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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 105年度勞上字第86號 上　訴　人 即被上訴人　黃馳寧 上　訴　人 即被上訴人　林蓓蘭 共　　　同 訴訟代理人　陳昌羲律師 被上訴人即 上　訴　人　翔邦企業有限公司 法定代理人　黃志昌 被上訴人即 上　訴　人　新協豐國際木材有限公司 法定代理人　黃清草 被上訴人即 上　訴　人　傳統企業有限公司 法定代理人　黃蔡玉美 　　　　　　黃清草 　　　　　　黃曉玲 　　　　　　黃曉娟 　　　　　　黃志昌 共　　　同 訴訟代理人　林明正律師 複　代理人　朱峻賢律師 　　　　　　李易駿 上列當事人間請求給付加班費等事件，兩造對於中華民國105年6 月14日臺灣新北地方法院104年度勞訴字第130號第一審判決各自 提起上訴，本院於107年6月15日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回戊○○、甲○○後開第二項之訴部分及該部分訴 訟費用之裁判廢棄。 翔邦企業有限公司、新協豐國際木材有限公司、傳統企業有限公 司應再給付戊○○新臺幣陸拾肆萬伍仟參佰玖拾肆元，及自民國 一○四年九月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利 息。 翔邦企業有限公司、新協豐國際木材有限公司、傳統企業有限公 司應再給付甲○○新臺幣肆拾參萬陸仟壹佰捌拾捌元，及自民國 一○四年九月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利 息。 戊○○、甲○○之其餘上訴駁回 翔邦企業有限公司、新協豐國際木材有限公司、傳統企業有限公 司之上訴駁回。 第一審訴訟費用經廢棄部分及第二審訴訟費用由翔邦企業有限公 司、新協豐國際木材有限公司、傳統企業有限公司負擔。 本判決第二項所命給付，於戊○○以新臺幣貳拾壹萬陸仟元供擔 保後得假執行，但翔邦企業有限公司、新協豐國際木材有限公司 、傳統企業有限公司如以新臺幣陸拾肆萬伍仟參佰玖拾肆元預供 擔保，得免為假執行。 本判決第三項所命給付，於甲○○以新臺幣壹拾肆萬陸仟元供擔 保後得假執行，但翔邦企業有限公司、新協豐國際木材有限公司 、傳統企業有限公司如以新臺幣肆拾參萬陸仟壹佰捌拾捌元預供 擔保，得免為假執行。 事實及理由 一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算。 解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。公司法第24條 、第25條定有明文。又有限公司之清算，以全體股東為清算 人，但公司法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者 ，不在此限。公司之清算人，在執行職務範圍內，有代表公 司為訴訟上或訴訟外一切行為之權。亦為公司法第113條準 用同法第79條、第84條所明定。本件被上訴人即上訴人翔邦 企業有限公司、新協豐國際木材有限公司、傳統企業有限公 司（下稱翔邦公司、新協豐公司、傳統公司，合稱為被上訴 人）業於民國106年5月18日分別經新北市政府以新北府經司 字第1068031226號、0000000000號、0000000000號函准予解 散登記，且翔邦公司之清算人即唯一股東丙○○，新協豐公 司之清算人即唯一股東丁○○，傳統公司之清算人即全體股 東己○○○、 丁○○、庚○○、辛○○及丙○○，有新北 市政府107年7月2日新北府經司字第1078041929號、0000000 000號、0000000000號函及被上訴人之有限公司變更登記表 在卷可稽，而本件訴訟為上訴人即被上訴人戊○○、甲○○ （下稱戊○○、甲○○，合稱為上訴人）請求被上訴人給付 加班費等事件，屬被上訴人清算範圍內之事務，依上開規定 ，其法人人格於清算範圍內，依然存續，並應以上開清算人 為其法定代理人進行本件訴訟。是被上訴人具狀聲明承受訴 訟（本院卷第200至202頁），核無不合，應予准許。 二、上訴人主張：被上訴人之法定代理人均為同一家族，且以新 北市○○區○○路○○○○號作為辦公處所，故上訴人係同時 受雇於被上訴人。戊○○自87年1月11日起受雇於被上訴人 擔任司機，並陸續由傳統公司、翔邦公司及新協豐公司為其 辦理勞工保險，到職時月薪為新臺幣（下同）4萬元，之後加 薪到4萬6,500元。甲○○自97年6月1日起受雇被上訴人擔任 會計，月薪3萬1,500元，由邦翔公司為其辦理勞工保險。然 被上訴人於103年12月間片面調整上訴人薪資結構，復於104 年3月間調降戊○○及甲○○之薪資各為4萬4,000元及2萬9, 000元，且未依法給付平日及國定假日加班費，104年前均未 給予特別休假及特別休假未休薪資。另自94年7月至103年12 月間每月從上訴人薪資溢扣勞、健保費用。且自94年7月起 未按薪資提撥勞工退休金，被上訴人所為已違反兩造間之勞 動契約。