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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 105年度建上字第14號 上　訴　人　力峯營造有限公司 法定代理人　陳建志 訴訟代理人　游朝義律師 被上訴人　　行政院農業委員會水土保持局台北分局 法定代理人　王晉倫 訴訟代理人　成介之律師 上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國104 年12月28日臺灣臺北地方法院104 年度建字第77號第一審判決提 起上訴，本院於106 年3 月28日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人起訴主張：伊於民國96年11月20日與被上訴人（更名 前機關名稱為行政院農業委員會水土保持局第一工程所）簽 訂工程契約書（下稱系爭契約），約定由伊向被上訴人承攬 施作新竹縣尖石鄉下文光崩塌地處理工程（下稱系爭工程） ，業於98年7 月21日全部完工，並經被上訴人於同年11月11 日驗收完成，詎被上訴人以伊施工逾期207 天為由，依系爭 契約第18條第4 項規定自原應給付予伊之承攬報酬中扣罰逾 期違約金新臺幣（下同）4,912,835 元（下稱系爭違約金） 。惟系爭工程施工期間辦理兩次變更設計，依系爭契約第8 條第1 項約定應展延如附表第一、二項所示之工期；另尚發 生通往工地唯一道路遭地主封閉情事，被上訴人未履行協力 取得道路通行使用權之附隨義務，依民法第230 條規定應不 計入如附表第三項所示工期，是系爭工程並未逾期完工，被 上訴人無逾期違約金債權，其受領系爭違約金即無法律上原 因而受有利益，伊得依民法第179 條規定請求返還。縱認伊 逾期完工，然系爭違約金金額仍顯屬過高，伊亦得依民法第 252 條規定請求酌減，並依民法第179 條規定請求被上訴人 返還系爭違約金經酌減後之餘額等語。（原審為上訴人敗訴 之判決，上訴人不服，提起上訴。並於本院聲明：㈠原判決 廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人4,912,835 元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％ 計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。 二、被上訴人則以：系爭工程於施工期間雖有變更設計情事，惟 變更前上訴人之施工進度即已落後，且變更設計均係使系爭 工程減量施作，並無新增工程項目，兩造復以變更契約書約 明不因變更設計增加系爭工程之工期。又本件並無地主封路 影響施工之情事，且本件工程無需動用大型機具，故地主有 無封路於本件實無影響。況系爭工程所需工作場地，依系爭 工程契約第9 條第1 項約定應由上訴人自備，是縱有地主封 路情形，仍應由上訴人自負其責，上訴人不得以前開事由請 求展延工期。系爭契約依約應於97年12月26日完工，上訴人 遲至98年7 月21日始完工，總施工日數為417 日曆天，共計 逾期207 天，伊自得依系爭契約第18條第4 項約定以系爭契 約價金總價20％之上限計算系爭違約金，並於上訴人原得請 求之工程款中逕予扣抵。再者，上訴人本件所請求者實質上 仍屬承攬報酬，然自驗收完成之98年11月11日起算，上訴人 承攬報酬請求權已罹於消滅時效，伊得拒絕給付，因此所受 利益亦非無法律上原因。另上訴人空言泛稱違約金過高，復 無舉證違約金有如何過高之具體情形，其請求酌減亦非有理 等語。並於本院聲明：上訴駁回。 三、兩造不爭執之事實： ㈠兩造於96年11月20日簽訂系爭契約，約定系爭工程於96年11 月26日開工，開工日起210 日曆天完工，原應於97年9 月25 日完工，惟扣除系爭工程因辦理第一次變更設計而於97年9 月23日起至97年12月24日停工之期間，預定完工日應為97年 12月26日。 ㈡系爭工程於97年12月22日第一次契約變更，98年4 月29日第 二次契約變更。 ㈢系爭工程於98年7 月21日完工，經被上訴人於98年11月11日 驗收完畢。 ㈣被上訴人以上訴人施作系爭工程逾期207 天為由，依系爭契 約第18條第4 項約定主張逾期違約金總額上限（即系爭契約 價金總價20％）4,912,835 元，並依第18條第3 項約定於上 訴人原得請求之工程款中逕予扣抵。 ㈤上訴人曾於98年3 月3 日、4 月15日、99年4 月7 日向行政 院公共工程委員會申請調解，第一次調解因上訴人未繳費而 未獲受理，第二次調解經上訴人當場撤回，第三次調解則於 100 年1 月20日不成立。嗣上訴人再於102 年11月以本件相 同事實，提起原法院102 年度建字第349 號事件請求被上訴 人給付工程款，惟已於103 年3 月24日撤回起訴。 上開事實，業據上訴人提出系爭契約、竣工報告書、被上訴 人98年12月10日水保北規字第0981919373號函、97年10月21 日水保北治字第0971914821號函、97年12月23日水保北治字 第0971915556號函、97年3月13日水保壹二字第0971912488 號函及施工預度表、98年5月1日水保北治字0000000000號函 及第二次契約變更書、98年2月16日水保北治字0000000000 號函、上訴人97年7月23日力峯（97）字第117號函、97年9 月22日力峯（97）字第156號函、98年3月3日力峯（98）字 第049號函、世合工程技術顧問股份有限公司（下稱世合公 司）97年8月8日（97）世技字第0000-00號函及系爭工程97 年8月4日現地會勘紀錄、97年9月23日（97）世技字第0000 -00號函及現場相片、98年1月23日（98）世技字第0000-00 號函及系爭工程98年1月21日現地會勘紀錄、系爭工程平面 配置圖、97、98年政府行政機關辦公日歷表、行政院公共工 程委員會（下稱工程會）98年6月25日工程訴字第098002756 60號函、100年1月6日工程訴字第10000007740號函及系爭工 程履約爭議調解案（案號：調0000000號）調解建議、98年6 月25日工程訴字第09800275660號函、現場相片、工期統計 表、公共工程施工報表、公共工程施工日誌為證（參原審卷 ㈠第9至48、79至89、92至100、119至123頁，本院卷㈠第94 、95、101、115至197頁），並有被上訴人所提出之民事撤 回起訴狀、工程統計表、工程結算驗收證明書、系爭工程契 約變更書及第二次契約變更書、第一次變更設計平面配置圖 、現場相片、施工預定進度表、工程變更設計說明書、第二 次變更設計平面配置圖、公共工程施工報表在卷可稽（見原 審卷㈠第65、107至109、112頁，本院卷㈠第77至83、242至 321頁），且有原審及本院調取之工程會調解卷宗佐參（見 原審卷㈡及外放卷），復為被上訴人所不爭執（參本院卷㈠ 第54頁反面、55頁），堪認為真實。 四、上訴人主張：系爭工程因辦理兩次變更設計及通往工地唯一 道路遭地主封閉情事，依系爭契約第8 條第1 項約定及民法 第230 條規定，應分別增加或不計入如附表所示工期而未逾 期完工，被上訴人不得扣罰逾期違約金，縱可扣罰其金額亦 屬過高，應予酌減，其受領系爭違約金即無法律上原因而受 有利益，而依民法第179 條規定請求返還等語，然為被上訴 人所否認，並以前開情詞置辯。經查： ㈠上訴人主張第一次變更設計應展延工期27日部分： ⒈上訴人主張被上訴人辦理「縱橫溝位置」、「永久性靜水 池位置」等第一次變更設計，除因辦理變更設計期間停工 而已不計入工期之97年9 月23日起至97年12月24日之期間 外，因上開工項位置已有變更，故於變更設計後施作時應 再增加橫向噴凝土溝11.69 日工期，3 個永久靜水池各5 日之工期，合計應加計27日工期等語，固據提出系爭工程 平面配置圖、施工預定進度表為證，並引用被上訴人提出 之第一次變更設計平面配置圖為據（參原審卷㈠第87、89 頁，本院卷㈠第79頁）。惟系爭契約第8 條第1 項約定： 「契約如需辦理變更，其工程項目或數量有增減時，工期 得由雙方視實際需要議定增減之。」同條第2 項約定：「 工程延期：契約履行期間，有下列情形之一者，且確非可 歸責於廠商，並影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延 工期者廠商應於事故發生或消失後，檢具事證，儘速以書 面向機關申請展延工期。機關得審酌其情形後，以書面同 意延長履約期限，不計算逾期違約金…⑷因辦理變更設計 或增加工程數量或項目。」（參原審卷㈠第17頁），被上 訴人係因上述工程變更設計於97年12月22日為第一次契約 變更，經扣除辦理變更設計期間停工之工期後，預定完工 日應為97年12月26日，為兩造不爭執之事實，然上訴人於 第一次契約變更設計完成後，並未依上開約定檢具事證以 書面向被上訴人申請展延工期，且尚於97年2 月22日與被 上訴人簽訂契約變更書，約明該次工程變更不延長工期， 此有97年2 月22日契約變更書（下稱第一次契約變更書） 在卷可稽（參本院卷㈠第77頁），足見兩造於當時就第一 次變更設計之施作即合意不增加原定工期，上訴人自應受 其拘束，難認得再依系爭契約第8 條之約定請求增加工期 。 ⒉上訴人雖謂：變更工程為增加原所無之工項，自應加計工 期予上訴人施作，被上訴人於工程會調解時，亦已同意就 此部分展延工期；且兩造地位並非對等，伊如不同意不延 長工期，將無法進場施工，被上訴人亦將與伊解約，伊不 得已方簽署第一次契約變更書；又第一次契約變更書係定 型化契約，所載工期不延長之約定亦違民法第148 條第2 項所定誠信原則而屬權利濫用，依消費者保護法第12條第 1 項規定應屬無效等語。惟： ⑴上訴人固因系爭工程爭議三度向工程會申請調解，然嗣 分別因未繳費不獲受理、上訴人撤回及調解不成立等原 因而未能成立，此為兩造不爭執之事實，則被上訴人縱 於調解程序中曾表示同意展延工期，然嗣既因調解不成 立而未能於兩造間達成合意，被上訴人自不受調解中所 為讓步或陳述之拘束。 ⑵又兩造既已就系爭工程之承攬施作簽訂系爭契約，雙方 相關之權利義務自均以系爭契約之約定內容為據，而系 爭契約第8 條第1 項、第2 項除已就系爭工程辦理變更 設計或增加工程數量或項目時，上訴人得申請展延工期 之情形明定，另於第13條約明兩造就履約爭議，得以協 議或依政府採購法提出異議、申訴、向採購申訴審議委 員會或工程會申請調解、依其他法律聲請調解、提付仲 裁或提起訴訟等方式處理（參原審卷㈠第41頁），是上 訴人如因辦理第一次變更設計而有展延工期之需要，自 得依上開約定向被上訴人申請展延工期，如被上訴人無 理由而不同意，亦得依上述爭議處理方式尋求救濟，上 訴人非無磋商之可能，難謂兩造於履約有地位不對等之 情形，然上訴人未依約辦理申請展延工期，且其主張如 未同意被上訴人不延長工期，將無法進場施工且上訴人 將與之解約，伊不得已方同意不增加工期云云，亦未據 提出任何事證以實其說，自難採信，則其簽訂第一次契 約變更書與被上訴人合意就第一次變更設計之施作不增 加原定工期後，自不得再另請求展延工期。 ⑶上訴人因被上訴人辦理第一次變更設計而於97年9 月23 日停工時，除待變更設計之部分外，其餘可施工之部分 均已施作完成，此有世合公司97年9 月23日（97）世技 字第0000-0 0號函在卷足據（參原審卷㈠第83頁）。又 被上訴人於97年12月22日為第一次契約變更，經扣除因 辦理第一次變更設計期間停工之工期後，預定完工日應 為97年12月26日，是自完成第一次變更設計而為契約變 更之日起至預定完工日止，系爭工程僅餘4 日之預定工 期；而上訴人主張第一次變更設計後需27日施作等語， 且參被上訴人亦陳稱第一次變更設計後，變更之部分依 原定工率約11日可完成等語（參本院卷㈠第74頁反面） ，則上述所餘預定工期固不足完成變更設計後所需進行 之施工項目。惟上訴人施作系爭工程，其施工進度自97 年5 月30日起開始落後0.83％，其後逐漸增加，至97年 9 月22日累計落後進度已達13.07 ％，此有系爭工程週 進度統計表在卷可稽（參本院卷㈠第42頁），足見在被 上訴人辦理第一次變更設計而於97年9 月23日停工前， 上訴人已處於施工進度落後之情形達近四月之久。又上 訴人係於97年7 月23日發函建議被上訴人召開第一次變 更設計會勘，有上訴人97年7 月23日力峯（97）字第11 7 號函在卷可據（參本院卷㈠第71頁），且證人即時任 監造單位世合公司現場監造工程師之林鳳杰到庭證稱： 上訴人於97年7 月23日表示現場因地形地貌改變不能施 作，伊於97年8 月4 日進行會勘後行文被上訴人，被上 訴人即辦理變更設計，而上訴人自97年5 月15日至30日 期間開始施工落後，落後原因可能是因本案以噴漿為主 要結構體，機具設立在坡頂，噴漿距離隨工期推展而逐 漸變長，到達一定距離後效率越降越低，至97年9 月22 日實際累積完成比例86.74 ％，以此減除97年5 月30日 之實際累積完成比例56.76 ％，其差值是仍在施作的項 目，其間之進度落後與不能施作部分沒有關係，依預定 施工進度表於97年9 月22日完工比例應達99.81 ％，上 訴人施工進度落後之情形直到97年9 月間才與因待變更 設計而不能施作及減作之部分有關，97年9 月22日之進 度落後比例為13.07 ％，此時落後部分均屬第一次變更 設計而減作及待核定變更才能施作之範圍等語（參本院 卷㈠第231 頁反面至234 頁）。