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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 105年度建上字第17號 上　訴　人　吳清彥即懷寧內科診所 訴訟代理人　謝良駿律師 複 代理 人　卓心雅律師 訴訟代理人　胡智凱 被 上訴 人　全暐企業有限公司 法定代理人　王鄧美玉 訴訟代理人　歐翔宇律師 複 代理 人　吳麗如律師 上列當事人間請求工程款事件，上訴人對於中華民國104 年12月 31日臺灣桃園地方法院101 年度建字第40號第一審判決提起上訴 ，本院於106 年6 月27日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於㈠命上訴人給付超過新臺幣壹佰陸拾柒萬零壹佰貳拾 元本息部分及該部分假執行之宣告，㈡駁回上訴人後開第三項之 訴部分及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分 外）均廢棄。 上開廢棄㈠部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回 。 被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰玖拾壹萬伍仟零肆拾玖元，及 自民國一百零一年九月十三日起至清償日止，按週年利率百分之 五計算之利息。 其餘上訴駁回。 第一審〔含本訴、反訴部分（除確定部分外）〕、第二審訴訟費 用，由上訴人負擔百分之七十二，餘由被上訴人負擔。 本判決所命被上訴人給付部分，於上訴人以新臺幣陸拾參萬捌仟 參佰伍拾元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣壹佰玖拾 壹萬伍仟零肆拾玖元預供擔保，得免為假執行。 事實及理由 甲、程序部分： 按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255 條 第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限」、「訴狀送達後，原 告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不 在此限：…三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者」，民事訴 訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第3 款分別定有明文。 上訴人於原審提起反訴，迭經變更後，其最終聲明為請求上訴 人應給付新臺幣（下同）12,505,299元（見原審卷二第31頁） ，惟上訴人於本院之上訴聲明，除請求被上訴人給付上開金額 外，並請求自收受反訴起訴狀之翌日起算之法定遲延利息（見 本院卷一第20、61頁及第240 頁背面），核屬擴張應受判決事 項之聲明，合於上開規定。 「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者， 非為訴之變更或追加」，民事訴訟法第256 條定有明文。上訴 人於原審提起反訴請求被上訴人給付如附表三、四所示之違約 金及瑕疵修補費用計12,505,299元，嗣於本院審理時更正為請 求被上訴人給付未按圖說施作之加倍罰金額4,062,800 元、系 爭工程湧水、湧沙、湧泥現象與地基掏空（工地坍方）之加倍 損害賠償3,830,098 元、遲誤拆鞏工期之逾期罰款違約金252 萬元、遲誤按圖施作之逾期罰款違約金2,092,401 元（參見本 院卷一第324 頁），所請求各項目金額雖有不同，然總額均為 12,505,299元，核屬各項目下金額流用，應予准許。 按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者 ，不在此限……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為 補充者」，民事訴訟法第447 條第1 項但書第3 款定有明文。 查上訴人於本院準備程序終結前提出上證2 、5-6 、8 、11-1 3 ；附表二等資料（見本院卷第10-12 頁），並聲請訊問證人 徐建銑、黃昇墀、王冠傑、李明溯及聲請臺北市結構技師公會 鑑定，核屬對第一審已提出之攻擊或防禦方法之補充，業經釋 明（見本院卷五第20頁），合於上開規定，應准其提出。 乙、得心證之理由： 被上訴人起訴主張：伊於民國100 年間承攬上訴人之「懷寧院 區新建工地之地下室安全措施工程」（下稱系爭工程），約定 工程款為新臺幣（下同）1,400 萬元。伊已如期完工，扣除如 附表一所示金額外，上訴人尚積欠工程尾款1,764,540 元。又 系爭工程發生非可歸責伊之地層坍塌，伊搶修支出如附表二所 示款項共1,051,662 元；復因逾期使用Ｈ型鋼等器材，上訴人 應支付逾期租金1,851,362 元。爰依民法第490 條、第505 條 之規定及系爭契約之法律關係，求為命上訴人給付4,667,564 元，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。 上訴人則以：兩造前已合意工程尾款由伊以3 紙支票（下稱系 爭支票）計2,008,400 元結清，被上訴人不得再請求追加；又 系爭工程屬總價承攬，擋土板及鐵板均屬安全支撐施工項目， 為承攬範圍，不得追加計價；且系爭契約第10條約定加班不得 加價；另系爭工程之停工非因伊所致，被上訴人亦不得請求因 停工而逾期租用Ｈ型鋼之租金云云，資為抗辯。 並反訴主張：被上訴人遲延拆鞏，且未按設計圖施工擅自更改 安全支撐之層數，復未使用二分板隔離被覆建築物大底及閥基 層，致防水工程失敗，應給付如附表三所示違約金6,164,916 元及附表四所示之瑕疵修補費用6,340,383元。爰依民法第250 條第2 項、第495 條第1 項及系爭契約法律關係，求為命被上 訴人給付12,505,299元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起加計 法定遲延利息之判決。 被上訴人對上訴人之反訴則以：伊未遲誤拆鞏工期，且依上訴 人委請監工之威騰營造股份有限公司（下稱威騰公司）工地主 任李明溯指示，始將安全支撐由四層變更為三層，伊未違約。 