗哲已於102年2 月16、17日之間某時點，以電話將該解僱之意思表示傳達予被 上訴人。至於上訴人抗辯：被上訴人自102年3月起在證人李宗 哲投資之廣州富盟五金製品有限公司任職，故證人李宗哲之證 言不可信云云，惟證人李宗哲證稱：「（問：你跟廣州富盟五 金廠有無關係？）我跟他老闆是朋友關係，我沒有在那邊工作 ，我在民國99年6月離職時，有自行創業，創業有遇到很多困 難，後來被告董事長要我回去幫他，我考慮一陣子決定把創業 的公司交給富盟來生產，然後回被告公司幫忙，但被告董事長 一直覺得我可能在富盟有股份，還有在經營，其實沒有，我現 在是在我哥哥公司做事。（問：你有介紹洪朝勝去該公司工作 嗎？）因為我們彼此都很熟，富盟郭董要回臺灣時，洪朝勝已 經離開被告公司一段時間，沒有工作，富盟郭董就說可以請洪 朝勝去他們公司工作。（問：洪朝勝去該公司工作是何時？） 我忘記了。」（勞訴卷第180、182頁），上訴人復未提出任何 證據以實其說，此部分抗辯自不足採。上訴人在第二審又聲明 由證人李宗哲證明上訴人於吳新旺與被上訴人達成停職協議後 ，並無下令李宗哲開除被上訴人乙情（本院卷第32頁），此待 證事實業經證人李宗哲在原審詳為證述，無再次傳訊必要，爰 不予調查。 ⒊上開102年8月9日兩造之調解會議紀錄，記載被上訴人主張「 資方於102年2月15日以電話告知經營不善開除本人」，經調解 人調查事實結果，兩造不爭執事實包括「資方於102年2月15日 開除勞方」（原審調解卷，下稱調解卷，第14、15頁），被上 訴人於本件訴訟亦主張李宗哲於102年2月15日以電話通知解僱 伊等語，雖與本院認定李宗哲於102年2月16、17日之間某時點 為通知，尚有差異，惟就李宗哲係於被上訴人返國休春節假期 期間，以電話通知解僱被上訴人之主要情節則核無不合，該日 期誤差應是被上訴人誤記，尚不得執以否定上訴人曾於102年 春節假期期間，指示李宗哲以電話解僱被上訴人之事實。 ⒋上訴人抗辯：伊於102年2月7日、102年2月20日先後將被上訴 人自健保、勞工保險（下稱勞保）退保，被上訴人於102年4月 4日向伊之員工周小姐詢問「是否退了我勞保及健保」，可見 伊於102年春節期間未以電話解僱被上訴人等語，並提出電子 郵件為證（勞訴卷第33頁）。惟查，被上訴人於上開郵件同時 詢問102年1、2月工資問題，未曾問及之後工資部分，且102年 2月7日當時系爭契約仍存在，上訴人郤已將被上訴人自健保退 保，是被上訴人詢問有關其勞、健保被退保乙事，僅係查證退 保日期，尚無從執以否定上訴人於102年春節期間解僱被上訴 人之事實。 ⒌按勞動基準法第1條第1項明定該法規定為勞動條件最低標準。 又勞動基準法第11條、第12條第1項，分別列舉雇主得預告勞 工終止勞動契約，及得不經預告終止勞動契約之事由，雇主所 為終止如不符合其中任一事由者，應認其終止為不合法，不生 終止效力。查本件上訴人於102年春節假期期間，指示李宗哲 以電話解僱被上訴人時，未表明解僱之事由，顯已違反勞動基 準法第11條、第12條第1項規定，不生終止之效力，則系爭契 約不因被上訴人片面表示終止而消滅。 ㈣被上訴人主張：上訴人指示李宗哲於102年春節假期期間，以 電話解僱伊，伊隨即對李宗哲表示上訴人違法解雇，伊終止系 爭契約等語，為上訴人否認，被上訴人亦未舉證以實其說，且 被上訴人於103年9月19日寄存證信函予上訴人，內載「依據勞 動基準法第14條之規定，重聲終止與貴公司之勞動契約之表示 ..本人終止僱傭之表示業早已於雙方調解時清楚表示..今本人 再次以本函重聲..」，並未記載於李宗哲通知解僱時，即對李 宗哲表示要終止系爭契約，此有被上訴人提出之存證信函可稽 （調解卷第20、21頁），是被上訴人此部分主張為不可採，從 而，系爭契約仍然存續。 ㈤被上訴人主張：上訴人遲延給付102年1月1日起至2月15日止之 工資，爰依系爭契約請求上訴人給付積欠之工資40,159元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息等語 。上訴人則抗辯：被上訴人於春節假期回國後音訊全無，致伊 無法發放工資給被上訴人；被上訴人未完成職務交接，且被上 訴人任職期間未經申請即支出人民幣52,907.7元，致伊受損害 ，伊乃依工作規則扣留此部分工資，嗣以伊對於被上訴人之損 害賠償債權抵銷此部分工資，故伊無遲延給付情事等語。