依其證述，上訴人之施 工進度早於自97年5 月15日至30日期間即開始落後，至 同年7 月23日方發現有部分工項因現場地形地貌改變不 能施作，需就該部分辦理工程變更設計之情形，足見在 上訴人在未發現有不能施作之部分前之97年5 月15日起 至同年7 月23日止期間，即已處於施工進度落後之情形 達近2 月之期間。參以自97年6 月13日至同年7 月31日 止，上訴人施工進度落後比例均在2.5 ％至3.04％之間 ，且迄至97年9 月22日止之實際累積完成進度仍持續增 加（參本院卷㈠第42頁系爭工程週進度統計表）。另依 公共工程施工報表所示，系爭工程於停工前一日之97年 9 月22日仍進行施作而完成相當工程數量（參本院卷㈠ 第321 頁），可知系爭工程可施工部分，上訴人直至停 工前一日方完成，故上訴人於尚未發現有不能施作之部 分前，即已處於施工進度落後約3％達近2月之期間，且 施工落後之部分直至97年9月前亦與不能施作部分無關 ，上訴人主張係因無法施作或待變更設計，故施工進度 自97年5月30日開始落後等語，尚難信屬真實。是以， 自被上訴人完成第一次契約變更之日後至預定完工日雖 僅有4日之期間，然審酌上訴人在辦理第一次變更設計 而停工不計工期前，即已處於施工進度落後之情形達數 月之久之情形，則被上訴人斟酌上訴人停工前原已施工 落後，及辦理變更第一次變更設計而停工期間已不計入 工期等情形併為考量，而以第一次契約變更書與上訴人 合意就變更部分不增加工期，尚難認確有顯失公平或被 上訴人違反誠實信用、濫用權利之情形。 ⑷按定型化契約條款，指企業經營者為與多數消費者訂立 同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款；定型化契 約，指以企業經營者提出之定型化契約條款作為契約內 容之全部或一部而訂立之契約；定型化契約中之條款違 反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效，消費者保護 法第2 條第7 款、第9 款、第12條第1 項固定有明文。 惟本件第一次契約變更書係於兩造簽訂系爭契約後，被 上訴人因辦理系爭工程中關於縱橫溝等工程變更之特定 內容，而與原已簽約承攬系爭工程之上訴人所訂立，核 非被上訴人為與多數消費者訂立同類契約之用，而非定 型化契約。且兩造係就系爭工程之施作事項簽訂系爭契 約，上訴人係依約為被上訴人完成系爭工程之承攬人， 被上訴人為系爭工程完成後給付約定報酬之定作人，兩 造因此發生承攬關係，核與消費者保護法第2 條第1 款 、第2 款、第3 款關於「消費者：指以消費為目的而為 交易、使用商品或接受服務者。」、「企業經營者：指 以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營 業者。」、「消費關係：指消費者與企業經營者間就商 品或服務所發生之法律關係。」等規定所指消費者、企 業提供者及消費關係並不相符，則兩造所簽第一次契約 變更書自無適用消費者保護法第12條第1 項而認為其約 定無效之餘地。是以上訴人主張系爭工程因第一次變更 設計應展延工期27日等語，核非可取。 ㈡上訴人主張辦理第二次變更設計之期間98日應予展延工期之 部分： ⒈上訴人主張系爭工程經第一次變更設計後，仍有依現況無 法施作之情形，於98年1 月21日經會勘後，經伊向工程會 申請調解，被上訴人始同意辦理第二次變更設計，嗣兩造 於98年4 月29日簽訂契約變更書（下稱第二次契約變更書 ），上開辦理變更設計期間之98日應予展延工期等語，固 據提出會勘紀錄、上訴人98年3 月3 日力峯（98）字第04 9 號函、第二次契約變更書、98年1 月21日公共工程施工 日誌為證（參原審卷㈠第94至97頁，本院卷㈠第197 頁正 反面）。惟上訴人於第二次契約變更設計完成後，並未依 系爭契約第8 條第1 項、第2 項約定檢具事證以書面向被 上訴人申請展延工期，且尚於98年4月29日與被上訴人簽 訂第二次契約變更書，約明該次工程變更不延長工期（參 原審卷㈠第97頁），足見兩造於當時就第二次變更設計之 施作即合意不增加原定工期，上訴人當應受其拘束，難認 得再依上開約定請求增加工期。 ⒉上訴人雖猶稱：被上訴人於工程會調解時，亦已同意就此 部分展延工期；且兩造簽訂第二次契約變更之地位並非對 等，伊如不同意不延長工期將無法進場施工，上訴人亦將 與被上訴人解約，伊無法不屈從而簽署第二次契約變更書 同意不延長工期；且第二次契約變更書亦係定型化契約， 所載工期不延長之約定亦違民法第148 條第2 項所定誠信 原則而屬權利濫用，依消費者保護法第12條第1 項規定應 屬無效等語。