再防水工程之失敗及路基掏空而需緊急灌漿回填，與伊無關， 伊無庸支付附表三、四所示款項。縱伊施作有瑕疵，上訴人未 催告伊修補，且罹於除斥期間等語，資為抗辯。 原審命上訴人給付4,614,413 元，及自101 年6 月16日起加計 法定遲延利息，駁回被上訴人其餘請求；並駁回上訴人反訴之 請求。上訴人提起上訴，聲明： ㈠原判決關於⒈命上訴人給付4,614,413 元本息部分及該部分 假執行之宣告，⒉駁回上訴人後開第三項之訴及該部分假執 行之聲請，均廢棄。 ㈡上開廢棄⒈部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均 駁回。 ㈢被上訴人應給付上訴人12,505,299元，及自收受反訴起訴狀 之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 ㈣上開第三項，願供擔保請准宣告假執行。 被上訴人則聲明： ㈠上訴駁回。 ㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 （被上訴人就原審駁回其請求Ｈ型鋼逾期租金其中53,151元本 息部分，未據聲明不服而告確定）。 被上訴人主張前揭事實，提出工程契約書、請款單、存證信函 、系爭工程地基調查工作報告書等資料為證（見原審卷一第6- 22、487-497 頁）。上訴人反訴主張前揭事實，則提出安全支 撐工程特別約定事項、懷寧醫院地下室安全措施估價單、施工 瑕疵彙整單、結構計算書、工程日報表、安全支撐施工構台記 錄圖、100 年10月工地會議報告內容草稿、威騰公司懷寧工務 所備忘錄業主批註意見、工程日報表業主批註意見、施工規範 、安全支撐開挖剖面圖、存證信函、桃園縣中壢市調解委員會 101 年3 月30日調解書、業主會計複丈鋼筋款之記錄、柏油鋪 設付款證明、透地雷達檢測施作之付款證明、搶修配水管線所 需工料之付款證明、安全支撐開挖平面圖、安全支撐工程補充 說明、施工管理會議記錄、黃昇墀建築師事務所工程施工中會 勘記錄表、請款單、估價單、偷工減料違約金計算表、基地不 精準而超挖之估算、地下室外牆RC用料增加之估價、路基淘空 事件兩造往來函文、水平支撐設計四層與擅改為三層後之層距 比較、路基淘空混凝土回填記錄彙整表、免漏素實業有限公司 防水工程款支付證明、水平支撐拆鞏造成破壞之復原費用估價 、特製續接器之材料及施工費用、懷寧醫院新建工程業主意見 書、會議記錄－代付雜工費用彙整、宣傳單、損害賠償金額彙 整表、相片、開挖立面圖、地基調查報告書、違約金計算表、 統一發票、增加鋼筋及續接器施工費用憑證、會勘記錄表、工 程管理監工契約書、鋼鐵買賣契約書等資料為證（見原審卷一 第35-64 、73-75 、88-200、512-524 頁；原審卷二第63-80 頁）。兩造就被上訴人前於100 年間承攬系爭工程，並於100 年4 月13日簽立工程契約書，雙方約定工程款為1,400 萬元。 而系爭工程係由威騰公司負責管理監工，並由李明溯擔任工地 主任，於100 年8 月3 日因上訴人所蓋建物地下室結構發生局 部坍方，由被上訴人派工搶修，並以六分擋土板變更為八分擋 土板及鐵板補強進行修復完畢等事實，固均不爭執。被上訴人 本訴主張得依民法第490 條、第505 條及及系爭契約法律關係 ，請求上訴人給付4,614,413 元本息；另被上訴人反訴主張得 依民法第250 條第2 項、第495 條第1 項規定及系爭契約法律 關係，請求被上訴人應給付12,505,299元本息，均為對造所否 認，並以前詞置辯。 ㈠上訴人應給付被上訴人工程尾款1,670,120 元： ⒈系爭契約中第2 條第4 項約定：「全部工程範圍總價為新 臺幣壹仟肆百萬元整總價承包」，第3 條第2 項約定：「 本工程為總價承攬，每月請款乙次，並於每月25日附請款 資料」，第4 條約定：「甲方（即上訴人，下同）對本工 程有隨時變更計劃及增減工程數量之權，乙方（即被上訴 人，下同）不得異議，對於增減數量，惟如有新增工程項 目時，其增加數量及額大於總工程款3%，得由雙方協議， 補充單價」；另施工規範第1 條約定：「本工程依總金額 結算（租金部分則實做實算），若因設計變更則按原單價 辦理追加減」、安全支撐工程補充說明第4 項：「結算方 式：本工程採實做實算，按實做數量辦理計價」、安全支 撐工程特別約定事項第2 條：「本工程採總價承攬，總金 額為新臺幣壹仟肆佰萬元整（含稅）」（見原審卷一第7 頁及其背面、第10頁背面、第12頁、第16頁），則系爭契 約、安全支撐工程特別約定事項約定採總價承攬，而施工 規範第1 條及安全支撐工程補充說明第4 項卻約定採實做 實算，惟參以系爭契約第4 條約定數量差逾總工程款3%時 得辦理契約變更，是系爭契約應為「總價承攬與實做實算 混合型契約」，即系爭契約原則上應遵循總價承攬之精神 ，於實做數量差異在總工程款3%以上時，方得依系爭契約 第4 條辦理契約變更，否則兩造均不得以數量差異之計價 結果，要求增減工程款。至上訴人雖在估價單上將「數量 實做實算，營業稅外加」劃去（見原審卷一第17頁），然 系爭契約第4 條、施工規範第1 條、安全支撐工程補充說 明第4 項仍有效存在，是無法以上訴人劃去上開文字，即 謂系爭工程單純採用總價承攬計價。 ⒉按所謂總價承包之承攬契約，係由承包商計算出相關之成 本與利潤，向業主報價或投標，經業主認可或決標後成立 之承攬契約，且於工程實務中，總價承攬之概念，係業主 以一定之價金請承包商施作完成契約約定之工項（最高法 院101 年度台上字第962 號判決意旨參照）。上訴人辯稱 ：依最高法院實務見解，總價承攬契約於約定總價範圍內 ，仍採用實做實算數量之方式，按實作或供應項目及數量 計算，依完成履約實際供應之項目及數量給付云云。然上 訴人此見解顯與工程實務上所謂總價承攬之概念不同，且 其所提最高法院103 年度台上字第2186號判決、104 年度 台上字第1502號判決中之個案承攬契約中，均屬總價承攬 與實做實算之混合型承攬契約，如何計價係依個案契約約 定，自無通案適用之餘地。系爭契約既為「總價承攬與實 做實算混合型契約」，且兩造已約定於實做數量差異在總 工程款3%以上時，應依系爭契約第4 條辦理契約變更，要 非約定在總價範圍內，依實做實算之計價方式，直接扣除 減作之金額，上訴人前揭置辯，尚有誤會。 ⒊系爭契約第4 條約定：「甲方對本工程有隨時變更計劃及 增減工程數量之權，乙方不得異議，對於增減數量，惟如 有新增工程項目時，其增加數量及額大於總工程款3%，得 由雙方協議，補充單價。