查： ⒈被上訴人102年1月份之工資為120,961元（被上訴人在原審以 其每月工資121,961元，遭上訴人自101年1月起違法減薪1,000 元為由，請求上訴人給付扣減之工資，經原判決駁回其訴後， 被上訴人未聲明不服），應於102年2月25日發放，又102年2月 1日至15日之工資為64,801元，應於102年3月25日發放，扣除 勞健保費後，上訴人應實付金額依序為118,372元、64,624元 ，合計182,996元，上訴人於105年1月22日僅支付142,387元， 差額為40,609元，有上訴人提出之匯款申請書可稽（勞訴卷第 235頁），並為兩造不爭執之事實，堪予認定。 ⒉李宗哲依上訴人指示，於102年春節假期期間以電話解僱被上 訴人，又依上訴人提出被上訴人與上訴人員工周小姐間往來電 子郵件（勞訴卷第33、34頁），顯示被上訴人於102年4月4日 表示「尚未收到1月及2月的薪資」，於102年4月11日詢問「是 你打電話給我嗎？有什麼事請回郵件給我」，再於102年5月2 日要求「請將我元月份及2月份的薪資匯給我」（勞訴卷第33 、34頁)，周小姐於102年5月6日回覆「已將您之訴轉達給董事 長，董事長想與您通電話，因打您手機與家裡都無人接聽，手 機有留言，故請您回電」，再於102年5月7日回覆「我已將您 之訴轉達給董事長，董事長想與您通電話，因多次打您手機與 家裡都無人接聽，手機有留言，故請您回電話」，可見被上訴 人有主動催告上訴人給付工資，及表示以電子郵件作為聯繫方 法，兩造間以此方法聯繫亦無滯礙，是上訴人抗辯被上訴人音 訊全無，與事實不合。再查，系爭契約約定工資，以新臺幣發 放部分，向來由上訴人直接匯入被上訴人在中國信託商業銀行 之薪資帳戶，以人民幣發放部分，則由被上訴人在中國領取現 金，乃兩造不爭執之事實，被上訴人102年1、2月份工資屆發 放日時，被上訴人既已不在中國之工廠工作，上訴人依約自應 將該工資以新臺幣直接匯入上開薪資帳戶。故上訴人抗辯：被 上訴人於春節假期回國後音訊全無，致伊無法發放工資給被上 訴人云云，顯然無稽。 ⒊上訴人抗辯：伊制定之人事管理規章第3章第6點規定「留職停 薪以一年為限（超過一年者，視為自動離職），需於事前15天 填寫【留職停薪申請表】，經部門主管簽核後轉呈總經理核准 ，送交人事單位辦理。」、第10章第9點規定「未提出員工離 職申請單或未於規定期間內申請離職且員工離職申請單未經核 准即自行離職而未出勤上班，自未上班日起視同曠職，曠職2 天以上時並凍結該月薪資，直到確實做好交接事項。」、第10 點規定：「未填寫離職聲明書、工作交接確認書、移交清單， 工作交接內容登錄表，將凍結該月份薪資，直到確實做好交接 事項。」、第11章第3點規定「離職申請經同意，需填寫【離 職聲明書】、【工作交接確認書】、【移交清單】，並確實做 好工作交接內容登錄表內事項。」、第4點規定「因解僱（免 職）、離職、留職停薪、異動等，均應填寫【移交清單】，辦 理移交手續。」、第5點規定「離職人員未辦妥離職及移交手 續者，其薪資暫時保留，不予發放，待補完成手續後，得予核 給薪資。」、第6點規定「未辦理離職手續者，薪資不予發放 ，直至補辦手續完成為止。」，被上訴人僅完成工作交接確認 書，其餘事項均未完成，其後視同曠職達2日以上，伊自得凍 結發放工資予被上訴人云云，提出人事管理規章為證（本院卷 第39、41頁反面、第42頁）。惟查，兩造於102年2月左右協議 被上訴人停止原有職務，接受財務訓練3個月後改調財務部門 任職，依上開第3章第6點規定，不視為自動離職，僅需依上開 第11章第3點規定，填寫移交清單及辦理移交手續，並無上開 第10章第9、10點、第11章第3、5、6點之適用，故上訴人此部 分抗辯委無可取。 ⒋上訴人抗辯：伊之中國廠會計許皓暐於102年2月20日查核發現 被上訴人任職期間，未經申請，擅自以伊之名義購買物品，致 伊受有人民幣52,907.7元（折合264,538元）損害，伊得扣留 被上訴人之工資云云，並聲明由證人許皓暐、周秀穗證明上開 事實。按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前， 得拒絕自己之給付，民法第264條第1項本文定有明文。