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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　105年度勞上易字第9號 上　訴　人　得益營造有限公司 法定代理人　杜景輝 訴訟代理人　鍾毓理律師 被　上訴人　林富國 訴訟代理人　賴玉梅律師 　　　　　　周福珊律師 　　　　　　王嘉斌律師 上列當事人間請求給付加班費等事件，上訴人對於中華民國104 年12月2日臺灣新北地方法院104年度勞訴字第74號第一審判決， 提起上訴，本院於105年6月21日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付超逾新臺幣肆拾壹萬柒仟零捌拾叁元及 自民國一○四年七月十七日起至清償日止按年息百分之五計算之 利息及其假執行之宣告，暨該訴訟費用部分，均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。 其餘上訴駁回。 廢棄改判部分之第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔；駁回上 訴部分第二審訴訟費用，由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：伊自民國92年10月1日起任職上訴人公司至1 01年10月31日離職，伊任職期間，上訴人擅自97年2月19日 至97年3月14日、100年5月19日至101年11月1日止，將伊之 勞工保險轉至上訴人之負責人杜景輝實際經營之壬申營造股 份有限公司（下稱壬申公司），惟伊始終在上訴人公司任職 ，並受上訴人指派在工地工作，於98年至99年間伊在「海巡 署二一大隊」及「台科大」工地擔任工程駐地主任期間，僅 有伊一人駐地指揮工程之進行，上訴人未派其他人員代理伊 之工作，致伊於二年期間除農曆過年春節外，無任何休假日 ，上訴人自100年起始加派人手，伊方得每週休假一日，但 遇例假日仍未休假，自101年4月起，工地再度僅由伊一人負 責，至101年10月31日離職止全未休假。另伊於94年7月1日 選擇參加勞工退休新制，而上訴人於101年10月23日要求伊 上班至同年10月31日，卻未支付預告期間工資及資遣費，故 伊得請求上訴人給付：①加班費：伊之月薪新臺幣（下同） 7萬7,000元，日薪2,567元（77,000÷30＝2,567），例假日 上班薪資應加倍，故請求98年56天、99年54天、100年6天、 101年46天之例假日加班費共41萬5,854元〈2,567×《56+54 +6+46》＝415,854）。②特別休假未休工資42天，共10萬7, 814元（2,567×42天）。③預告期間工資5萬9,041元（2,56 7×23天）。④資遣費：92年10月1日至94年6月30日按舊制 計算資遣費計13萬4,750元（77,000×《1＋9/12》＝134,75 0），自94年7月1日至101年10月31日按新制計算資遣費計28 萬2,333元（77,000×《7＋120/360》×1/2＝282,333）， 合計41萬7,083元。爰依勞動基準法（下稱勞基法）第16條 、第17條、第38條、第39條規定請求。聲明：上訴人應給付 被上訴人99萬9,792元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止按年息5%計算之利息，請准供擔保宣告假執行。原審判 決上訴人應給付被上訴人65萬3,247元（即99年至101年計92 日未休例假日加班費23萬6,164元、資遣費41萬7,083元）及 自104年7月7日起至清償日止按年息5%計算之利息，駁回被 上訴人其餘之請求。答辯聲明：上訴駁回（原判決駁回被上 訴人其餘請求部分《加班費17萬9,690元、特休假工資10萬7 ,814元、預告期間工資5萬9,041元》，未據其聲明不服）。 