爰依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第5款 及第6款之規定，其於104年8月25日寄發存證信函通知被上 訴人於同年月31日終止兩造間之勞動契約。爰依勞基法第14 條第4項、第17條、第19條、第24條第1款、第39條、勞工退 休金條例（下稱勞退條例）第12條第1項、第31條第1項、民 法第179條之規定，請求被上訴人給付戊○○平日加班費97 萬1,574元、特別休假未休之工資14萬7,250元、國定假日加 班費6萬3,550元、溢扣勞、健保費4萬800元、資遣費58萬5, 062元，另依勞退條例第11條第3項規定，比照退休金之計算 方式，補足戊○○於94年7月1日勞退條例修正前未予結清之 年資（即87年1月11日至94年6月30日，計7年5個月又18天） 差額63萬9,780元。並請求被上訴人提撥勞工退休金19萬9,1 76元至戊○○之勞工退休金專戶，及由翔邦公司開立非自願 離職證明書予戊○○。又被上訴人應給付甲○○平日加班費 65萬7,315元、特別休假未休薪資5萬7,750元、國定假日加 班費4萬3,050元、溢扣勞、健保費3萬9,728元、資遣費11萬 3,510元。並請求被上訴人提撥勞工退休金5萬6,160元至甲 ○○之勞工退休金專戶。（原審就戊○○、甲○○請求被上 訴人給付特別休假未休之工資、溢扣勞健保費用、資遣費部 分合計77萬3,112元、21萬988元，及補提撥戊○○、甲○○ 之勞工退休金19萬9,176元、5萬6,160元至其勞工退休金專 戶，及翔邦公司開立非自願離職證明書予戊○○部分，判決 上訴人勝訴，並駁回其餘之訴。兩造就其敗訴部分表示不服 ，分別提起上訴。至上訴人請求超逾上開範圍部分，未經上 訴人表示不服，非本院審理範圍。）並於本院㈠上訴聲明： ⒈原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執 行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。⒉上開廢棄部分，被上 訴人應再共同給付戊○○167萬4,904元，及自104年9月1日 起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒊被上訴人應再 共同給付甲○○70萬365元，及自104年9月1日起至清償日止 ，按週年利率5%計算之利息。⒋願供擔保，請准宣告假執行 。㈡答辯聲明：上訴駁回。 三、被上訴人則以：戊○○自94年5月31日起即由翔邦公司為其 投保，傳統公司、新協豐公司於99年9月1日至104年8月31日 間並非戊○○之雇主。甲○○自任職時起即由翔邦公司為其 投保，故上訴人之雇主均為翔邦公司，而與傳統公司、新協 豐公司無關。依勞基法第21條第1項規定，勞工應獲得之工 資總額，原則上得依工作性質之不同，由勞雇雙方予以議定 ，僅所議定之工資數額不得低於行政院勞工委員會（目前改 制為行政院勞動部）所核定之基本工資。兩造於勞動契約成 立時，即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式， 且約定之工資並未低於基本工資加計假日、延長工時工資之 總額，亦未排除勞基法第24條、第30條第1項、第39條之適 用，故上訴人不得再請求平日及國定假日加班費。翔邦公司 於103年間即有特別休假制度，上訴人未休完特別休假係可 歸責於己，且翔邦公司每年均有員工旅遊，該旅遊之日數即 充作特別休假，並就當年度未休完之特別休假發放年終獎金 ，已對特別休假未休有所補償。上訴人已同意增加應負擔之 勞、健保費，並非被上訴人片面溢扣。且依民法第126條規 定，薪資請求權時效為5年，被上訴人係於104年11月17日收 到本件起訴狀，則99年11月17日以前之工資請求權及溢扣勞 、健保費之請求權已罹於時效。上訴人之薪資於104年3月起 並未調降，僅係調整薪資結構，上訴人所領實際薪資數額並 無減少，且翔邦公司曾召開勞資協商會議，經上訴人同意並 簽名於任職同意書，並無由被上訴人片面調降薪資之情事。 且上訴人主張之勞基法第14條第1項第6款終止勞動契約事由 早在任職之初即已知悉，顯已逾同條第2項規定之30日除斥 期間，故上訴人終止勞動契約並非合法。上訴人於104年8月 31日係自動離職，自不得請求資遣費。戊○○亦無從依勞基 法第19條規定，請求翔邦公司給予非自願離職證明書。依勞 退條例第11條第3項規定，是否要結清勞工適用勞退條例修 正前舊制之年資，雇主有絕對決定權，勞工則無請求權，故 戊○○不得請求勞退條例修正前舊制年資結清差額。且戊○ ○已請求被上訴人給付資遣費，即不得再請求上述舊制年資 結清差額。戊○○先後在被上訴人處任職17年，甲○○亦已 任職7年，其對於薪資包含平日及國定假日加班費等概括給 付方式從未表示異議，其提起本件訴訟，有違誠信，且有權 利失效原則之適用等語，資為抗辯。