是所謂 同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務， 非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切 之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方 之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均 不能發生同時履行之抗辯（最高法院59年台上字第850號判例 意旨參照）。查被上訴人之工資債權，與上訴人所稱對於被上 訴人之損害賠償債權，雖均因系爭契約而發生，惟二者不具有 對價關係，即並非立於互為對待給付之關係，上訴人自不得為 同時履行抗辯，是上訴人抗辯於被上訴人賠償損害前，得扣留 （即拒絕給付）被上訴人之工資云云，顯然無據，其所為證據 調查聲請亦無必要。 ⒌上訴人抗辯：伊得以上開對於被上訴人之損害賠償債權，與被 上訴人之工資債權互為抵銷云云。查上訴人雖於102年8月9日 兩造調解時，表示「102年1月主管交接時，發現有現金人民幣 約52,907.70元係未經董事長同意採買付款。故按規定扣薪. . 」（見調解卷第15頁之會議紀錄），及於104年5月21日提出之 答辯狀記載「原告（即被上訴人，下同）因未經被告（即上訴 人，下同）公司同意，以被告公司名義購買物品，致使被告公 司受有人民幣52,907.7元之損害（折合新台幣264,538元）， 相者相抵後，原告根本不得請求1個月之薪資」（勞訴卷第24 頁）。惟上訴人於104年7月1日原審言詞辯論期日表明「抵銷 薪資部分的抗辯要撤回，並改提反訴」（勞訴卷第48頁反面） 。原審於104年9月22日整理兩造爭執要點時，針對「原告得否 請求被告給付102年1月1日至2月15日之薪資？」爭點，上訴人 亦當庭表明不再提出抵銷抗辯等語，經原審刪除此一爭點（勞 訴卷第140頁反面），且未就此一爭執事項進行任何調查程序 ，而於105年1月27日終結言詞辯論，並於105年2月24日宣判。 則上訴人提起上訴後，於105年4月29日提出之上訴理由暨聲請 調查證據狀，復行提出上開抵銷抗辯，及聲明以證人周秀穗、 許皓暐為證（本院卷第29、32頁），顯然違背誠信，且屬於在 第二審提出新防禦方法，經核與民法第447條第1項各款要件不 合，爰依同條第3項規定，不准上訴人提出，本院自不為論斷 。 ⒍綜上，被上訴人依系爭契約，請求上訴人給付102年1月1日起 至2月15日止之工資40,159元，及自起訴狀繕本送達翌日（即 103年11月25日，見調解卷第56頁之送達證書）起至清償日止 按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由。 ㈥被上訴人依勞動基準法第39條規定，請求上訴人給付100年度 未休特別休假工資69,111元及其利息。上訴人則抗辯：被上訴 人於100年度實際休特別休假、輪休假合計26日，伊均給付工 資，故此輪休假相當於特別休假，被上訴人不得再請求未休特 別休假工資等語。查： ⒈按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年 應依左列規定給予特別休假：⑴1年以上3年未滿者7日。⑵3年 以上5年未滿者10日。⑶5年以上10年未滿者14日。⑷10年以上 者，每1年加給日，加至30日為止。勞動基準法第38條定有明 文。次按特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之，因年度終結 或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資， 勞動基準法施行細則第24條第2、3款亦定有明文。再按行政院 勞工委員會（即現勞動部）以79年9月15日（79）台勞動二字 第21827號函釋：「勞工未於年度終結時休完特別休假，如係 因事業單位生產之需要，致使勞工無法休完特別休假時，則屬 可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休日數之工資。至於特別 休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇 主可不發給未休日數之工資。」 ⒉被上訴人於100年度應有特別休假21日，當年度被上訴人以年 假名義請休4日，以輪休假名義請休22日，乃兩造不爭執之事 實，堪予認定。