其變更須由乙方提供變更後一切 相關計算書工區安全事宜，皆由乙方承擔並全權負責」（ 見原審卷一第7 頁背面）。該條雖約定增加數量大於總工 程款3%時，應由兩造協議變更契約增加款項，至於減少數 量部分則未為規定。如認上訴人得不經協議，任意減價， 顯然有損被上訴人之利益，亦不符合系爭契約總價承攬之 精神，是關於減作部分，仍應如同增加時為相同處理，即 減少數量大於總工程款3%時，亦應由兩造協議變更契約進 行減帳程序，要難認上訴人得自行減價。上訴人辯稱：被 上訴人短少施作1,968,280 元云云，然兩造簽立估價單（ 見原審卷一第16頁背面）項次1 「釘、拔Ｈ鋼、運費、租 金」（又稱「周圍Ｈ鋼」）、項次4 「中間Ｈ鋼」、項次 5「中間Ｈ鋼焊止水板」、項次9「Ｈ鋼水平支撐400*400 四層」、項次14「構台中間樁」、項次19「Ｈ鋼買斷」記 載原應施作數量，雖較請款單上之數量多（見原審卷一第 18頁），縱減少施作金額已大於總工程款3%，仍應辦理契 約變更之減價程序，以符合契約原始精神。況被上訴人雖 未施作第4 層水平支撐，然證人李明溯於本院證稱：4 層 水平支撐改為3 層水平支撐沒有應辦理減價的問題，因本 來要做第4 層的錢會來做1 、2 、3 層的補強等語（見本 院卷四第12頁），且臺北市結構工程工業技師公會（下稱 北市結構技師公會）於鑑定結論中稱：「依據『懷寧醫院 新建工程圖面』圖號S7-1安全支撐開挖平面圖及圖號S7-2 安全支撐開挖剖面圖，系爭工程地下室開挖工程原設計周 圍支撐Ｈ鋼尺寸為Ｈ300 ×300 ×l0×l5」、「依據『頂 福有限公司中壢市○○○段○○○○段000 地號懷寧護理 中心新建工程地下室開挖安全措施（3 層支撐）結構計算 書』及工程契約書等資料，系爭工程地下室開挖工程施工 之周圍支撐Ｈ鋼尺寸為Ｈ350 ×350 ×12×19」、「系爭 工程4 層支撐系統改為3 層支撐系統時，水平支撐及周圍 支撐Ｈ鋼之各項力量均有增加，周圍支撐Ｈ鋼最大變位則 由34.87mm 增加至47.96mm 」（見鑑定報告第14、15頁） ，則第1-3 層使用周圍支撐Ｈ鋼尺寸較原約定尺寸粗，且 支撐力量有增加，足見證人李明溯前揭證述為真。故第4 層水平支撐雖未施作，然第1-3 層水平支撐均有加粗補強 ，此時兩造即應就此為契約變更，增減各項金額，而非因 第4 層水平支撐未施作即可直接減價。惟上訴人未能提出 兩造曾辦理變更契約減帳程序之證明，即不得在訴訟程序 中要求直接自工程總價減付上開工項減作之金額，上訴人 此部分抗辯，即無可採。 ⒋上訴人抗辯：被上訴人經理王冠傑於101 年2 月29日親至 上訴人診所收取支票3 紙，全部工程款業已給付完畢云云 ，並以估驗單上記載「備註：因總價承攬為1,400 萬元整 （含稅），故尾款金額為200 萬8,400 元整」為證（見原 審卷一第42頁）。然上開估驗單之記載，業經被上訴人否 認真正，且證人王冠傑證稱上開記載非其填寫（見本院卷 三第156 頁），又上開記載並無被上訴人或王冠傑之簽名 ，自難以上開記載而謂被上訴人同意尾款以2,008,400 元 結案。另證人張鄞廷即威騰公司派駐系爭工程之工程師雖 於原審證稱：王冠傑對尾款2,008,400 元當時並沒有意見 云云（見原審卷一第251 頁），惟證人張鄞廷又稱：其不 清楚上訴人除了支付3 張支票外，其餘款項是否有付，王 冠傑並未告訴其除了那3 張支票外，其餘的工程款及追加 款不再向上訴人請求等語（見原審卷一第251 頁背面）， 證人張鄞廷既不清楚兩造之後尾款及追加工款請求、交付 情形，則其證稱2,008,400 元是尾款，且王冠傑無意見云 云，顯係個人臆測，不足為兩造已達成尾款以2,008,400 元計價之依據。 ⒌系爭契約第2 條第4 項約定：「全部工程範圍總價為新臺 幣壹仟百萬元整總價承包」，第3 條第3 項約定：「支撐 完成（含施工構台）請領工程款80% ，支撐拆除完成請領 20% 」（見原審卷一第7 頁），足見系爭工程總工程款為 1,400 萬元，且應於拆除支撐時給付剩餘之工程尾款；而 系爭工程已完工，此有上訴人於101 年2 月16日以業主意 見書通知被上訴人拆除全部Ｈ型鋼在卷可憑（見原審卷一 第154 頁），且上訴人亦自認被上訴人已完成拆除（見原 卷一第83頁、卷二第84頁），上訴人即應依上開約定支付 工程尾款。查系爭工程總工程款原為1,400 萬元，上訴人 於100 年6 月7 日、同年7 月11日、同年10月25日、同年 11月10日依序匯款3,694,450 元、4,495,060 元、100 萬 元、999,970 元，計10,189,480元，有轉帳傳票及匯款委 託書在卷可憑（均為影本，見本院卷一第186-189 頁）； 另交付面額各100 萬元、50萬元、508,400 元之支票3 張 予被上訴人，計2,008,400 元，此有支票影本附卷可參（ 見原審卷一第73-75 頁）；又被上訴人於原審自承兩造同 意扣款132,000 元（見原審卷一第260 頁背面）。從而， 系爭工程尚有尾款1,670,120元未支付（計算式：1,400萬 -10,189.480-2,008,400-132,000＝1,670,120）。被上訴 人依民法第490條、第505條，及系爭契約第3條第3項之約 定，請求上訴人給付1,670,120元，為有理由，應予准許 ，逾此部分，即無理由，應予駁回。 ㈡被上訴人有義務防止系爭工地發生湧水、湧沙、湧泥或崩塌 ，不得向上訴人請求因此而生如附表二所示費用1,051,662 元： ⒈系爭工地於100 年6 月24日首次出現湧沙、湧水現象；同 年7 月4 日正光街邊圍籬內水溝有破裂現象；同年7 月9 日出現側邊湧水量增大、中間樁Ｈ鋼傾斜現象，上開現象 均持續觀察至同年8 月9 日。又於同年7 月11日、12日基 地四周地坪出現裂縫及沉陷而緊急回填；於同年7 月23日 使用150包水泥進行緊急處置；同年7月25日鄰志廣路旁邊 坡挖除時，側向大量泥沙湧出，緊急回填混泥土；同年7 月29 日志廣路與正光街口配水管線流失117度自來水等情 ，有威騰公司105年5月31日（105）威字第00000053101號 函檢送之工程日報表工程日報表、自來水股份有限公司第 二區管理處中壢服務所100年8月22日台水二中業字第1000 002722號函在卷可憑（見本院卷二第30-78 頁、原審卷一 第115），堪認屬實。 ⒉系爭工地發生湧水、湧沙、湧泥及坍塌之原因，經本院送 北市結構技師公會鑑定，該公會鑑定結論為：「依據（上 證2 ）『中壢市○○○段○○○○段000 ○地號（懷寧護 理中心新建工程）地基調查工作報告書』中土層簡化參數 之土壤參數、地下水位降水至最終開挖面下lm及地表超載 1.5tf/㎡等相同條件下，分別進行系爭工程4 層支撐系統 及3 層支撐系統之開挖分析並做比較，比較結果顯示系爭 工程4 層支撐系統改為3 層支撐系統時，水平支撐及周圍 支撐Ｈ鋼之各項力量均有增加，周圍支撐Ｈ鋼最大變位則 由34.87mm 增加至47.96mm ，惟各層水平支撐及周圍支撐 Ｈ鋼之應力檢核尚未超過使用鋼材容許應力之安全範圍」 、「系爭工程之擋土壁體採用Ｈ鋼＋擋土板，屬透水性工 法，當地下室開挖移除土壤時，擋土壁會因側壓力作用向 開挖區產生側向位移，其背後的空隙即為周圍土壤所填充 ，地表面常會有開裂及下陷現象，隨著開挖深度增加必須 配合降水始能進行開挖作業，開挖區內外水頭差亦逐漸加 大，開挖區外地下水會因而向開挖區內流動，若施工管理 不當，此時水流常夾帶細小顆粒泥沙穿越擋土樁（板）間 隙而產生湧水、湧沙、湧泥之現象，並影響擋土壁外土層 原有之穩定性，增加擋土壁體之側壓力及變位，擋土壁外 之土壤因而逐漸流失掏空，導致土層中埋設之管路常因土 壤掏空變形而產生滲漏或爆裂」、「由上述過程研判，埋 設於志廣路、正光街下之自來水管路因土壤淘空，由逐漸 滲漏至大量出水，使得湧水、湧沙、湧泥之問題更為加劇 ，造成嚴重的下陷及坍方」、「將4 層支撐改為3 層支撐 時，其擋土壁變位量增加，擋土壁外地表沉陷亦隨之增加 及擋土樁間隙加大之情況下，若施工管理不當，更易發生 湧水、湧沙、湧泥之現象，造成工程問題相較機率大」（ 見鑑定報告第14-16 頁），足見系爭工地發生湧水、湧沙 、湧泥及坍塌之原因，係未能妥適管理開挖區內外水位高 低差，逐漸出現湧水、湧沙、湧泥，並導致土壤流失而掏 空，終至崩塌。 ⒊被上訴人主張：糸爭工程非可歸責於其而坍塌，上訴人要 求其搶修，其額外支出附表二所示費用1,051,662 元，應 由上訴人負擔云云。然上訴人辯稱：系爭工地發生湧水、 湧沙、湧泥及下陷坍方，係因被上訴人未注意基礎開挖期 間地下水地高於基礎開挖面，應設水位控制設施等語。查 ： ⑴系爭契約第2 條約定：「工程範圍：⒈詳施工圖及說明 書。⒉詳估價單。…」，施工規範第2 條約定：「工程 範圍：⒈本工程包含水平、圍令、中間柱、斜撐及補強 角鐵覆工版等材料，及一切吊裝機具等。⒉乙方應配合 基礎之樑柱位置製作中間位置之詳細尺寸圖，並依圖面 所示進行放樣」（見原審卷一第7 頁、第10頁背面）。 雖上訴人將開挖土方及安全支撐分別發包，開挖土方交 由第3 人承包，且依上開契約內容，被上訴人僅負責安 全支撐之架設，不負責土方開挖（地下室開挖），惟架 設安全支撐之目的本就在防止開挖時發生崩塌，故於開 挖土方及安全支撐分包之情況下，防止系爭工地崩塌即 應由施作安全支撐之被上訴人負責，土方廠商僅有開挖 及清運廢土之義務，如認土方廠商在安全支撐非其施作 情況下，卻要其負擔防止系爭工地崩坍之義務，顯失公 平，更難認可將防止系爭工地崩塌之義務轉嫁至業主即 上訴人身上，而謂應由上訴人負擔。從而，以上訴人發 包之分工方式而論，並非被上訴人架設安全支撐完畢即 可認其已盡契約義務，在拆除安全支撐前，被上訴人仍 須負責防止系爭工地崩塌。 ⑵施工規範第20條約定：「地下室開挖中，若因擋土設備 施工精度不良，發生湧水而導致土砂流出時，承包商應 隨即妥善處理，處理所需費用則由乙方自行負責」，安 全支撐工程特別約定事項第3 條第3 項約定：「乙方須 視工程安全性自行增加工程、設備或監測設施之數量及 施工補強辦法，且不應向甲方要求增加預算」（見原審 卷一第11、16頁），參以前述被上訴人負有防止系爭工 地崩塌之義務，是被上訴人即應在拆除安全支撐前進行 水位監測，控制開挖區內外之水位差，如開挖區外水位 過高，應進行點井工程，以降水壓，以免原有土層因流 動水夾帶細小顆料泥沙導致土壤掏空而下陷坍方，或擋 土板承受不住水壓而斷裂。證人李明溯雖於原審證稱： 安全支撐之目的在擋土，不能阻擋湧水及流砂云云（見 原審卷一第246 頁背面、第247 頁），然依上開鑑定報 告內容，控制水位差與防止土壤崩落實為一體兩面，即 安全支撐除要防止土壤本身重量之壓力導致之崩塌外， 亦應防止因水位差造成土壤掏空而生之位移現象，難認 因湧水、流砂造成之土壤崩落即無庸被上訴人負責；況 如被上訴人無庸負責因水位差所生之土壤位移，何須訂 立前揭之施工規範第20條，由被上訴人負責處理湧沙、 湧水之現象，是證人李明溯之證詞不足為被上訴人有利 之認定。被上訴人主張：工地基地降水及施工管理屬上 訴人、營造單位及監工管理單位之責云云，顯與上開契 約約定不符，要無可採。 ⑶證人王正隆即被上訴人公司經理於原審證稱：上訴人事 先提供地質鑽探報告中沒有提到是屬於砂質地形，報告 中提到是屬礫石層云云（見原審卷一第242 頁背面）， 證人李明溯證稱：原鑽探報告地表20公分以下為礫石層 ，現況開挖為建築及他項廢棄物之回填物，深度為3 米 （見原審卷一第246 頁背面）。然上訴人99年7 月間已 委由頂福有限公司（下稱頂福公司）製作之「中壢市○ ○○段○○○○段000 ○地號（懷寧護理中心新建工程 ）地基調查工作報告書」（下稱地質鑽探報告），其內 記載：「本基地於各鑽孔設1 支地下水位觀測井，並於 埋設完成後連續觀測數次，觀測結果顯示，地下水位位 於G .L .-2.0m 左右」（即地表下2 公尺，見本院卷一 第210 頁）、「⒈卵礫石層（G .L .-0.0m 至G .L .-1 1.6m）：本層主要由卵礫石層夾黃棕色粉土質砂」、「 ⒉灰色砂岩泥岩互層（G .L .-11.6m~40.0 m ）：本層 主要膠結不良灰色砂岩、泥岩互層組成」（見本院卷一 225 頁），是系爭工地第1 層即為卵礫石層夾黃棕色粉 土質砂，第2 層更是砂岩、泥岩地形，而鑑定報告依地 質鑽探報告前揭記載，認屬系爭工地高地下水位高透水 性土層（見鑑定報告第16頁），是證人王正隆、李明溯 證稱地質鑽探報告未提到有砂質地形云云，顯與前揭地 質鑽探報告內容不符，要無可採。又依系爭契約第2 條 約定：「工程範圍：⒈詳施工圖及說明書…」（見原審 卷一第7 頁），上訴人既有交付前揭地質鑽探報告予被 上訴人，且地質鑽探報告屬系爭契約第2 條之說明書性 質，則因系爭工地屬高地下水位高透水性土層所須因應 之相關安全性工程，自屬系爭契約範圍內，益見工地基 地降水及相關施工管理係屬被上訴人責任。 ⑷證人李明溯於原審證稱：工地尚未開挖前應先施作點井 工程，其用意為洩水壓，降低水位，業主一直未施作， 當地下室開挖時發現有地下水脈的問題，其有告知業主 施作CCP 止水樁，並經建築師、結構技師要求業主施作 ，業主同意施作卻不施作，其有要求施工單位不准開挖 地下室，業主卻自行叫郁隆交通公司開挖，造成地層掏 空及坍塌云云（見原審卷一第245 頁），復於本院證稱 ：在其前一任工地主任就要求上訴人要做點井，其也有 要求上訴人做點井，但他不做等語（見本院卷四第12頁 背面）。證人李明溯前揭證詞，顯然與前揭契約約定應 由被上訴人負責施作相關安全性工程不符；又上訴人既 委由被上訴人施作安全支撐以維工地開挖安全，且因系 爭工地屬高地下水位高透水性土層所須因應之相關安全 性工程，亦屬系爭契約範圍，業如前述，被上訴人本應 在開挖前後監測水位，必要時須以點井工程降低開挖區 內外水位差以防工地崩塌，證人李明溯及被上訴人將開 挖前後降水位之責任推由不懂工程實務之上訴人負責， 非但有違契約約定，且顯失公允。從而，縱威騰公司或 被上訴人曾告知上訴人要施作點井工程，惟依前揭契約 約定，被上訴人仍應本於其工程專業與善良管理人之注 意義務，先行施作點井工程，以降水位，改善湧沙、湧 泥、湧水現象，要非通知上訴人即可免除其施作之義務 。證人李明溯前揭證詞，尚不得為系爭工地塌陷非可歸 責於上訴人之認定。 ⒋系爭工地於100 年6 月24日起持續發生湧沙、湧泥、湧水 現象，為求工地安全，被上訴人本有依安全支撐工程特別 約定事項第3 條第3 項約定增加點井工程，以降開挖區外 部水位至開挖深度以下，惟證人李明溯證稱：系爭工程都 沒有施作點井工程或CCP 止水樁工程等語（見本院卷四第 12頁背面），是被上訴人顯然未善盡契約義務，放任系爭 工地持續湧沙、湧泥、湧水，以致最後發生塌陷，顯可歸 責於被上訴人，故因塌陷而生附表二所示費用1,051,662 元，依施工規範第20條，不應由上訴人負擔，被上訴人此 部分請求並無理由。 ㈢被上訴人請求上訴人給付逾期租用Ｈ型鋼之租金1,798,211 元，並無理由： ⒈安全支撐工程補充說明第5 項第29點約定：「本工程除非 業主因素而造成停工超過三個月以上，否則一概不加計逾 期租金；若須加計租金時，其工程款及租金合計之總額亦 不得超過全部鋼骨買斷之總值」（見原審卷一第14頁背面 ）。從而，兩造雖有相關租用期限及逾期租金之約定（見 原審卷一第17頁估價單），然依上開約定，必因上訴人因 素而造成停工超過三個月以上時，被上訴人才得向上訴人 請求逾期租金。 ⒉依系爭工程之工程日報表（見本院卷二第8-256 頁），未 見停工三個月之記載，則依安全支撐工程補充說明第5 項 第29點，被上訴人即不得向上訴人請求逾期租金，是上訴 人依安全支撐工程補充說明第29點抗辯請求駁回被上訴人 之請求（見原審卷一第32頁），要屬有據，此部分上訴人 之請求應予駁回。 ㈣上訴人主張因可歸責於被上訴人事由所生系爭工程湧水、湧 沙、湧泥現象及工地坍方，應加倍給付損害賠償3,830,098 元，於1,915,049 元範圍內為有理由： ⒈施工規範第4 條第23項約定：「擋土牆之精度不確而導致 甲方地下室外牆RC用料增加時，承包商應照價賠償甲方之 損失」、安全支撐工程補充說明第5 項第2 點約定：「乙 方於施工前應前往基地現場，了解基地四周排水系統與交 通狀況，並勘查公共埋設物、地上公共設施、鄰近結構物 之位置、形狀及基礎型式等，俾便提出施工計劃書；施工 計畫應包含預定進度、施工場所動線、中間樁（構台樁） 配置、機具設備及人力配置，並對於支撐施工之檢測調整 等品質管制、趕工等緊急事故之應變處理方案」、同項第 17點約定：「架設過程中若發生突發狀況，乙方應全力增 派人力及必要的撐材與設備，俾防止災變之發生或擴大； 若可歸責於乙方之的疏失時，其所致之損失概由乙方負賠 償責任」（見原審卷一第11頁背面、第12頁背面、第13頁 背面）。系爭工地發生湧水、湧沙、湧泥現象及工地坍方 ，係可歸責於被上訴人，業如前述，則依上開契約約定， 應由被上訴人負責賠償上訴人因而所受之損失。 ⒉上訴人因系爭工地發生湧水、湧沙、湧泥現象及工地坍方 ，而委託原祥鑿井工程有限公司（下稱原祥公司）施作深 點井1 口及抽水馬達1 支，金額計231,788 元；委託頂福 有限公司（下稱頂福公司）施作點井工程九口及抽水馬達 3 支，金額計568,825 元；委託免漏素實業有限公司（下 稱免漏素公司）施作地下室外牆扭扣式導水板工程、止水 帶工程、膨脹止水條工程等，金額計684,356 元；委託東 頤機電有限公司（下稱東頤公司）施作工地抽閥積水抽水 設備，金額計22,890元；向安捷能科技股份有限公司（下 稱安捷公司）購買防水土粉、防水隔熱粉，金額為22,575 元；向弘山塑膠有限公司（下稱弘山公司）購買防水塑膠 布，金額為105,840 元；向國昌企業社租用混凝土壓送車 ，填補路基淘空，金額為278,775元，合計1,915,049元， 有明細單、轉帳傳票、統一發票、估價單、出貨單、請款 單在卷可憑（見本院卷一第266-271 頁、第340-360 頁， 原審卷一第145 頁）；且證人徐建銑即上訴人另行聘僱在 系爭工地監督工程品質之人於本院證稱：委託原祥公司及 頂福公司施作點井工程是因為坍方嚴重，所以必須把水位 下降低一點，委託免漏素公司是因為外牆已經坍方很多， 所以請免漏素公司來做，但最後是失敗的，委託東頤公司 是因為水進來，要把水抽走，向安捷公司買的防水粉是買 來做隔水作用，向弘山公司買塑膠布袋是擋泥漿用的，國 昌企業社部分是四周坍方後會陷凹槽，所以請國昌企業社 灌漿固定，另外因為把路基掏空了，所以要回灌200 立方 米混凝土，假如系爭工程沒有發生湧水、湧沙、湧泥與工 地坍方的情形，就不需要實行上面的工作等語（見本院卷 三第76頁及其背面），足見前述之點井、抽水、防水、回 填等工程，均屬系爭工地發生湧水、湧沙、湧泥現象及工 地坍方時，必須施作之工項，上訴人自得依前揭契約約定 ，請求被上訴人賠償1,915,049 元。 ⒊安全支撐工程補充說明第7 項第5 點雖約定：「屬乙方工 程範圍內應配合而未配合事項，經通知而未改善者，得由 甲方逕行代為處理，其費用則由乙方應領計價額中加倍扣 還（如仍不足則由乙方保留款中扣除）」（見原審卷一第 15頁），是上訴人必須先通知被上訴人應配合施作前述點 井工程、抽水、防水、回填工程，被上訴人仍拒不施作， 方得依此條向被上訴人請求加倍賠償。