並於本院㈠上訴聲明： ⒈原判決不利於被上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分，上訴 人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈡答辯聲明：⒈上 訴駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執 行。 四、兩造不爭執之事實（本院卷二第67至68頁、第80頁反面至82 頁、第99頁反面至第100頁）： ㈠戊○○自87年2月10日起至88年1月28日止，投保於傳統公司 ，自88年5月13日起至94年5月31日止，投保於新協豐公司， 自88年1月28日起至88年5月13日止，自94年5月31日起至104 年9月9日止投保於翔邦公司（其中94年5月31日至104年2月2 8日，投保金額為20,100元，104年3月1日至104年9月9日投 保金額38,200元）。 ㈡甲○○自97年6月16日起至104年2月28日止以2萬100元、自1 04年3月1日起至104年9月9日以3萬300元，投保於翔邦公司 。 ㈢被上訴人為家族公司，均設於新北市○○區○○路○○○○號 ，均經營木材批發業、門窗建材批發業、建材零售業。 ㈣戊○○自87年1月11日起受雇擔任司機，每月薪資4萬元，其 後加薪至4萬6,500元。甲○○自97年6月1日起受雇於翔邦公 司擔任會計，每月薪資3萬1,500元。 ㈤上訴人於國定假日上班日數共41日。又戊○○特別休假未休 之日數為95日，甲○○特別休假未休之日數為55日。 ㈥被上訴人自94年7月1日起至104年2月28日止，均未足額為上 訴人提撥勞工退休金。且被上訴人並未與戊○○結清94年7 月1日前之工作年資。 ㈦上訴人於104年8月25日依勞基法第14條第1項之規定，終止 勞動契約，終止日期為104年8月31日。 ㈧戊○○自99年9月9日起至102年12月止，每月溢扣勞、健保 費702元，自103年1月起至同年12月止，每月溢扣勞、健保 費1,060元，合計為4萬800元。 ㈨甲○○自99年9月起至103年12月止，每月溢扣勞、健保費76 4元，合計為3萬9,728元。 五、上訴人主張被上訴人之法定代理人均為同一家族，且以新北 市○○區○○路○○○○號作為辦公處所，故其係同時受雇於 被上訴人等語。被上訴人則抗辯上訴人自99年9月1日起僅受 雇於於翔邦公司等語。經查，被上訴人為家族公司，且均經 營木材批發業、門窗建材批發業、建材零售業，並共同設址 於新北市○○區○○路○○○○號。被上訴人雖抗辯戊○○自9 4年5月31日起即由翔邦公司為其投保，甲○○自97年6月16 日起即由翔邦公司為其投保，上訴人提起請求給付加班費等 之起算日為99年9月1日，當時上訴人之雇主為翔邦公司，與 傳統公司及新協豐公司無關等語，並提出員工任職同意書為 證（原審卷一第216至219頁）。然依證人柯啟東於原審證稱 ：現任職於新協豐公司，被上訴人都在同一地點，沒有分哪 一個公司，都是同一個老闆，我是擔任司機，沒有辦法區分 今日運送的木材是哪一家公司叫我送的等語（原審卷二第30 2至303頁）；證人田武勝於原審亦證稱：因被上訴人之工作 地點相同，故無法區分我做的是哪一家公司的事情等語明確 （原審卷二第308頁）。上訴人從事之工作內容並未限於翔 邦公司所交付之工作。且被上訴人為家族公司，對於上訴人 均有實際指揮及監督之權限。又依上訴人之薪資單所示（原 審卷一第34至48頁、第172至179頁），並無從知悉由何人給 付薪資與上訴人，被上訴人亦未舉證證明係翔邦公司給付薪 資與上訴人。另觀諸上訴人之打卡記錄有審核及管理欄位（ 原審卷一第180至205頁），然均無任何註記，自難認上訴人 係受翔邦公司管理。再者，依上訴人之請假單所載（原審卷 一第206至211頁、本院卷二第133至149頁），主管批示及簽 名欄亦為空白。是上開薪資單、打卡記錄及請假單均無法認 定上訴人之雇主只有翔邦公司。審酌被上訴人均設址於同一 處所，且上訴人實際從事之工作內容包含被上訴人所交付之 一切事務，上訴人亦非僅受翔邦公司管理監督，故被上訴人 均為上訴人之雇主。至於上訴人之勞工保險雖係由翔邦公司 為其辦理投保，然該投保人名義係由被上訴人片面決定，且 此部分為勞工保險之行政管理上所需，與勞基法上勞雇關係 之認定並非相同。是被上訴人抗辯傳統公司及新協豐公司並 非為上訴人之雇主，應不可採。是上訴人主張其係受被上訴 人共同聘僱等情，難認無稽。 六、上訴人主張其上班時間為周一至周六上午8時至下午5時30分 ，中午並無休息，上班時間為9.5小時，戊○○及甲○○分 別請求99年9月1日至104年8月31日之平日加班費97萬1,574 元及65萬7,315元，國定假日加班費6萬3,550元及4萬3,050 元等語，並提出被上訴人之司機於中午之車輛狀態表及行車 資料等件為證（本院卷二第21至48頁）。被上訴人則抗辯兩 造於勞動契約成立時，即約定被上訴人給付之工資包含例假 、國定假日及延長工時之工資在內，故上訴人不得再請求平 日及國定假日加班費。又上班時間中午有休息1小時，上班 時間為8.5小時等語。經查： ㈠依新北市政府勞工局於104年1月9日至翔邦公司進行勞動檢 查所製作之記錄所示，翔邦公司之會計黃盛惠表示翔邦公司 沒有加班制度，亦無加班費之給付等語（原審卷二第103頁 ）。