依上訴人提出97年4月30日更正版人事管理規 章，於第7章「休假、年假（假別規定及內容說明」之第9點規 定「年假：⑴年假定義：各職工人員在職繼續服務滿一定期間 者，每年應有之授薪特別年假。⑵年假期限：(a)服務滿1年以 上未滿3年者7日假期（含假日）。(b)服務滿3年以上未滿5年 者10日假期（含假日）。(c)服務滿5年以上未滿10年者14日假 期（含假日）。(d)服務滿10年以上者，每1年加給1日假期， 最多以30日為限。⑶年假使用：(a)申請年假必需填寫請假卡 ，由所屬單位主管核准。..( c)年假必須一次性休假完畢，但 因業務需要則可作適度調整。(d)年假應於當年度休完，未休 完者視同自動放棄，年終或離職時不另發給未休完假之薪資。 ..」、第10點（誤編為⒐）規定：「輪休假：（只限駐大陸台 灣幹部）：（1）自2008年1月1日起，每兩個月輪休假7天，包 含來回日。..⑸休假日數不得挪到隔月使用。..⑺如因工作上 需要或未完成，主管有權要求延後實施輪休假。」（本院卷第 40、41頁），別無輪休假與年假應相互抵充之規定，是兩造約 定被上訴人派駐中國期間，除得依法休年假（即特別休假，下 同）外，另得申請輪休假，則上訴人抗辯：年假、輪休假均為 有給假，輪休假天數得抵充年假天數，故被上訴人已休完21天 年假云云，自無可採。 ⒊被上訴人主張：伊於100年6月20日以電子信件向吳新旺申請休 100年度年假10天，吳新旺先後回覆「如果我同意你們的請假 ，我就是大小眼」、「現在不是請年假的恰當時機，等管理出 貨順利以後再申請」、「每一個單位主管必須改善經營管理， 根據每一個單位主管是否有努力改善報表的結果，決定是否同 意放假，全都會以個人負責的單位的經營數字做為評定的標準 ，不改善，休假不會批准」，而拒絕批准，伊再於100年12月 18日以電子信件向吳新旺申請休100年度年假6天，吳新旺回覆 「明年度再請」，而拒絕批准等語，業據提出電子郵件為證（ 調解卷第38至46頁）。是被上訴人係因上訴人之業務需要，致 無法休完特別休假，並非因其個人之原因而自行未休，揆諸前 揭勞動部79年9月15日（79）台勞動二字第21827號函釋，被上 訴人自得依勞動基準法第39條規定，請求上訴人給付其100年 度未休特別休假17天之工資。又被上訴人主張其100年度每月 工資121,961元乙節，為上訴人所不爭執，則被上訴人請求上 訴人給付未休特別休假工資69,111元（121,961÷30×17）， 及自起訴狀繕本送達翌日（即103年11月25日，見調解卷第56 頁之送達證書）起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息， 為有理由。 ㈦被上訴人主張：伊於102年7月4日向勞動權益促進會申請調解 時，請求上訴人給付積欠工資、資遣費，即係依勞動基準法第 14條第5款終止系爭契約等語。上訴人則抗辯：被上訴人於103 年9月19日寄發之存證信函（調解卷第20、21頁）始為終止契 約之意思表示等語。按勞動基準法第14條第1項規定：「有下 列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：..雇主不依勞動 契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作 者。..」、第2項規定：「勞工依前項第一款、第六款規定終 止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。但雇主有 前項第六款所定情形者，勞工得於知悉損害結果之日起，三十 日內為之。」查上訴人遲延給付102年1、2月份工資及100年度 未休特別休假工資予被上訴人，經本院認定如前所示（見前開 ㈤、㈥），業已符合勞動基準法第14條第1項第5款所定「雇主 不依勞動契約給付工作報酬」要件，被上訴人自得據以終止系 爭契約，且其行使並無除斥期間之限制。被上訴人於102年7月 4日向勞動權益促進會申請調解，兩造於102年8月9日行第1次 調解程序，當時被上訴人主張上訴人應給付上開積欠之工資及 資遣費，並未請求恢復職務，此有會議紀錄可稽（調解卷第14 頁），解釋被上訴人之真意，應係以上訴人不依勞動契約給付 工作報酬為事由，為終止系爭契約之意思表示，則系爭契約於 102年8月9日因被上訴人行使上開法定終止權而消滅。 ㈧被上訴人請求上訴人給付資遣費1,842,280元及其利息。