二、上訴人則以：伊之工地自99年4月11日至101年10月31日間， 非僅被上訴人1人駐地工作，尚有其他人督工，足以代理被 上訴人，伊未要求被上訴人加班，被上訴人於100年5、6月 間至101年6月間均有休假，其未能證明101年1月至10月間均 無休假，伊無給付加班費之義務。被上訴人自100年5月19日 起之勞保投保單位為壬申公司，為臺灣新北地方法院（下稱 新北地院）102年度勞簡上字第20號給付薪資事件（下稱另 案）民事判決所認定，其自100年5月19日起至101年10月底 止並非受伊僱用，則其請求給付上開期間之加班費自無理由 ；縱被上訴人有加班之事，但其月薪為7萬7,000元，年收入 至多92萬4,000元，其於99年度之年收入119萬8,890元、100 年度為132萬5,257元（501,857+666,400+157,000＝1,325,2 57）、101年1至9月收入為85萬6,800元，實際收入已超過應 得之薪資，可見伊已給付加班費，係包含在所付之薪資中。 依勞工保險被保險人投保資料表記載，被上訴人自100年5月 19日至101年10月31日之投保單位為壬申公司，其勞工個人 專戶明細亦記載壬申公司為雇主，壬申公司自100年6月至10 1年9月間均按月將被上訴人之薪資匯入其帳戶，被上訴人向 新北市政府聲請勞資爭議調解時，亦主張任職於壬申公司， 足認其離職前之雇主為壬申公司，伊與壬申公司之負責人不 同，股東成員不同，盈餘與股利分配亦由各該公司股東分得 ，是兩家公司法人格不同，不具同一性，被上訴人於95年5 月19日起至100年3月31日止亦為伊之公司負責人，此期間為 資方，並非勞工，故伊無給付資遣費之義務等語為辯。上訴 聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡前開廢棄部分， 被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。 三、查被上訴人於92年10月1日起受僱上訴人，其勞工保險之投 保單位於97年2月19日改為壬申公司，至97年3月15日再改為 上訴人，於100年5月19日再改為壬申公司，嗣101年10月31 日離職，於離職時月薪為7萬7,000元，有被上訴人之勞工保 險被保險人投保資料表（明細）、薪資條（明細）等可參（ 見原審補字卷第14、15頁），堪信為真。 四、被上訴人主張伊自92年10月1日起至101年10月31日止受上訴 人僱用，於例假日均未休息而加班，兩造間之勞動契約已終 止，故請求上訴人給付加班費與資遣費等語，為上訴人所否 認，並以前詞置辯。查： ㈠雇主謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人、或代表事業 主處理有關勞工事務之人，勞基法第2條第2款規定甚明。勞 工工作年資以服務同一事業者為限。但受同一雇主調動之工 作年資，及依第20條規定應由新雇主繼續予以承認之年資， 應予併計，同法第57條亦有規定。而為保障勞工之基本勞動 權，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，防止雇主以法人 之法律上型態規避法規範，遂行其不法之目的，於計算勞工 退休年資時，非不得將其受僱於現雇主法人之期間，及其受 僱於與現雇主法人有實體同一性之原雇主法人之期間合併計 算，庶符誠實及信用原則。有最高法院100年度台上字第101 6號判決要旨可參。經查： ⑴上訴人與壬申公司、金倉建設股份有限公司（下稱金倉公司 ）均為上訴人代表人杜景輝所經營之公司，此由杜景輝之FA CEBOOK首頁登載「金倉建設、壬申營造、得益營造負責人」 可為證明（見原審卷第50頁），更將三家公司及娜魯灣實業 有限公司（下稱娜魯灣公司）名稱一同印製於配給被上訴人 之名片（同上卷第51頁），可見上訴人與壬申公司均由同一 負責人所實際經營；且證人即受僱上訴人之員工李偉邦亦證 稱：「…伊於96年2月至101年10月、11月任職上訴人公司， 於99年先在新北市消防局社后分隊工地，後來到新北市消防 局永利分隊工地待到101年6月，於永利分隊工地時，被上訴 人在100年5、6月間調到永利分隊工地在一起工作…。」