且新北市政府勞動檢查處105年2月24日新北檢一字第10 53434319號函記載：該處於104年1月9日、4月29日及7月9日 對被上訴人實施勞動條件檢查，經查被上訴人未給付加班費 、未逐日記載勞工出退勤時間及未給予特別休假，已分別違 反勞基法第24條、第30條第5項及第38條規定，經各處以2萬 元罰鍰在案（原審卷二第98頁）。顯見104年1月9日新北市 政府勞工局對被上訴人進行勞動檢查前，被上訴人並未與其 員工約定給付之工資包含例假、國定假日及延長工時之工資 在內。 ㈡被上訴人提出之104年2月13日公司制度規劃說明協商會議記 錄記載：因過往公司的勞動條件均係口頭約定，原則上只要 勞資雙方達成合意即成立，不以書面為必要，但易衍生爭議 影響勞資和諧，故為避免糾紛，公司將簽定書面之勞動契約 ，將行之有年的工時、休假制度及薪資發放內含項目（含固 定加班費及應有而未休之不休假假日工資）予以書面化等語 （原審卷一第212頁），固經上訴人簽名確認。而被上訴人 提出之員工任職同意書第3條第2項亦約定，基於產業特性、 行業慣例及便於管理與薪資計算，其約定之每月工資金金額 均內含前條之約定工時及每月1日之假日加班工資（即應休 而未休之不休假工資）等語（原審卷一第216、218頁）。然 依上訴人104年3至4月之薪資單所示（原審卷一第37至38頁 、第45至46頁），基本薪資與加班費列為不同項目，且加班 費部分為0元，則基本薪資應不包含加班費在內。又戊○○ 、甲○○104年5月至6月之薪資單雖有記載加班費分別為9,6 64元及7,306元（原審卷一第39至40頁、第47頁），然於104 年7月之加班費則各改為10,205元及7,847元（原審卷一第41 頁、第48頁）。足認該薪資單上之加班費並非如上開協商會 議記錄及員工任職同意書所載已由兩造合意為固定金額。被 上訴人復未能舉證證明該加班費之數額及調整內容已與其員 工達成合意。上開協商會議記錄及員工任職同意書仍無法證 明被上訴人已將例假、國定假日及延長工時之工資內含於每 月給付員工之工資。故被上訴人抗辯每月工資包含固定加班 費及應有而未休之不休假假日工資在內，應無可採。又上訴 人確有在平日及國定假日加班之情事（本院卷第157頁）， 既為被上訴人所不爭，故上訴人主張被上訴人應給付99年9 月1日起至104年8月31日止之平日加班費及國定假日加班費 ，應屬可採。 ㈢茲就上訴人可請求被上訴人給付之平日加班費及國定假日加 班費數額分述如下： ⒈上訴人簽立之員工任職同意書中記載工作時間內含1小時之 休息時間（原審卷第216、218頁）。且依證人田武勝於原審 證稱：中午可以休息1小時，司機中午也可以休息，因為運 送貨物在外面跑，但是都可以休息，只是有時候早，有時候 晚等語（原審卷二第307頁），證人柯啟東於原審亦證稱： 都有時間可以吃飯，只是要自己安排等語（原審卷二第306 頁）。另證人乙○○於本院審理中證稱：中午休息時間不定 ，包含吃飯時間大約1個小時休息等語（本院卷一第145頁反 面）。證人壬○○於本院審理中亦證稱：中午可以休息，如 果司機沒辦法中午前回到公司，司機可以在外面用餐、休息 ，完全由司機自己考量等語（本院卷一第169頁反面、第170 頁）。足認兩造約定之上班時間確有包含1小時休息時間在 內，僅因司機之工作性質不同，而由司機自行調配休息時間 。至於上開車輛狀態表及行車資料雖顯示被上訴人聘僱之司 機所駕駛之車輛於中午時間大部分為正常行駛或停車不熄火 狀態（本院卷二第21至48頁）。然該段期間係屬於正常上班 期間，且被上訴人與其員工有約定工作時間內含1小時休息 時間，已如前述。則各員工之每日休息時間本可於約定之上 班時間內自行安排，而非必然於中午之固定時段實施。是戊 ○○以上開車輛狀態表及行車資料主張其於中午時間有加班 之情事，並非可採。又依證人田武勝於原審證稱：甲○○為 會計，中午也可以休息1小時等語（原審卷二第308頁），且 依新北市政府勞工局勞動檢查記錄所載，翔邦公司之會計黃 盛惠及傳統公司之會計庚○○均陳稱上班時間中午有休息1 小時等語（原審卷二第103頁、第138頁）。是被上訴人抗辯 上訴人之上班時間包含休息時間1小時在內，應屬可採。上 訴人主張扣除休息時間1小時，戊○○及甲○○可請求之平 日加班費分別為58萬1,844元及39萬3,138元等語，為被上訴 人所不爭（本院卷二第157頁反面）。準此，上訴人主張被 上訴人應分別給付戊○○及甲○○平日加班費58萬1,844元 及39萬3,138元，為有理由。 ⒉上訴人另主張戊○○及甲○○可請求國定假日加班費分別為 6萬3,550元及4萬3,050元等語，該計算之數額部分為被上訴 人所不爭，是上訴人主張被上訴人應分別給付戊○○及甲○ ○國定假日加班費6萬3,550元及4萬3,050元，應屬可採。 ⒊綜上，因上訴人未與被上訴人合意將平日加班費及國定假日 加班費內含於每月之工資。故被上訴人應給付戊○○及甲○ ○之平日加班費及國定假日加班費分別為64萬5,394元（58 萬1,844元+6萬3,550元=645,394元）及43萬6,188元（39萬3 ,138元+4萬3,050元=43萬6,188元）。 ㈣被上訴人雖抗辯99年11月17日以前之薪資請求權已罹於5年 之時效等語。然上訴人於104年8月31日已向被上訴人請求平 日加班費及國定假日加班費，有新北市政府勞資爭議調解記 錄在卷可稽（原審卷一第49頁）。且被上訴人於原審亦表示 同意消滅時效期間自104年8月31日回溯5年（原審卷二第91 頁），上訴人並據此將平日加班費及國定假日加班費之起算 日減縮自99年9月1日起算（原審卷二第249頁）。是上訴人 請求99年9月1日至99年11月17日之平日加班費及國定假日加 班費並未罹於5年消滅時效。 七、上訴人主張被上訴人積欠戊○○特別休假未休之工資14萬7, 250元，積欠甲○○特別休假未休之工資5萬7,550元等語。 被上訴人則稱上訴人未休完特別休假係可歸責於己，且每年 均有員工旅遊，該旅遊日數即充作特別休假，並就當年度未 休完之特別休假發放年終獎金作為補償等語。經查： ㈠按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每 年應依左列規定給予特別休假，1年以上3年未滿者給予7日 特別休假，3年以上5年未滿特別休假10日、5年以上10未滿1 4日，特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之，特別休假因 年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，僱主應 發給工資，105年12月21日修正前勞基法第38條第1款至第3 款、106年6月16日修正前勞基法施行細則第24條第2、3款分 別定有明文。可見特別休假之目的係在確保勞工有休息、娛 樂以及發揮潛力之機會。因此，勞工在同一雇主或事業單位 ，繼續工作滿一定期間，當然發生特別休假之權利。其權利 之行使即「日期之指定」，依106年6月16日修正前勞基法施 行細則第24條第2款之規定，應由勞雇雙方協商排定之，以 免影響公司行號營運之正常作業。特別休假雇主加倍發給工 資，須以該休假日工作係出於雇主之需求要求勞工加班為要 件。若勞工並未表示欲休特別休假，雇主自無從表示同意， 縱因而導致年度終了或契約終止時仍有未休畢之特別休假， 亦無從遽認係屬雇主徵得勞工同意於特別休假日工作。是以 勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，如 係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休完日數之工資。至 於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休 時，則雇主可不發給未休日數之工資。是勞工應休之特別休 假日於年度終結時，如有未休完日數，雇主非必發給勞工未 休完日數之工資，端視其原因而定。又106年6月16日修正前 勞基法施行細則第24條第3款就「終止契約」之原因是否係 出於雇主或勞工一方之終止雖未規定，但終止契約並無可歸 責於雇主事由之存在時，依勞務與工資對價性觀念，雇主亦 無給付之義務。另終止契約如係勞工自行終止，勞工對無法 休畢當年度特別休假，在為終止契約意思表示時，亦得自行 衡量提前休畢當年度特別休假，尚不能因提前終止契約，反 而要求雇主再給付該年度特別休假未休工資。解釋上，勞工 已請求特別休假卻遭雇主拒絕，或客觀上勞工不可能使用該 特別休假，致於年度終結或終止契約而未休者，始能請求雇 主給付未休特別休假之工資。而勞工請求給付不休假工資， 即應就其債權發生之事實，即不休假原因之所在，負有舉證 之責。 ㈡依證人柯啟東於原審證稱被上訴人於104年度之前並無特別 休假制度等語（原審卷二第305頁）。且參以新北市政府於1 04年3月10日對被上訴人所為之勞動基準法罰鍰裁處書記載 被上訴人未依規定給予員工特別休假（原審卷二第101、121 、136頁）。堪認被上訴人於104年度以前均無特別休假制度 。被上訴人於上述期間既無特別休假制度，上訴人客觀上即 無可能使用特別休假，則上訴人請求被上訴人給付104年度 以前之未休特別休假之工資，為有理由。 ㈢被上訴人辯稱其自104年2月起即有實施特別休假制度，有上 訴人之請假單在卷可稽（本院卷二第133至149頁）。且上訴 人自認該請假單為其自行填寫（本院卷二第157頁反面）， 堪信為真實。又戊○○自87年1月11日受雇於被上訴人，自 88年1月11日工作滿1年起應給予特別休假，迄至104年1月11 日止，已滿17年，104年1月11日之後有22天特別休假，另甲 ○○自97年6月1日起受雇於被上訴人，於98年6月1日工作滿 1年起應給予特別休假，迄至104年6月1日年資滿7年，104年 6月1日之後有14日特別休假。因被上訴人自104年2月起即有 特別休假制度，已如前述，則上訴人於104年1月11日、104 年6月1日起，自得請求104年度之特別休假，上訴人復未舉 證被上訴人拒絕上訴人請求特別休假，亦無客觀上不能請特 別休假，自不得再請求特別休假未休之工資。 ㈣被上訴人雖另抗辯每年均有員工旅遊，該旅遊日數即充作特 別休假，並就當年度未休完之特別休假發放年終獎金作為補 償等語。