上訴 人則抗辯：被上訴人於系爭契約終止前6個月期間未提供勞務 ，不得請求工資，則其平均工資為0，亦不得請求資遣費云云 。查： ⒈按勞動基準法第2條規定：「本法用辭定義如左：..平均工 資：謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期 間之總日數所得之金額。工作未滿6個月者，謂工作期間所得 工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。..」、第17條第 1項規定：「雇主依前條終止勞動契約者，應依下列規定發給 勞工資遣費：在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發 給相當於1個月平均工資之資遣費。依前款計算之剩餘月數 ，或工作未滿1年者，以比例計給之。未滿1個月者以1個月計 。」、第14條第4項規定：「第17條規定於本條終止契約準用 之。」。次按勞動基準法施行細則第2條規定：「依本法第2條 第4款計算平均工資時，左列各款期間之工資日數均不列入計 算。發生計算事由之當日。因職業災害尚在醫療中者。 依本法第50條第2項減半發給工資者。雇主因天災、事變或 其他不可抗力而不能繼續其事業，致勞工未能工作者。」又按 勞工退休金條例第12條第1項規定：「勞工適用本條例之退休 金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準 法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護 法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資 ，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計 給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17 條之規定。」。 ⒉被上訴人自83年2月21日起受僱於上訴人，自101年1月起每月 工資為120,961元。依前開㈡、㈢、㈤論述，被上訴人之春節 休假至102年2月17日屆滿，依勞動基準法第39條前段規定，上 訴人應照給工資。又兩造於102年2月左右達成被上訴人停止原 有職務，接受財務訓練3個月後改調財務部門任職，期間上訴 人照付工資之協議，被上訴人於102年2月5日完成職務交接， 返台休春節假期，依民法第121條第2項本文，上開專業訓練期 間應自休假結束後之第1個工作日102年2月18日起算至102年5 月17日止，此期間上訴人亦應照付工資。再查，被上訴人自 102年5月18日起至102年8月9日系爭契約終止日止，固未提供 勞務給付，惟斟酌上訴人於102年春節休假期間非法通知解僱 被上訴人；先後於102年2月7日、102年2月20日將被上訴人自 健保、勞保退保，又迄102年8月9日仍未依約給付102月1、2月 份工資予被上訴人等情，實難苛責被上訴人未表示提出勞務給 付，如以被上訴人於102年8月9日之前6個月所得工資計算其平 均工資，顯不合理，爰類推適用勞動基準法施行細則第2條規 定，不列入計算自102年5月18日起至102年8月8日止期間之工 資日數，則按勞動基準法第2條第4款規定，日平均工資係按 102年5月17日前6個月內（即自101年11月18日起至102年5月17 日止）之工作期間所得工資總額723,554.8元（120,961x13/30 +120,961x5+120,961x17/31），除以上開工作期間之總日數 181日所得之金額3,997.5元計算，再依民法第123條第2項規定 ，按每月為30日，計算月平均工資為119,925元（3,997.5x30 ）。 ⒊被上訴人於83年2月21日起至94年6月30日止之工作年資適用勞 動基準法第17條第1項規定計算資遣費，於94年7月1日起至102 年8月9日止之工作年資適用勞工退休金條例第12條第1項規定 計算資遣費，乃兩造不爭執之事實，爰據以計算如下：⑴83年 2月21日起至94年6月30日年資11年4月8天，以11年5月計，資 遣費為1,369,143.7元（119,925×11又5/12）；⑵94年7月1日 至102年8月9日年資8年1月9天，以8年2月計，資遣費為 489,693.7元（119,925÷2×8又2/12），合計1,858,837元（ 元以下四捨五入）。