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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 105年度建上字第28號 上　訴　人　全億營造工程股份有限公司 法定代理人　陳月瓊 訴訟代理人　姜禮增律師 被　上訴人　星能股份有限公司 法定代理人　蔡進發 訴訟代理人　林　凱律師 　　　　　　蔡宜衡律師 　　　　　　詹奕聰律師 上列當事人間請求返還工程款等事件，上訴人對於中華民國105 年1月29日臺灣士林地方法院102年度建字49號第一審判決提起上 訴，本院於107年1月17日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：伊與上民營造股份有限公司（下稱上民公司 ）於民國（下同）104年6月間合併，伊為存續公司（上民公 司於合併前就本件所為之行為，亦以被上訴人稱之）。被上 訴人於99年間知悉台灣電力股份有限公司（下稱台電公司） 對外招標「週美北資161K地下電纜管路土建統包工程（下稱 系爭工程），而於99年4月間向台電公司標下系爭工程，另 約定由上訴人承攬系爭工程中彎曲推管專業施工部分，並於 99年6月與上訴人簽訂契約（下稱系爭契約），原審被告穎 助股份有限公司（下稱穎助公司）則擔任連帶保證人，合約 總價為新台幣（下同）2億5,527萬5,205元，應於102年3月2 0日完工，被上訴人於99年7月22日依系爭契約第5條第1項規 定，匯款1,021萬1,008元給上訴人作為工程預付款；另於99 年9月16日匯款340萬3,669元給上訴人、99年11月29日匯款3 40萬3,669元給上訴人，作為預付工程款。上訴人實際負責 人王進源（下稱王進源）於100年3月間過世後，彎曲推管作 業即嚴重落後，經不斷催促，上訴人仍無法按時履約，導致 整體進度大幅落後，被上訴人擔心逾期遭業主台電公司裁罰 蒙受重大損失，於101年1月10日與上訴人代表達成協議，上 訴人放棄系爭工程專業分包商之決議，以合意終止契約，為 求慎重，被上訴人再於101年3月12日依系爭契約第16條第1 項第2款約定，終止系爭契約。惟被上訴人已為上訴人墊付 人員薪資280萬4,266元、空污費滯納金6萬8,938元、工務所 租金2萬9,630元，爰依民法第179條規定，求為命上訴人給 付290萬2,834元及自起訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利 息之判決（被上訴人逾上開範圍之請求，原審為其敗訴之判 決，未據聲明不服，不在本院審理範圍）。 二、上訴人則以：被上訴人與伊於99年4月26日簽有標前協議書 ，由王進源負責備妥所有工程投標所需之文件資料，由被上 訴人投標得標後，將工程單一轉包予伊，由伊尋得中泱工程 技術顧問公司（下稱中泱公司），再由伊與中泱公司為必要 分包廠商參與投標得標。兩造於99年5月6日簽署標案工程約 定書，約定由伊取得工程款94％，被上訴人獲得專案管理費 6％，又被上訴人為掩飾單一轉包，與伊另簽署虛偽土建工 程合約，虛偽約定土建工程分包給被上訴人，違反政府採購 法第65條規定，是系爭契約為無效，被上訴人不得依系爭契 約對伊請求。伊於101年1月10日協調會後同意退出，被上訴 人主張之代墊款，伊非受利益之人，被上訴人依不當得利請 求返還，自無理由。依兩造簽定之標案工程約定書第1條及 標前協議書第14條約定，本件被上訴人應先交付仲裁，不得 於原審提起本訴，爰提出妨訴抗辯。又被上訴人由訴外人吳 宏能、王甲宇、江春盛等人利用執行職務機會向伊詐取回扣 款，先以預付款名義匯款給伊，伊再匯款315萬元、311萬元 、313萬元至指定之訴外人徐子平帳戶內，被上訴人應與吳 宏能、王甲宇、江春盛連帶賠償伊，伊得為抵銷抗辯，且上 開金額為被上訴人不法原因之給付，伊無須返還。另依兩造 101年1月10日工務會議紀錄，被上訴人須給付伊已發生之成 本費用4,595萬9,221元、商業利益4,866萬9,094元、其他可 主張之權利2,816萬9,677元等，被上訴人尚未給付，伊亦得 以上開費用為抵銷等語，資為抗辯。 三、原審判命上訴人給付290萬2,834元及自102年6月18日起至清 償日止，按週年利率5％計算之利息。上訴人不服，提起上 訴，並聲明： ㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。 ㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均 駁回。 被上訴人答辯聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執事項： ㈠上訴人與被上訴人於99年4月26日簽有標前協議書、於同 年5月6日簽署標案工程約定書、同年6月簽定系爭契約， 穎助公司為上訴人之連帶保證人（見原審卷一第145至148 頁、150至157頁、11至32頁）。 ㈡被上訴人與上訴人、中泱公司為分包廠商，向台電公司投 標系爭工程。 ㈢被上訴人於99年7月22日、9月16日、11月29日依序匯款 1,021萬888元、340萬3,618元、340萬3,619元給上訴人（ 見原審卷一第33至37頁）。 ㈣上訴人與被上訴人於101年1月10日舉行系爭工程之工務會 議紀錄。上訴人同意放棄為本工程之專業分包商自本日起 退出本工程，由被上訴人自行承接工程，自詢廠商承包完 工，並同意上訴人就本工程已發生之費用、商業利益及其 他可主張之權利應於101年3月31日提出具體書面資料及數 據，經被上訴人審閱後再行與上訴人協商決定最後給付之 金額，若雙方協議未果，雙方皆同意至第三公證人單位續 行調解或仲裁事宜，以合意終止系爭契約。雙方工程合約 已合意終止（見原審卷一第68頁）。 ㈤被上訴人於101年3月12日寄發內湖江南郵局第564號存證 信函給上訴人，上訴人於101年1月13日寄發臺北漢中街郵 局第13號存證信函給被上訴人（見原審卷一第71至78頁） 。 ㈥上訴人於99年7月16日、99年9月15日、99年11月26日發函 給被上訴人（見原審卷一第267至270頁）。 ㈦上訴人於99年7月22日匯款315萬元、9月16日匯款311萬元 、11月29日匯款263萬元至徐子平帳戶；99年11月29日匯 款50萬元至訴外人蕭登輝帳戶。 ㈧上訴人簽發99年7月16日，面額3,418萬2,750元，票號103 272之本票作為99年5月6日標案工程約定書第5條之履約保 證，即標案的10％（見原審卷二第31頁、原審卷四第141 頁正背面。） 五、被上訴人主張：系爭契約業已終止，惟伊已為上訴人墊付人 員薪資、空污費滯納金、工務所租金等共計290萬2,834元， 上訴人應予返還等語，惟為上訴人所否認，並以前詞置辯。 是本件兩造之爭點為： ㈠兩造間之契約關係應依標前協議書、標案工程約定書或系 爭契約定之？ ㈡上訴人依標案工程約定書第1條及標前協議書第14條約定 或101年1月10日之會議協議等，提出妨訴抗辯，有無理由 ？ ㈢兩造間之契約何時終止？被上訴人有無為上訴人代墊人員 薪資、空污費滯納金及工務所租金等款項，而得請求上訴 人返還？ ㈣上訴人之抵銷抗辯是否可採？ 茲分述如下。 六、兩造間之契約權利義務關係應以標案工程約定書為準： （一）兩造於99年4月26日就台電週美北資161KV線電纜管路土建 統包工程，簽訂標前協議書（下稱契約甲）；99年5月6日 簽署標案工程約定書（下稱契約乙）；99年6月間簽署工 程合約（下稱契約丙）。被上訴人於原審主張應以契約丙 為準等語；上訴人則抗辯契約丙係被上訴人為規避主管機 關監督及政府採購法第65條規定，而虛偽簽署，應屬無效 ，兩造之權利義務關係應依契約乙為準等語。經查： １、契約甲第1條約定：「甲（即被上訴人）乙（即上訴人） 雙方協議由甲方具名擔任主標廠商向業主提送投標文件， 乙方則擔任分包商」；第3條第3款約定：「工程無論乙方 盈虧，乙方應給付給甲方之專案管理費，以甲方與業主結 算金額之6％計算之」（見原審卷一第第201頁）。 ２、契約乙第1條約定：「本約定書依據投標前本工程『標前 協議書』簽訂，取代之」（見原審卷一第206頁）。而依 契約甲第3條第3款、契約乙第4條之約定，「甲方所簽訂 業主契約工程總價為341,827,500元（含稅，完工後實際 金額包括物價指數調整以業主追加減帳結算為準），經雙 方依分配工作確認分配金額：甲方承攬專案管理費，按業 主契約6％計算」（見原審卷一第201、207頁），可知關 於金額分配方面，無論上訴人盈虧與否，均應給付被上訴 人專案管理費6％，由上訴人取得其餘94％之工程款。又 依契約甲第4條之工作範圍、契約乙第8條之專案管理之約 定內容（見原審卷一第201、208、209頁），可知關於工 作內容方面，無論係文件資料、工程人員、機具、營建管 理均為上訴人負責。再依契約甲第4條工作範圍約定：「 乙方負責本工程相關招標圖說、文件、施工技術、物價波 動、勞工安全衛生、環境污染、環境保護、民情抗爭、工 址現況及施工中可能遭遇之困難等資訊，並確認工程能在 在業主規定完工使用工期內完成之全部工作（含人員、材 料、機具），乙方承諾本工程發生任何工安或損鄰事故或 因為位置、品質等因素必須重作產生直接或間接費用，及 所有損害賠償責任均由乙方負責」，契約乙第9條承諾事 項約定：「乙方承諾如下：1.已充分了解本工程相關招標 圖說、文件、施工技術、物價波動、勞工安全衛生、環境 污染、環境保護、民情抗爭、工址現況及施工中可能遭遇 之困難等資訊，乙方確認本工程能在業主契約規定之工期 內完成）。3.