（ 見本院卷第107頁反面），且以壬申公司名義承攬永利消防 分隊建物於101年10月1日辦理點交，及101年10月11日申請 使用執照之複檢，是由上訴人法定代理人杜景輝及該公司員 工張淑真通知被上訴人出席，有新北市消防局公函收件章欄 、行動電話簡訊等可稽（見另案一審卷第42、43頁），顯見 被上訴人任職期間確受上訴人指派至工地工作；再依被上訴 人自97年2月21日至101年2月10日之金融機構存摺交易明細 可知，上訴人與壬申公司均有將薪資、年終獎金等匯入被上 訴人之帳戶內（見本院卷第87至103頁、另案二審卷第15至2 4頁），以上訴人與壬申公司均有於上開期間給付被上訴人 薪資，可見上訴人與壬申公司為同一事業，始會均有給付薪 資予被上訴人，故被上訴人主張自92年10月1日即受上訴人 僱用至101年10月31日離職時，應可採信。 ⑵雖上訴人稱被上訴人之勞工保險被保險人投保資料記載100 年5月19日至101年10月31日之投保單位為壬申公司，其勞工 個人專戶明細之雇主亦為壬申公司，自100年6月至101年9月 間亦是壬申公司按月匯入薪資予被上訴人，其向新北市政府 聲請勞資爭議調解時，主張任職於壬申公司，且另案判決亦 認定其雇主為壬申公司；而伊與壬申公司負責人不同，股東 成員不同，盈餘與股利分配亦由各公司股東分別獲得，兩家 公司有各自法人格，不具實體同一性，況被上訴人於95年5 月19日起至100年3月31日止擔任伊公司負責人，為資方，並 非勞工云云。然被上訴人之勞工投保單位於97年2月19日改 為壬申公司，至97年3月15日改為上訴人、100年5月19日再 改為壬申公司（見原審補字卷第14、15頁），惟對照前開存 摺交易明細，被上訴人於投保單位為壬申公司時，仍有自上 訴人受領薪資，於投保單位為上訴人時，亦有自壬申公司受 領薪資，由此益徵上訴人與壬申公司為同一事業，且被上訴 人於上開期間之工作地點與工作內容，均與受僱上訴人之工 作地點、內容相同，未曾改變，自不能僅以勞工保險投保單 位有變更即認其雇主已有變更。又上訴人與壬申公司均為上 訴人之負責人杜景輝所實際經營，業如上述，上訴人並於原 審自承杜景輝與壬申公司登記負責人黃尚能為好友，為避免 銀行貸款時發現上訴人與壬申公司是關係企業所以才由杜景 輝、黃尚能分別擔任負責人（見原審卷第24頁），是尚難以 壬申公司登記負責人與上訴人不同，遽為上訴人有利之論斷 。再者，上訴人將兩家公司名稱一同印製在配給被上訴人之 名片，而上訴人由不同公司名稱發給薪資、開立所得稅扣繳 憑單予被上訴人等，適足以證明上訴人負責人杜景輝就該2 家公司業務之執行及人事管理未予區分，上訴人與壬申公司 具實體同一性甚明；至於被上訴人於95年5月19日至100年3 月31日間擔任公司負責人一事，係因杜景輝無法向銀行辦理 建築融資，商議由被上訴人擔任公司名義負責人，而杜景輝 仍為實際負責人，此為上訴人原審訴訟代理人黃素文於原審 所陳明（同上卷第24頁反面），是上訴人前揭所辯，即不足 取。 ⑶按雇主依勞動基準法第13條但書規定終止勞動契約者，應依 左列規定發給勞工資遣費：在同一雇主之事業單位繼續工 作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。依前 款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例幾給之，未 滿一個月以一個月計。。勞基法第17條規定甚明，又勞工適 用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞 動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及……其 資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之 平均工資，未滿一年者，以比例計給。勞工退休金條例第12 條亦有規定。