惟依98年1 月21日會勘記錄，當日會勘結論 係取消部分噴漿溝之施作及縮小採水池尺寸（參原審卷㈠ 第94頁），另第二次契約變更書亦記載工程變更項目為噴 凝土溝之數量減作（參原審卷㈠第97頁），堪認被上訴人 抗辯第二次變更設計係使系爭工程減量施作而無新增工程 項目等語屬實。而上訴人就上開應減作之項目於辦理變更 設計期間足以影響系爭工程其他部分而延滯施工進度乙節 ，並未提出具體事證以資證明，自難逕認上開辦理變更設 計期間應為停工而不計入工期。又兩造間經工程會三度進 行調解均未能成立，已如前述，則被上訴人縱於調解程序 中縱曾就第二次變更設計表示同意展延工期，亦因調解不 成立而不受上開調解中所為讓步或陳述之拘束。且上訴人 如因辦理第二次變更設計而有展延工期之需要，依系爭契 約非無與被上訴人磋商之可能，難謂兩造於履約有地位不 對等之情形，亦如前述。至於上訴人主張如未同意被上訴 人不延長工期，將無法進場施工且被上訴人將與上訴人解 約，伊因而屈從同意不增加工期云云，未據提出任何事證 以實其說，尚難採信。而上訴人既不能證明辦理第二次變 更設計期間足以影響系爭工程進度，則被上訴人其以第二 次契約變更書與上訴人合意就變更部分不增加工期，亦難 認確顯失公平或被上訴人違反誠實信用、濫用權利之情形 。且第二次契約變更書非定型化契約，兩造間亦非消費關 係，理由同前㈠⒉⑷部分所述，是兩造所簽第二次契約 變更書亦無適用消費者保護法第12條第1項而認為其約定 無效之餘地。上訴人主張第二次變更設計應展延系爭工程 工期98日等語，亦無足取。 ㈢上訴人主張因○○○區○○○○道路之地主以鐵門封閉出入 工區道路，致伊於附表第三項所示期間無法進場施工，上開 期間應不計入工期等語，並提出世合公司98年1 月15日（98 ）世技字第0000-00 號函及98年1 月12日、10月7 日協調會 會議紀錄、被上訴人98年9 月30日水保北規字第0981919116 號函、上訴人98年1月13日力峯（98）字第010號函為證（參 原審卷㈠第90、91、137、139、140頁，本院卷㈠第19、20 頁）；而證人林鳳杰亦於本院證稱：○○○區○○○道路， 其中一條路則在山下需使用流籠而無法運送材料，上訴人只 能沿另一條至通到坡頂及山腰的小路運送材料機具至工區等 語（參本院卷㈠第233頁），固堪認上訴人僅能經由該小路 通行至工區施作系爭工程。惟： ⒈上訴人固曾以98年1 月13日力峯（98）字第010 號函，向 監造單位及被上訴人稱：因地主徐煥昇以業主未取得土地 同意書為由而封閉唯一出入工地之產業道路阻礙施工，應 待被上訴人與地主協調取得土地同意書及可通行道路後再 行復工等語（參本院卷㈠第19頁），惟被上訴人抗辯上訴 人施作系爭工程時，係將使用之機具設備擺設在地主徐煥 昇所有之土地上，業據提出現場片為證（參本院卷㈠第44 至48頁），並為上訴人所不爭執（參本院卷㈠第54頁）。 而監造單位及上訴人之代表人員與地主徐煥昇於98年1月 12日協調後，達成會議結論為：地主徐煥昇反應上訴人施 工機具擺設位置影響其正常農務進出，請上訴人另覓地點 擺設機具，經協調後，地主徐煥昇同意讓上訴人施作到2 月12日，之後必須完全移出機具供徐煥昇農務使用等語（ 參原審卷㈠第91頁附98年1月12日系爭工程與地主協調會 議紀錄），其內容僅為上訴人在他人土地上擺設機具事項 之協調內容，並無關於地主已為封路且致上訴人無法施工 。世合公司於回覆上訴人上開函文之98年1月15日（98） 世技字第0000-00號函中，亦表示上開協調會中地主徐煥 昇係反應上訴人之材料機具設備擺設位置已影響其農務正 常進出，請上訴人另覓地點擺設機具，且上訴人依系爭契 約第9條第1款應自行辦理上開事項，無需業主協助提供土 地同意書之情事，亦無停工理由，而請上訴人確實依契約 規定辦理等語（參原審卷㈠第90頁）。是上訴人於98年1 月12日之前在地主徐煥昇所有之土地上擺設施工機具，因 地主不同意，嗣經協調後地主同意可繼續擺設至98年2月 12日之事實，尚難遽認地主已封閉通往施工場所之道路並 致上訴人無法進行施工。且觀諸系爭工程之公共工程施工 報表，上訴人於97年12月25日、98年1月7日仍有於現場進 行施工（參原審卷㈠第183至186頁），核與上訴人所稱於 97年12月24日至98年1月12日期間遭地主封路而無法施工 之情形，顯然不符。