則被上訴人請求上訴人給付資遣費 1,842,280元，及自起訴狀繕本送達翌日（即103年11月25日， 見調解卷第56頁之送達證書）起至清償日止按年息5%計算之法 定遲延利息，為有理由。 ㈨被上訴人主張：上訴人自99年1月份起未就伊每月工資中之 63,000元部分，提繳勞工退休金，計自99年1月至102年2月15 日止短少提繳131,905元，爰依勞工退休金條例第31條第1項規 定請求上訴人提撥入伊之退休金專戶云云。按雇主應為第7條 第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資 百分之6，勞工退休金條例第14條第1項固定有明文。惟查，系 爭契約係因被上訴人行使勞動基準法第14條第1項第5款終止權 而消滅，並非因被上訴人合乎退休要件而終止，是被上訴人依 法僅得請求上訴人給付資遣費，尚不得請求上訴人給付退休金 。而按勞工退休準備金提撥及管理辦法第10條第1項規定：「 事業單位歇業時，其已提撥之勞工退休準備金，除支付勞工退 休金外，得先行作為本法之勞工資遣費，再作為勞工退休金條 例之勞工資遣費。有賸餘時，其所有權屬該事業單位。」，及 勞工退休基金存提作業須知第6點規定：「退休準備金專戶於 給付勞工退休金及歇業資遣費後，如有賸餘時，得由該事燉單 位申請給付。」，上訴人提撥之勞工退休準備金係備供支付勞 工退休金或資遣費，被上訴人既已就受僱於上訴人之工作年資 請求上訴人給付資遣費，其再就此工作年資，請求上訴人將短 少提撥之勞工退休金提撥入其之退休金專戶，自屬重複得利， 尚有未合，是被上訴人此部分請求為無理由。 綜上所述，被上訴人依系爭契約及勞動基準法第14條第4項準 用第17條第1項規定，請求上訴人給付1,951,550元（包括102 年1月1日起至2月15日止之工資40,159元、100年度未休特別休 假工資69,111元，及資遣費1,842,280元），及自103年11月25 日起至清償日止按年息5%計算之利息，洵屬有據，應予准許； 逾此部分之請求（除確定部分外），為無理由，應予駁回。從 而原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有 未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有 理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許 部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞 ，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回 其上訴。 本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，併此敘明。 據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟 法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 12 月 13 日 勞工法庭 審判長法 官 翁昭蓉 法 官 賴惠慈 法 官 鍾素鳳 正本係照原本作成。 被上訴人不得上訴。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理 由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律 師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具 律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第 1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律 師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 12 月 13 日 書記官 章大富 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。