惟上訴人迄今未能 提出通知被上訴人施作上開點井工程、抽水、防水、回填 工程之證明，自不得依此點請求被上訴人加倍賠償。 ⒋按關於因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，發生 不完全給付之情事，定作人依同法第495 條規定行使損害 賠償請求權之行使期間，並未特別規定，自應與不完全給 付損害賠償請求權同樣適用民法第125 條一般請求權15年 時效之規定（最高法院87年度台上字第2835號民事裁判意 旨參照）。查上訴人因被上訴人之事由致系爭工地發生湧 水、湧沙、湧泥現象及坍方，致生1,915,049 元之損害， 依前揭判決意旨，與不完全給付損害賠償請求權同樣適用 一般請求權時效15年。上訴人知悉損害發生為100 年7 、 8 月間，並於101 年9 月12日反訴請求被上訴人賠償（見 原審卷一第76頁），並未罹於時效。被上訴人辯稱：縱其 施作有瑕疵，上訴人未催告伊修補，且罹於除斥期間云云 ，並無所據。 ㈤上訴人主張被上訴人未按圖施作，應加倍罰款4,062,800 元 （未按圖施作第4層之「Ｈ鋼水平支撐」加倍罰款1,512,800 元，短少施作周圍Ｈ鋼51支加倍罰款255 萬元），並無理由 ： ⒈上訴人主張：被上訴人本應施作第4 層之「Ｈ鋼水平支撐 」（下稱水平支撐），惟其僅施作3 層水平支撐，顯未按 圖施作，應加倍罰款1,512,800元云云。然： ⑴按上訴人與威騰公司簽立工程管理監工契約書（下稱監 工契約），監工契約第3 條第2 項第4 款約定：「乙方 （即威騰公司，下同）負責與得標之承包商訂定嚴格且 明確的施工與賠償的管理監工合約，承包商歸乙方全權 管理」（見本院卷一第367 頁背面），且系爭契約第6 條規定：「工程監督：甲方所派主持工程之監工人員， 有監督工程及指示乙方之權」（見原審卷一第7 頁背面 ），足見上訴人委由威騰公司管理所有之承包商（含被 上訴人），即威騰公司派駐人員即為系爭契約第6 條所 稱之監工人員，被上訴人於系爭工程中應聽從威騰公司 派駐人員之指示甚明。而證人李明溯於原審證稱：原設 計圖第4 層水平支撐緊貼B4底板，閥基層的鋼筋施作時 無法施作，依原設計圖第5 開挖地坪完成面與第3 層水 平支撐間距過大，有潛在危險性，故提出變更，原設計 圖有瑕疵，被上訴人沒有跟其反應這個狀況，是其配合 鋼筋模板現況施工提出變更等語（見原審卷一第245 頁 背面、第246 頁），是向上訴人提出將4 層水平支撐改 為3 層水平支撐者為威騰公司派駐於系爭工地之工地主 任李明溯，並非被上訴人，且李明溯係因鋼筋模板施作 問題而提出變更建議，要非被上訴人請求李明溯去向上 訴人建議將4 層水平支撐改為3 層水平支撐，被上訴人 只是依李明溯之指示施作3 層水平支撐，而依監工契約 及系爭契約，李明溯可代表上訴人管理被上訴人施作， 被上訴人亦應聽從李明溯指示，實難認係被上訴人擅自 變更施作。又鑑定報告雖認第4 層水平支撐未緊貼地下 4 層樓板結構完成面，基礎層之鋼筋施工並無困難，且 第5 地坪完成面與第3 層水平支撐並無間距過大問題， 亦無潛在危險性（見鑑定報告第12、13頁），李明溯建 議上訴人變更水平支撐層數，顯屬無據，惟此僅屬李明 溯個人之誤判，被上訴人單純受李明溯指示而變更水平 支撐施作層數，要難以此而認被上訴人係偷工減料或施 作不當。 ⑵李明溯於原審證稱：伊有告知上訴人要將4 層水平支撐 改為3 層水平支撐，上訴人說如果結構技師計算安全無 慮即可施作，且一切變更之後工區安全由被上訴人負擔 等語（見原審卷一第236 頁），復於本院證稱：其有跟 上訴人說四層水平支撐為何要改三層水平支撐的原因， 因為第4 層水平支撐直接卡在地樑裡，所以第4 層水平 支撐是沒有辦法施作的，就把第4 層水平支撐的部分把 它做補強，把第1 、2 、3 層水平支撐的部分有往下調 降，上訴人指示結構技師計算簽認可以的話就做，其後 來有提供結構技師的結構計算書給上訴人，上訴人就同 意做，等都做好之後，上訴人改口稱他指定戴雲發結構 技師做的結構計算書，其他人做的他一概不認，上訴人 一開始並沒有指定是哪一位結構技師的計算書，等做好 他才改口等語（見本院卷四第12頁）。證人鍾兆鍼即威 騰公司負責人復於原審證稱：工地有回報要將4 層水平 支撐改為3 層水平支撐，有找另一個結構技師簽認結構 計算書，據工地回報，上訴人表示只要結構技師計算安 全無虞，就可以4 層變更為3層施工等語（見原審卷第 249 頁及其背面）。又威騰公司於100 年6 月22日工程 日報表下方交辦事項欄亦載明「安全支撐因考量工程進 度及安全性，故決議施作三層支撐（已告知業主）」（ 見本院卷二第29頁），且於100 年11月8 日對上訴人所 發之備忘錄記載：「全暐亦依規定計（由）鄭兆宏技師 且簽證已交業主」（見本院卷一第136 頁），足見李明 溯確有告知上訴人要將4 層水平支撐改為3 層水平支撐 ，亦送鄭兆宏結構技師簽證通過，被上訴人依威騰公司 派駐現場之工地主任李明溯指示，按鄭兆宏技師簽認之 結構計算書施作3 層水平支撐，難認係未按圖施工。至 於上訴人事後爭執未同意由鄭兆宏技師簽認結構計算書 ，主張應由原簽證之戴雲發結構技師簽認，否認同意將 4 層水平支撐改為3 層水平支撐云云，要屬上訴人與威 騰公司間監工契約之糾紛，與被上訴人無涉。 ⑶對於4 層水平支撐改為3 層，是否會造成周圍基地掏空 或坍方，以及湧水、湧沙、湧泥現象，鑑定報告認為： 「依據『中壢市○○○段○○○○段000 ○地號（懷寧 護理中心新建工程）地基調查工作報告書』中土層簡化 參數之土壤參數、地下水位降水至最終開挖面下lm及地 表超載1.5tf/㎡等相同條件下，分別進行系爭工程4 層 支撐系統及3 層支撐系統之開挖分析並做比較，比較結 果顯示系爭工程4 層支撐系統改為3 層支撐系統時，水 平支撐及周圍支撐Ｈ鋼之各項力量均有增加，周圍支撐 Ｈ鋼最大變位則由34.87mm 增加至47.96mm ，惟各層水 平支撐及周圍支撐Ｈ鋼之應力檢核尚未超過使用鋼材容 許應力之安全範圍」、「將4 層支撐改為3 層支撐時， 其擋土壁變位量增加，擋土壁外地表沉陷亦隨之增加及 擋土樁間隙加大之情況下，若施工管理不當，更易發生 湧水、湧沙、湧泥之現象，造成工程問題相較機率大」 （見鑑定報告第14-16 頁），足見將4 層水平支撐改為 3 層水平支撐在結構上並無問題，但在管理上更應注意 水位監測及調節水位，而系爭工地發生崩塌係因未施作 點井工程調降開挖區內外水位差，業如前述，是將4 層 水平支撐改為3 層水平支撐與系爭工地發生湧水、湧沙 、湧泥、崩塌，並無相當因果關係。 ⑷被上訴人依威騰公司派駐現場之工地主任李明溯指示， 按鄭兆宏技師簽認之結構計算書施作3 層水平支撐，並 非未按圖施工，且將4 層水平支撐改為3 層水平支撐與 系爭工地湧水、湧沙、湧泥、崩塌，並無相當因果關係 ，是上訴人主張上訴人僅施作3 層水平支撐係未按圖施 作，請求被上訴人加倍罰款1,512,800 云云，要無可採 。 ⒉上訴人主張：鑑定報告認定被上訴人應依「懷寧醫院新建 工程圖面」施作周圍支撐Ｈ鋼共246 支，被上訴人短少作 周圍Ｈ鋼51支，應依系爭契約第5 條、安全支撐工程補充 說明第7 項第6 、7 、9 、10點加倍罰款云云。然系爭契 約第5 條約定：「所有工程之圖樣及施工說明書等，乙方 應完全明暸、切實遵照，不得臨時發生異議」、安全支撐 工程補充說明第7 項第6 點約定：「工地協調會各項記錄 經同意確認後，視為原合條款的延伸，效力與原合約同， 工地協調會由工地逕行通知確認後，若缺席或拒不參加， 每次處罰2,000 元」、同項第7 點約定：「本工程施作承 商應依相關規範進行施作，若有偷工減料情形或施作不當 ，經工務所工程人員發現，甲方有權要求承商拆除重作或 依合約處理」、同項第9 點約定：「工程無法照原約定時 間內完成，或無法在工地協調會決議的期內完成，工地有 權更改放款日，或延期計價，或比照合約規定之罰則辦理 」、同項第10點約定：「甲方有權追加減工程，乙方須無 條件配合施作，變更追加減金額則於結案時一併辦理結算 ；舊工項依原合約單價結算，新工項另依雙方議價結果給 價，乙方若不願配合或拖延，視同違約，就追加的部分依 合約罰則或單價加倍罰款」（見原審卷一第頁）。上開規 定有關加倍罰則規定僅有安全支撐工程補充說明第7 項第 10 點 ，惟此係約定上訴人要追加減工程時，被上訴人應 配合施作，如不願配合或拖延，即視同違約，就追加部分 可加倍罰款，而上訴人對周圍Ｈ鋼並未辦理追加減工程， 被上訴人實無不願配合或拖延，要與安全支撐工程補充說 明第7 項第10點規定不符，難認被上訴人單純短少施作周 圍Ｈ鋼即可以此條加倍罰款。而其餘條文僅為應按圖施工 、不得偷工減料及逾期之約定，難依此而認未按圖施工即 可加倍罰款。況依安全支撐工程補充說明第7 項第7 點， 偷工減料或施作不當，上訴人可要求拆除重作或依合約處 理，並非加倍罰款，且所謂依合約處理，即應回歸系爭契 約第4 條辦理契約變更之減價程序。從而，被上訴人施作 周圍支撐Ｈ鋼數量雖與圖面不符，然此可依系爭契約第4 條進行減帳作業，上訴人請求加倍罰款255 萬元，要屬無 據。 ㈥上訴人主張被上訴人遲誤按圖施作，應賠償逾期罰款之違約 金2,092,401 元云云，並無理由： ⒈安全支撐工程補充說明第3 項雖約定：「工期要求：依雙 方議定之工期，一律以日曆天計算，通知日起算，作為日 後逾期罰款之依據…」（見原審卷一第12頁），惟兩造未 於相關契約約定要「按期按圖施作」之期限，且上訴人所 謂於100 年7 月12日通知被上訴人（見本院卷五第17頁） ，亦無相關資料以實其說，實難認被上訴人有「遲延」按 圖施作之情事，上訴人依安全支撐工程補充說明第3 項請 求被上訴人賠償逾期罰款之違約金2,092,401 元云云，實 無所據。 ⒉被上訴人係依李明溯指示而未施作第4 層水平支撐，並非 未按圖施作，業如前述，且依鑑定報告，系爭工地湧水、 湧沙、湧泥、崩塌係因未施作點井工程調降開挖區內外水 位差，與未施作第4 層水平支撐及減作周圍Ｈ鋼51支無關 ，是未施作第4 層水平支撐及減作周圍Ｈ鋼51支，並非工 作瑕疵，而係契約應否變更進行減帳程序之問題，上訴人 依不完全給付之給付遲延規定，請求被上訴人賠償逾期罰 款之違約金2,092,401 元云云，難認有理。 ㈦上訴人請求因被上訴人遲誤拆鞏工期，應賠償逾期罰款之違 約金252 萬元云云，並無理由： ⒈上訴人主張：系爭工程已於101 年1 月19日完成B1F 頂板 灌漿工程，其去文通知被上訴人可開始拆除安全支撐之Ｈ 型鋼，被上訴人遲至同年2 月19日才退場，延誤工期30日 ，應依安全支撐工程補充說明第3 項、第7 項第11點賠償 252 萬元云云。查依威騰公司檢附之工程日報表，在101 年1 月19日及同年2 月19日均記載「B1F 頂板灌漿」（見 本院卷二第213 、244 頁），惟B1F 頂板灌漿除打掉重灌 外，不可能重覆施作，而工程日報表並無重灌之紀錄，且 兩造亦無B1F 頂板有重灌之陳述，是上開灌漿日期只有一 個係正確記載，另一個顯係誤植。證人李明溯於本院證稱 ：伊記得除夕灌漿持續灌3 天等語（見本院卷四第13頁） ，而101 年度之除夕係在101 年1 月22日，是綜合前開業 主意見書、工程日報表及證人李明溯之證詞，堪認B1F 頂 板係在101年1月19日左右開始灌漿，而非101年2月19日。 ⒉安全支撐工程補充說明第7 項第11點約定：「收尾工作由 工地通知後，乙方應在3 天內進場施作，否則視同延誤工 期，依合約則加倍罰款」（見原審卷一第15頁背面）。惟 證人李明溯證稱：灌漿完成後至少要14天以後才能拆撐， 灌完就拆會馬上倒等語（見本院卷四第13頁），則系爭工 地之B1F 頂板既在101 年1 月19日左右開始灌漿，上訴人 未待水泥凝固，即於101 年1 月19日即要求被上訴人拆除 安全支撐，顯有違工程慣例，是101 年之業主意見書縱有 送達被上訴人，亦不生安全支撐工程補充說明第7 項第11 點之通知效力。又上訴人於101 年2 月16日傳真業主意見 書予被上訴人，要求被上訴人依圖示拆除安全支撐（見原 審卷一第154 頁），可認係安全支撐工程補充說明第7 項 第11點之通知，被上訴人於101 年2 月19日完成拆除離場 ，在上開約定之3 天期限內，並無遲誤工期，上訴人主張 被上訴人遲誤拆鞏工期，應賠償252 萬元云云，顯無可採 。 綜上所述，被上訴人依民法第490 條、第505 條之規定及系爭 契約之法律關係，本訴請求上訴人給付被上訴人1,670,120 元 ，及自起訴狀繕本送達之翌日即101 年6 月16日（於101 年6 月15日送達上訴人，見原審卷一卷第28頁之送達證書）起至清 償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾 此所為請求（除確定部分外），為無理由，應予駁回，被上訴 人敗訴部分假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。