然為上訴人所否認，且被上訴人並未舉證證明兩造 有合意以員工旅遊日數充作特別休假，或當年度未休完之特 別休假以發放年終獎金作為補償。又衡酌特別休假之目的係 在確保勞工有休息之機會，並由勞工先表示要行使特別休假 之權利後，再由勞雇雙方協商排定之。而員工旅遊係由被上 訴人安排旅遊日期及行程後，再徵詢員工參加之意願，兩者 性質上並不相同，自難相互扣抵。又年終獎金係屬於被上訴 人對員工之獎勵或恩惠性給予性質，且需視當年度被上訴人 之公司業績而由被上訴人自行決定發放標準。然特別休假未 休之工資則屬於法律規定應給付之內容，不得任由被上訴人 以其他名目加以取代。是被上訴人抗辯員工旅遊及年終獎金 已對上訴人之特別休假部分給予補償，上訴人不得再請求特 別休假未休之工資云云，應不可採。 ㈤準此，上訴人主張戊○○得請求95日特別休假未休工資14萬 7,250元，甲○○得請求55日特別休假未休工資5萬7,750元 等語，被上訴人對於上訴人所述之特別休假未休之日數及工 資數額均無爭執（本院卷二第129頁及該頁反面、第152頁） 。是上訴人請求被上訴人給付戊○○特別休假未休工資14萬 7,250元，甲○○特別休假未休工資5萬7,750元，為有理由 。 八、上訴人主張94年7月至103年12日戊○○及甲○○遭被上訴人 溢扣勞、健保費分別為4萬800元及3萬9,728元等語。被上訴 人對於上訴人計算之金額並不爭執（本院卷二第130頁、第 152頁反面），僅抗辯上訴人已同意增加應負擔之勞、健保 費。且99年11月17日以前之溢扣勞、健保費請求權已罹於5 年時效等語。經查： ㈠觀諸被上訴人提出之員工連署書係記載：早期應徵到職時， 工作時間（周一至週六早上8點至12點，下午1點至5點半） 工作內容、環境、國定假日、休假及薪資，公司皆有口頭說 明清楚下任職，另於104年2月公司召開勞資會議，再次說明 確認勞資雙方關係及內容等語（本院卷一第187頁），並未 載明被上訴人之員工全體均已同意增加負擔勞、健保費。又 依被上訴人104年2月13日公司制度規劃說明協商會議記錄所 示（原審卷一第212至215頁），亦未載明兩造合意要由上訴 人增加負擔勞、健保費。是被上訴人辯稱上訴人已同意增加 應負擔之勞、健保費云云，應不可採。 ㈡承上，上訴人主張被上訴人分別溢扣戊○○及甲○○之勞健 保費4萬800元及3萬9,728元，堪信真實。又上訴人係依不當 得利之法律關係請求被上訴人返還溢扣勞、健保費，該不當 得利之請求權時效為15年，是上訴人此部分請求並未逾時效 期間。 九、上訴人主張自94年7月至104年2月止，被上訴人未足額為其 提撥勞工退休金，被上訴人尚應為戊○○及甲○○分別提撥 勞工退休金19萬9,176元及5萬6,160元等語，為被上訴人所 不爭執（本院卷二第152頁反面、第199頁反面），是上訴人 此部分請求，為有理由。 十、上訴人主張因被上訴人違反兩造間之勞動契約，其於104年8 月24日向被上訴人發函通知於同年月31日終止兩造間之勞動 契約，被上訴人應分別給付戊○○及甲○○資遣費58萬5, 062元及11萬3,510元等語。為被上訴人所否認，並執前詞置 辯。經查： ㈠按勞基法第14條第2項固規定，勞工依同條第1項第1款、第6 款（即雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之 虞）規定終止勞動契約者，應自知悉其情形之日起，30日內 為之。以維持民事法律關係之安定性。然此一終止契約之形 成權，並非一時性之權利，而係具有繼續性之權利，換言之 ，此一權利雖應於知悉雇主有違反勞動契約或勞工法令情形 之日起，30日內行使，逾期行使即不生終止之效力，然若雇 主繼續有違反勞工法令或勞動契約、致有損害勞工權益之虞 時，勞工上揭終止契約權仍繼續發生，於雇主停止其違反勞 工法令或勞動契約之行為前，勞工均有依法終止契約之形成 權（最高法院92年度台上字第1779號判決參照）。本件上訴 人以被上訴人未給付加班費、未給予特別休假，未依照勞基 法之規定給予國定假日，未足額提撥勞工退休金等情向新北 市政府申請勞資調解時，固可認為業已知悉被上訴人違反勞 工法令之情事，然被上訴人在上訴人表示兩造於104年8月31 日依法終止勞動契約前，迄未給付加班費及補足提撥勞工退 休金予上訴人，則上訴人終止勞動契約之權利，尚在不斷發 生中，故上訴人於104年8月25日向被上訴人發函終止兩造間 之勞動契約，尚未逾30日之除斥期間。是被上訴人抗辯上訴 人於任職之初即已知悉本件終止勞動契約事由，其於104年8 月25日才向被上訴人終止勞動契約，已逾勞基法第14條第2 項之30日除斥期間，應不可採。 ㈡再者，被上訴人確未依勞基法及勞退條例等相關規定給付上 訴人平日加班費及國定假日加班費，亦未給予特別休假未休 之工資，且被上訴人為上訴人提撥之勞工退休金尚有不足， 業如前述，是上訴人於104年8月25日依勞基法第14條第1項 第6款之規定向被上訴人發函終止兩造間之勞動契約，即屬 有據。 ㈢勞工依勞基法第14條第1項之規定，終止勞動契約者，應依 左列規定發給勞工資遣費：⒈在同一雇主之事業單位繼續工 作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。