又證人即地主林煥昇於原審證稱：上 訴人在伊土地上擺設機具而影響農務，經上述協調會議協 議上訴人應於98年2月12日移出機具等語（參本院卷第162 頁反面）；證人即時任職於上訴人公司並參加上述98年1 月12日協調會之史建雄亦於原審證稱：上訴人將施工機具 放在徐煥昇土地上，因已影響徐煥昇農作而經其要求撤出 ，乃召開上開協調會，會議結論上訴人得繼續擺設至98年 2月12日，2月12日要將機具移出，地主差不多也是在那個 時候封路等語（參原審卷㈠第162頁）；證人即時任職世 合公司並參與上述協調會之林鳳杰亦於本院證稱：伊自96 年7月25日至98年1月31日在系爭工程擔任現場監造工程師 ，曾依地主要求協調上訴人應於98年2月12日將機具移出 ，之後仍繼續施作，伊任職期間並無因地主封路致上訴人 無法通行到工區的情形等語（參本院卷㈠第231頁反面、 233頁正反面），足見地主在98年1月12日上訴人應移出機 具前並無封路行為以致上訴人無法施工。另。是以上訴人 主張自系爭工程於97年12月24日復工日起至98年1月12日 止期間，因地主封路致伊無從施工等語，尚難認屬實。 ⒉又徐煥昇固於原審證稱：上訴人於98年2 月12日將機具撤 出伊之土地後，伊即將現場所設鐵門（參原審卷㈠第137 頁所附相片）鎖起來，該鐵門鎖上後上訴人就無法進入， 而該土地之地主4 人均有鐵門鑰匙，上訴人未要求伊打開 鐵門讓其施工，直到至98年10月7 日協調會時才請伊交出 鑰匙讓其進出等語（參原審卷㈠第163 頁正反面），另證 人史建雄亦於原審證稱：98年2 月12日後地主以鐵門○○ ○區○○道路，致上訴人無法施工，封路至何時伊不知道 ，98年5 、6 月時有以人工搬運水泥進入施作等語（參原 審卷㈠第161 頁反面、162 頁），固可認地主徐煥昇確於 98年2 月12日之後至98年10月7 日期間，將現場所設鐵門 上鎖情事，惟上訴人既於98年5 、6 月間仍能在現場進行 施工，可見其於徐煥昇鎖門後，並非不能以其他方式施作 系爭工程。且世合公司亦曾於98年2 月17日、同月27日至 工地現場為品質抽查，依抽查所見缺失結果通知上訴人趕 工施作，嗣上訴人就系爭工程亦在98年7 月21日完成100 ％而完工，此有世合公司98年3 月6 日（98）世技字第 0000 -00號函、竣工報告書在卷可稽（參原審卷㈠第187 、47頁），可見上訴人於98年2 月12日至98年10月7 日期 間仍有至現場施作，益難遽認上訴人於徐煥昇將鐵門鎖上 後確實無法進入工地繼續施工。 ⒊因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負 遲延責任，民法第230 條固有明文。惟依系爭契約第10條 第25項約定：「施工所需臨時用地，除另有規定外，由廠 商自理。」（參原審卷㈠第25頁），則上訴人因施作系爭 工程需使用徐煥昇等地主之土地擺放機具，依約應由上訴 人取得地主同意之責，被上訴人並無協調地主提供土地予 上訴人使用之義務。而上訴人施作系爭工程所需擺放機具 之地點，位在徐煥昇所有之道路上，此為兩造所不爭執（ 參本院卷㈠第54頁），且徐煥昇係因上訴人於其上擺設機 具之情形已影響其進行農務，而要求上訴人移出機具，亦 如前述。又兩造、世合公司及地主代表徐煥昇、徐金城於 98年10月7 日進行協調，其會議結論為：「㈠因工人於施 工期間於工區內製造髒亂，環境衛生嚴重破壞，所以地主 不願開門讓施工廠商進場施作。驗收時工區內之環境整潔 將列為驗收項目之一，若環境無妥善處理，工程將不予驗 收，先前製造之髒亂，廠商於會議現場向地主致歉。㈡今 日出席之上列地主保證不再有其他地主再行他項要求，地 主同意將鑰匙交予廠商進入施作，但每日離場時必需將鐵 門鎖上。」（參原審卷㈠第140 頁），足見上訴人移出機 具後，地主係因上訴人施工時製造髒亂，嚴重破壞環境衛 生，乃不願開門讓上訴人進場施作。而依系爭契約第10條 第4 項約定，系爭工程工地環境清潔與維護，應由上訴人 切實依相關法令辦理環境保護工作，並確保工作地區環境 之整潔（參原審卷㈠第21頁），據此堪認上訴人於施工中 因上述造成破壞環境衛生之情形，而有未履行系爭契約義 務之違約。則徐煥昇不願開門讓上訴人進場施作，既係肇 因於上訴人擺放機具之情形影響其農務，並製造髒亂嚴重 破壞當地環境衛生之違約行為，則縱徐煥昇鎖門後上訴人 確無法進入工區施工，亦係因上訴人上開行為所致，又未 於98年2 月12日鎖門後積極向徐煥昇或其他地主進行協調 ，直至98年9 月14日方函請被上訴人召集相關人員於98年 10月7 日進行上述協調，經其承諾改善環境衛生後始獲解 決（參被上訴人98年9 月30日水保北規字第0981919116號 函，參原審卷㈠第139 頁），是上訴人縱因此無法進行施 工而未能履約，亦非因不可歸責於自己之事由所致，核與 民法第230 條所定債務人不負遲延責任之要件不符。