上訴人依 施工規範第4條第23項、安全支撐工程補充說明第5項第2 點、 同項第17 點之規定，反訴請求被上訴人給付上訴人1,915,049 元及自反訴起訴狀繕本送達之翌日即101 年9 月13 日（於101 年9 月12日當庭送達上訴人，見原審卷一卷第76頁）起至清償 日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此 所為請求，為無理由，應予駁回，上訴人敗訴部分假執行之聲 請亦失所依據，應併予駁回。原判決所命本訴給付超過上開應 准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未 洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有 理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。上開反訴 應准許之部分，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴人 指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，為有理由，爰由本院 改判如主文第三項所示。至於上開本訴應准許部分，原審為上 訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請酌定相當擔保金分別為假執 行、免為假執行之宣告；及上訴人反訴請求不應准許部分，原 審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，均核無違誤 ，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應 駁回其此部分上訴。又上訴人反訴勝訴部分，兩造均陳明願供 擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金 額准許之。 本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據暨攻擊防 禦方法，經本院審酌後，認為與本案判斷結果無影響，爰不予 一一論述，附此敘明。 據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法 第450 條、第449 條第1 項、第79條、第463 條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 7 月 25 日 工程法庭 審判長法 官 湯美玉 法 官 李慈惠 法 官 黃裕仁 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 7 月 25 日 書記官 郭晋良 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 附表一： ┌──┬────────────────┬─────────┐ │編號│費用明細 │金額 │ ├──┼────────────────┼─────────┤ │ １ │第一次已付款項 │10,095,060元 │ ├──┼────────────────┼─────────┤ │ ２ │第二次已付款項（以支票三紙付款）│2,008,400 元 │ ├──┼────────────────┼─────────┤ │ ３ │兩造同意扣款 │132,000元 │ ├──┴────────────────┴─────────┤ │總計 12,235,460元 │ └─────────────────────────────┘ 附表二： ┌──┬───────────────┬──────┐ │編號│費用明細 │金額 │ ├──┼───────────────┼──────┤ │ １ │六分擋土板變更為八分擋土板費用│166,910 元 │ ├──┼───────────────┼──────┤ │ ２ │搶修加班工資費用 │114,752 元 │ ├──┼───────────────┼──────┤ │ ３ │鐵板補強之買斷費用 │77萬元 │ ├──┴───────────────┴──────┤ │總計 1,051,662 元│ └─────────────────────────┘ 附表三： ┌─┬─────────────┬───────┐ │ │違約項目 │各項金額 │ ├─┼─────────────┼───────┤ │１│遲誤拆鞏工期 │2,520,000元 │ ├─┼─────────────┼───────┤ │２│偷工減料未按設計圖施工 │2,960,560元 │ ├─┼─────────────┼───────┤ │３│防水工程失敗 │684,356 元 │ ├─┴─────────────┴───────┤ │總計 6,164,916 元 │ └───────────────────────┘ 附表四： ┌─┬─────────────┬───────┐ │ │瑕疵修補費用項目 │各項金額 │ ├─┼─────────────┼───────┤ │１│RC用料增加費用 │3,478,010元 │ ├─┼─────────────┼───────┤ │２│緊急灌漿回填修補費用 │606,690 元 │ ├─┼─────────────┼───────┤ │３│施工修補龜裂費用 │1,500,000 元 │ ├─┼─────────────┼───────┤ │４│拆鞏施工不良修補費用 │50,000元 │ ├─┼─────────────┼───────┤ │５│訂購特製續接器費用 │50,000元 │ ├─┼─────────────┼───────┤ │６│增加鋼筋加強結構費用 │634,597元 │ ├─┼─────────────┼───────┤ │７│致他人受傷之墊付賠償費用 │12,000元 │ ├─┼─────────────┼───────┤ │８│施工壓斷自來水管線搶修費用│9,086元 │ ├─┴─────────────┴───────┤ │總計 6,340,383元 │ └───────────────────────┘