⒉依前款 計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之。未滿1 個月者以1個月計，為勞基法第14條第4項、第17條所明定。 又勞工適用修正後勞退條例之退休金制度者，適用該條例後 之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第 14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終 止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1 個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個 月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞退條例第 12條第1項亦有明文。 ⒈戊○○得請求之資遣費如下： ①戊○○於勞退新制實施後即選擇適用勞退新制（本院卷二第 10頁反面），為兩造所不爭。故其於94年7月1日以前之工作 年資，應依勞基法第17條之規定計算；自94年7月1日以後之 年資，另依勞退條例第12條第1項計算。 ②戊○○自87年1月11日起任職至94年6月30日止，勞退舊制工 作年資共7年6月（依舊制，未滿1月以1月計算，即7年6月） ，依勞基法第17條規定，得請求之資遣費34萬8,750元【計 算式：月平均工資46,500元X（7+6/12）=348,750元】。 ③自94年7月1日起至104年8月31日終止勞動契約之日止，適用 勞退新制之工作年資為10年1月30日，依勞退條例第12條第1 項之規定計算，戊○○得請求之資遣費為23萬6,312元【計 算式：46,500元X0.5X10+46,500元X0.5X（1+30/31）/12=23 6,312元，元以下四捨五入，下同】。 ④綜上，戊○○請求被上訴人給付資遣費58萬5,062元（348,7 50元+236,312元=585,062元），為有理由。 ⒉甲○○得請求之資遣費如下： 自97年6月16日起至104年8月31日終止勞動契約之日止，適 用新制之工作年資為7年2月15日，依勞退條例第12條第1項 之規定計算得請求之資遣費為11萬3,510元【計算式：31,50 0元X0.5X7+31,500元X0.5X（2+15/31)/12）=113,510元】。 甲○○請求被上訴人給付資遣費11萬3,510元，為有理由。 十一、上訴人主張戊○○得依勞退條例第11條第3項規定，請求9 4年7月1日勞退條例修正前未予結清之年資差額63萬9,780 元等語，為被上訴人所否認，並執前詞置辯。經查，勞退 條例施行前已適用勞基法之勞工，於勞工退休金條例施行 後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制 度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留。前項保留 之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、 第14條、第20條、第53條、第54條或職業災害勞工保護法 第23條、第24條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約 終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金， 並於終止勞動契約後30日內發給。第一項保留之工作年資 ，於勞動契約存續期間，勞雇雙方約定以不低於勞動基準 法第55條及第84條之2規定之給與標準結清者，從其約定 。勞退條例第11條第1至3項分別定有明文。本件戊○○於 104年8月25日依據勞基法第14條第1項第6款之規定向被上 訴人終止勞動契約，其自87年1月11日起至94年6月30日之 工作年資，已依據前開規定計算資遣費，業如前述。又戊 ○○並未舉證證明其與被上訴人間另有上述保留年資部分 結清之約定。故戊○○請求勞退條例修正前未予結清之年 資差額63萬9,780元，於法無據。 十二、按勞基法第19條規定：勞動契約終止時，勞工如請求發給 服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕。又就業保險法第 11條第3項規定：本法所稱非自願離職，指被保險人因投 保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞 基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事 之一離職。本件戊○○主張翔邦公司依勞基法第19條之規 定應出具非自願離職證明書等語。被上訴人則抗辯戊○○ 係自動離職，故不得請求翔邦公司開立非自願離職證明書 等語。