被上訴人自92年10月1日受上訴人僱用，於94 年7月1日選擇依勞工退休新制，經上訴人之會計人員黃素文 告知上班至101年8月，之後9月、10月再來公司幫忙收尾， 當時因為該工程已被罰款380萬元左右，故終止勞動契約（ 見原審卷第25頁），另案審理時壬申公司亦表示伊承攬新北 市政府永利分隊新建工程，被上訴人為該工地專案負責人， 因監督不力致工程延期37天，遭業主罰鍰380萬3748元等事 由，故伊依勞基法第11條第1項第5款規定終止勞動契約（見 另案一審卷第10至11頁），是上訴人係依勞基法第11條第5 款規定終止與被上訴人間之勞動契約，依前述規定，應發給 被上訴人資遣費，而被上訴人之月薪為7萬7,000元，有薪資 表可參（見本院卷第50頁），則被上訴人自92年10月1日至9 4年6月30日之資遣費為13萬4,750元（77,000×《1＋9/12》 =134,750），自94年7月1日至101年10月31日之資遣費為28 萬2,333元（77,000×《7＋120/360》×1/2=282,333，元以 上四捨五入，下同)，總計41萬7,083元。 ㈡被上訴人主張伊自98年起派駐「海巡署二一大隊」及「台科 大」工地，於98年、99年間僅有伊一人駐在工地，雖上訴人 自100年起加派人手，但伊於例假日均未休假，自101年4月 起再度僅伊一人負責工地，至101年10月31日離職時全未休 假，故請求上開期間未休假之加班費。然： ⑴證人李偉邦證稱：「…受僱於上訴人公司。擔任工地主任監 工。（何時受僱上訴人公司？）96年2月到101年10、11月間 任職得益營造公司，離開後到104年5月再回去。（99年間你 在何工地工作？）99年先在新北市消防局社后分隊工地，後 來是到新北市消防局永利分隊工地，在永利分隊工地待到10 1年6月，之後再到三重永福國小工地工作。（在那一段期間 有與林富國一起工作？）在永利分隊時，林富國是在100年5 、6月間調到永利分隊，101年6月我離開永利分隊時，林富 國還在永利分隊的工地工作。（你與林富國在同一個工地工 作時，是否二人同時負責？）還有其他同事，那邊平常是有 三個人負責。工地主任，品管主任，勞安主任三人。（假日 有沒有休息？）沒有固定假日一定休息，不一定，要看工地 做調配，有可能因為我要回南部我就會連休好幾天，都有休 假，沒有固定休例假日，看工地的情形看大家輪流休息，不 一定每隔七天就有一天休息。（依照法律規定的例假日，都 有休假？）沒有固定休例假日，看工地的情形，大家輪流休 息。（是否一個星期有一天或二天的休息？）我們這行休假 比較彈性，不一定，因為要視工地的現場的狀況而定。這個 月可能比較忙，就少休，下個月再休多一點。比較忙，大家 就要留守。（與林富國共事時，林富國是否都沒有休假？） 有休假，但是我沒有辦法確定林富國何時休假。（有沒有未 休完的休假？）不清楚。…（忙的時候可能沒有休，不忙的 時候是否會把休假補回來？）會的。以我為例，我是高雄人 ，我要回高雄，可能就會休三、四天。像林富國的太太是大 陸人，所以他也有可能回大陸而休好幾天。…（99年以後是 否與林富國共事？）如剛剛所述，林富國是在100年6月間有 共事。99年沒有與林富國共事。…（現場有工地主任，品管 主任，勞安主任，這三人負責的工作是否相同？）工地主任 主導整個工地的安排，品管人員是督導品質的部分，勞安部 分就是負責勞工安全衛生部分。（這三個人工作有沒有辦法 替代？）可以。（工地主任休假，他所負責的工作，品管主 任、勞安主任可以替他處理？）可以。…（你做到101年6月 離開永利分隊，之後永利分隊是否就剩下林富國一人擔任主 任？）那時候已經申報完工，只剩下驗收的工作，所以只有 林富國1人。（在101年6月之前，你們當時的休假是正常？ ）不見得固定休哪一天，但是都有休假。101年6月中左右就 剩下林富國一人。三重那邊是6月20幾號開工，所以應該是6 月15日中旬左右。…」（見本院卷第107-109頁），足認被 上訴人於100年5、6月至101年6月間與林富國工作時，係由3 人共同負責工地之工作，其等之工作可以互相替代，於工期 內因進度需要，沒固定休例假日，但被上訴人係有休假，於 不趕工期時會把休假補回，並非全無休例假日。 ⑵被上訴人自承上訴人有以得益公司、壬申公司、金倉公司、 娜魯灣公司等4家公司名義轉帳給付薪資（見本院卷第77頁 ），而被上訴人之月薪為77,000元一節，有薪資單為證（原 審補字卷第15頁），縱使加計2個月年終獎金，其年收入為1 07萬8,000元（12＋2×77,000＝1,078,000），依被上訴人 所提出上訴人轉帳入其帳戶之薪資紀錄所示（見原審卷第52 頁），被上訴人之99年度收入119萬8,890元、100年度132萬 5,257元、101年1-9月收入85萬6,800元，逾上開計算年收入 107萬8,000元各12萬0,800元（1,198,890－1,078,000）、2 4萬7,257元（1,325,257－1,078,000）、16萬3,800元（856 ,800－《77,000×9》），是上訴人稱已給付被上訴人未休 例假日之加班費，係包含在給付上訴人之薪資中，應非無據 。 ⑶雖證人王萬源稱：「…（有無承包過台科大的工程？）有， 應該是在99年。…（你到工地時都有看到林富國？）都有， 每天他都會去，都要簽到，監造及業主都會找他，不可能不 去。（98、99年這2個工程工地主任只有林富國1人嗎？）只 有林富國。…（100年是否有承包杜景輝工程？）100年有承 包永利消防隊工程。（當時工地主任是誰？）一樣是林富國 ，他是先到汐止的社后消防隊工地，那裡完工後，100年3月 他才到永利消防隊工地。…（林富國是每天都在嗎？）每天 都在，假日也都在，因為有工期的問題，且被勒令停工3個 月，工期已延遲要加班趕進度不可能休假。前述3個工程都 是壬申公司的案子，不是得益公司的案子。（據知你並沒有 每天到？）我至少有九成以上會到工地。（知道他有去大陸 1個多月談婚事嗎？）好像沒有那麼久吧，每次都是幾天而 已。（工地主任除了林富國及李偉邦之外，另外還有方鏘銘 ，你知道嗎？）方先生是品管人員。…」（見原審第41-43 頁），依其所述，其並非每天均至工地，且工地除被上訴人 外，尚有方鏘銘等人，此與證人李偉邦前揭所證述相符；則 證人王萬源既非每天均至工地，且工地尚有監工李偉邦與品 管人員方鏘銘一同工作，非無他人可代理被上訴人，故依證 人上開所述，難為被上訴人有利之認定。被上訴人復未提出 其他有利證據以實其說，則其請求上訴人給付99年至101年 之92日未休例假日加班費23萬6,164元，洵屬無據，不應准 許。 五、綜上，被上訴人依勞基法第17條及勞工退休金條例第12條第 1項規定請求上訴人給付資遣費41萬7,083元，及自起訴狀繕 本送達（104年7月6日寄存送達，應加計10日，見原審卷第9 頁）翌日即104年7月17日起算至清償日止按年息5%計算利息 部分，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據， 應予駁回。原審就超逾上開應准許部分，為上訴人敗訴之判 決，並為假執行之宣告，自有未洽；上訴意旨就此部分指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄 ，改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審判命 上訴人給付，並為准、免假執行之宣告，核無違誤，上訴意 旨就此部分仍執陳詞指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由 ，應駁回其上訴。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。 七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 7 月 12 日 勞工法庭 審判長法 官 盧彥如 法 官 王幸華 法 官 潘進柳 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 105 年 7 月 13 日 書記官 廖婷璇