從而 ，是以上訴人據上開規定，主張如附表第三項所示期間應 不計入工期等語，並無可取。 ㈣系爭契約經變更後總價為24,564,173元，有第二次契約變更 書可稽（參本院卷㈠第78頁）。而系爭契約第18條第1 項約 定：「遲延履約：逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照 契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千 分之一計算逾期違約金…前述逾期日計算包含國定假日、民 俗節日、星期例假日。」同條第3 項約定：「逾期違約金之 支付，機關得自應付價金中扣抵…」第4 項約定：「逾期違 約金之總額（含逾期未改正之違約金），以契約價金總額之 百分之二十為上限。」（參原審卷㈠第35、36頁）。系爭工 程預定完工日為97年12月26日，98年7 月21日完工，經被上 訴人於98年11月11日驗收完畢，據此扣除辦理第一次契約變 更期間不計入之工期計算，上訴人逾期完工之日數為207 日 ，此為兩造不爭執事項如前；而上訴人主張系爭工程應分別 增加或不計入如附表所示工期，既無理由，其據此主張系爭 工程未逾期完工云云，自無可採。準此，被上訴人依上開約 定，請求上訴人給付逾期違約金之上限4,912,835元（逾期 完工207日以每日按契約總價千分之一計算，其金額為5,084 ,784元【計算式：24,564,173元÷1,000×207日＝5,084, 784元，元以下四捨五入，下同】，已逾約定違約金上限即 契約總價20％之4,912,835元【計算式：24,564,173元×20 ％＝4,912,835元】），並自應給付上訴人之契約價金中扣 除，即無不合，上訴人主張被上訴人受領系爭違約金係無法 律上原因受有利益之不當得利，自非有理。從而，上訴人依 民法第179條規定之不當得利法律關係，請求被上訴人返還 系爭違約金，核屬無據。末被上訴人係自原應給付上訴人之 契約價金中逕行扣抵而取得系爭違約金，並非由上訴人實際 給付，則本件縱依上訴人關於系爭工程應展延或不計入附表 所示之工期而未逾期完工之主張，然被上訴人因此依約即無 請求違約金並自應給付上訴人契約價款中扣抵之權，其扣抵 價金自不生效力，而未取得系爭違約金（至於被上訴人因此 是否尚應給付上訴人同額之承攬報酬，則為另一問題，非本 件審理範圍），自無從認被上訴人有取得系爭違約金之不當 得利可言，附此敘明。 ㈤再按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害 之賠償總額，民法第250 條第2 項規定甚明。又約定之違約 金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252 條所明 定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟 酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限 ，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額 是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己 事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約 定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約 時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己 所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位 自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯 失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有 過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外， 當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重， 使符契約約定之本旨（取高法院96年度台上字第1065號判決 意旨參照）。