查戊○○係以勞基法第14條第1項第6款規定向被上 訴人終止勞動契約而離職，屬於就業保險法第11條第3項 規定所列情形之一，故戊○○依勞基法第19條規定，請求 翔邦公司出具非自願離職證明書，為有理由。 十三、被上訴人雖抗辯上訴人戊○○先後在被上訴人處任職17年 ，甲○○亦已任職7年，其對於薪資包含平日及國定假日 加班費等概括給付方式從未表示異議，其提起本件訴訟， 有違誠信，且有權利失效原則之適用云云。惟上訴人依勞 基法、勞退條例等相關規定，請求被上訴人給付平日及國 定假日加班費、特別休假未休之工資、資遣費、溢扣健保 費等，均係基於法律賦予權利之正當行使，且有保護必要 。又本件係被上訴人違反勞基法及勞退條例等規定，經上 訴人以勞基法第14條第1項第6款終止兩造間之勞動契約， 是被上訴人此部分抗辯，應不可採。 十四、綜上所述，上訴人依勞基法第14條第4項、第17條、第19 條、第24條第1款、第39條、勞退條例第12條第1項、第31 條第1項、民法第179條規定，請求被上訴人給付㈠戊○○ ⒈平日及國定假日加班費64萬5,394元，及自終止勞動契 約之翌日即104年9月1日起算之利息。⒉特別休假未休之 工資14萬7,250元、溢扣勞、健保費4萬800元、資遣費58 萬5,062元，合計77萬3,112元及原判決附表1所示之利息 。⒊翔邦公司應開立記載戊○○之姓名、性別、年齡、身 分證字號、工作種類、任職期間之非自願離職證明書予戊 ○○。⒋被上訴人應提繳19萬9,176元至戊○○之勞工退 休金個人專戶。復請求被上訴人給付㈡甲○○⒈平日及國 定假日加班費43萬6,188元，及自終止勞動契約之翌日即1 04年9月1日起算之利息。⒉特別休假未休之工資5萬7,750 元、溢扣勞、健保費3萬9,728元、資遣費11萬3,510元， 合計21萬998元及原判決附表1所示之利息。⒊被上訴人應 提撥5萬6,160元至甲○○之勞工退休金個人專戶，為有理 由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。 原審就上開應准許㈠⒈㈡⒈部分，為上訴人敗訴之判決， 並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴人上訴意旨求予 廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項及第3項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審 為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法 並無不合。上訴人上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應 駁回其上訴。至於上訴人之請求應准許㈠⒉⒊⒋㈡⒉⒊部 分，原審為被上訴人敗訴之判決，並依兩造聲請宣告假執 行及免為假執行，核無不合，被上訴人上訴意旨指摘原判 決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回被上訴 人之上訴。又本判決第2項及第3項所命給付部分，上訴人 及被上訴人均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不 合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。 十五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之證 據，經本院審酌後，認與本判決結果並無影響，爰不逐一 論述，併此敘明。 十六、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由 ，被上訴人之上訴為無理由。依民事訴訟法第450條、第4 49條第1項、第79條、第85條第1項但書，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 7 月 31 日 勞工法庭 審判長法 官 徐福晋 法 官 陳秀貞 法 官 林哲賢 正本係照原本作成。 上訴人合併上訴利益如逾150萬元，如不服本判決，應於收受送 達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提 出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數 附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀； 委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任 人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關 係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 7 月 31 日 書記官 陳盈真 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。