本件兩造於系爭契約並未約明第18條第1 項、 第4 項所定違約金之性質，依上開規定應屬損害賠償總額預 定性質之違約金。上訴人雖主張系爭工程遲延係因辦理兩次 變更設計及地主封路所致，且被上訴人亦未因伊履約遲延而 受有任何損害，被上訴人亦未舉證其損害金額，而逾期部分 均屬第一次變更設計後之工項，其施作金額不及契約總價10 ％，另被上訴人相關承辦人員係公務人員，監造之世合公司 亦以總價承攬，並無增加人事成本或排擠原預定工作情形， 被上訴人扣罰系爭違約金4,912,835 元顯屬過高等語，惟為 被上訴人所否認，且兩造就本件逾期違約金之金額，除約定 每日為契約總價千分之1 外，尚就最高總金額限定為契約總 價20％，足見兩造於簽約時已斟酌各項因素而就違約金之合 理金額有所合意，自應受其拘束，被上訴人所扣罰之違約金 4,912,835 元，並未超過系爭契約第18條第4 項所約定之違 約金上限，自難遽認有過高之情形。又上訴人於尚未進行至 第一次變更設計之部分前已處於施工進度落後狀態，就兩次 變更設計亦均與被上訴人合意不增加工期，且所主張遭封路 而無法施作之期間或難認均為屬實，或縱因此無法施作亦係 因可歸責於上訴人之事由所致等情，已分據本院認定如前， 且其施作遲延部分所占契約總價之比例與被上訴人因此所受 損害程度有何關連，亦未據上訴人舉證說明，則上訴人主張 其因上開原因致施工遲延，遲延部分工程金額亦不及契約總 價10％，應酌減其違約金云云，尚無可採。且本件兩造既就 上訴人逾期完工部分約定有違約金，可見被上訴人對於系爭 工程如期完工特別重視，而其為職司山坡地水土保持之政府 機關（參原審卷㈠第8 頁附被上訴人機關介紹網頁），系爭 工程則係關於山坡崩塌地處理之公共工程，其如期完工與山 林保護、水土保持及公共安全等密切相關，又臺灣地區氣候 多變，山坡地輒因天氣、雨量等影響而造成災害，為免因未 能按期完工而不能及時因應環境變化所造成之公共危險，而 於日後產生難以預料之損害，客觀上足認被上訴人對於上訴 人之施工進度有以高標準要求之需要，上訴人既違反如期完 工之約定，自與被上訴人以上開約定所欲達成之目的有違， 益見兩造以系爭契約第18條第1 項、第4 項約明違約金之金 額，難認有何顯失公平之處。上訴人復未能提出其他事證， 以資證明本件約定之違約金額過高而顯失公平，本院自應尊 重當事人立約互為之對等拘束，俾符契約約定之本旨。是上 訴人抗辯應依民法第252條規定酌減本件違約金云云，核非 有據，不能准許。從而，其依民法第179條規定之不當得利 法律關係，請求被上訴人返還系爭違約金扣除酌減部分後所 餘之金額，亦屬無據。 五、綜上所述，上訴人本於民法第179條規定，請求被上訴人應 給付4,912,835元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按週年利率5％計算之利息，為無理由，不能准許。原審 為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無違誤， 上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理 由，應予駁回。 六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本 院審酌後，認與本案判斷結果無影響，爰毋庸再予一一審酌 ，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 4 月 18 日 民事第十一庭 審判長法 官 徐福晋 法 官 郭顏毓 法 官 楊博欽 附表（上訴人主張系爭工程應展延工期或不計入之工期）： 一、因第一次變更設計應增加工期27日。 二、辦理第二次變更設計之期間98日：98年1 月21日至98年 4 月29日。 三、受出入通路地主封路阻攔應增加工期： ㈠97年12月24日至98年1 月12日（共20日）。 ㈡98年2 月13日至98年6 月23日（共131 日）或98年4 月 30日至98年6 月23日（共55日） ㈢98年6月24日至98年7月21日（共28日） 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 4 月 19 日 書記官 陳盈真 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。