施工期間若發生損鄰賠償事件或任何人為疏 失及不可抗拒之災害而業主契約規定之工程保險不足以涵 蓋時，由乙方自行負責所有不足部分賠償」（見原審卷一 第201、202頁），可知契約乙之各項約定內容均係承接投 標前之契約甲而簽定，二者之重點均相同。 ３、契約丙係將土建工程之土木、施工、測量、試挖等工程分 包給上訴人。對照系爭乙與契約丙，契約乙之工程合約總 價為3億4,182萬7,500元，契約丙之工程合約總價為2億5, 557萬5,205元（見原審卷一第206、13頁），二者之工程 範圍及金額均有不同。契約乙第5條保證：「1.業主契約 規定應繳交之履約保證金3,418萬2,750元，由甲方負擔， 以銀行出具履約保證保證方式繳納，2.乙方同意於雙方承 攬工程合約訂明向甲方提供履約保證及開辦費保證，約定 如後：a繳交方式：本票及動產擔保。本票面額3,418萬2, 750元供履約保證」，契約丙則未約定票據保證之金額（ 見原審卷一第207、17頁），且上訴人已簽發3,418萬2,75 0元之本票交給被上訴人，作為系爭工程之履約保證票， 有本票影本附卷可稽（見原審卷二第31頁），與契約乙之 約定（見原審卷一第207頁）相符。又證人陳宜秀即被上 訴人之工程部主任證稱：本票係依業主契約的10％簽發等 語（見原審卷三第8頁），而契約丙並未約定履約保證本 票之金額，足見雙方係依契約乙履行。 ４、證人陳宜秀並證稱：承包後要交給台電公司完整的施工計 畫書，是由全億公司先撰稿，我們公司審查後，由我們發 文給台電，因為實際施工是他們施工，所以計畫書要由他 們提供，他們做的到，才能實際上施作；我們這個案子需 要一個專業承包商，當時是全億公司來找我們合作，因為 他們有這個實績，我們有這個資格投標，所以我們兩家一 起配合投標；我們做管理，他們施工；證照人員掛在我們 公司投保，這是代墊費用，實際上我們有支出，跟他核對 是否這幾個人，有這幾個月支出，實際上我們有扣繳憑單 ，請他們確認；就我了解，因為我們是合作廠商，當時協 議證照人員他們提供，由我們這裡管理，但是報到業主那 邊的證照人員要由被上訴人出具，所以要求把人掛在我們 這裡，但是實際上是在做他們的事情，然後往業主方陳報 等語（見原審卷三第3至4頁）。可知系爭工程相關之計畫 書，包括局限空間危害防止計畫書、環境保護計畫書、勞 工安全衛生管理計畫書及其他相關之各項計畫書等，均係 由上訴人完成擬稿約，交由被上訴人審核後，再交予台電 公司，核與契約乙之約定相符。而上訴人之施工人員包括 聘僱之專職證照人員王進源、雷明諸、高琳琳、林軒右、 蕭金郎、陳月瓊、陳厚志、劉立群等人，確實均加入被上 訴人之勞保，有勞保局被保險人投保資料在卷足稽（見原 審卷三第117、119、121、123、125、127、129、131頁） ，被上訴人於本件亦以王進源等人之薪資，請求上訴人返 還代墊款，有被上訴人提出之扣繳憑單可憑（見原審卷一 第90至104頁），此與契約乙第8條約定：「由乙方即全億 公司負責本件工程所需文件、人員、機具、材料及財務」 、「全億公司所派執行本件工程所需證照人員需參加本公 司勞保，費用由全億公司負責」亦相符，至契約丙僅約定 ：「乙方應派駐富有相關經驗代表人常駐工地，乙方應雇 用足夠且具備適當技能的員工」（見原審卷一第17頁）， 並未約定上訴人之證照人員需參加被上訴人之勞保，益見 雙方之權利義務關係，係依契約乙而非依契約丙之約定內 容履行。是上訴人辯稱契約丙僅係供台電公司參酌，當事 人間並無真意履行等語，尚屬可採。故兩造間之契約關係 應依契約乙之內容定之。 （二）按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契 約即為成立，民法第153條第1項定有明文。次按解釋當事 人立約之真意，除雙方中途有變更立約內容之同意，應從 其變更以為解釋外，均以當事人立約當時之真意為準；解 釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約 之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求 者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院49年台上 字第303號、17年上字第1118號判例意旨參照）。經查： １、依契約乙第1條及契約甲第14條約定：「本契約書依據投 標前本工程『標前協議書』簽訂，取代之」、「任何與本 協議書有關的爭議均應透過台北市中華民國仲裁協會進行 仲裁」（見原審卷一第204、206頁），可知兩造係簽訂契 約甲後，再簽訂契約乙，並以契約乙取代契約甲，惟依系 爭契約乙各條款約定，並無任何關於仲裁之約定（見原審 卷一第206至208頁），故兩造事後既以契約乙取代契約甲 ，而契約乙並無任何有關仲裁之約定，則上訴人抗辯被上 訴人應就本件先提起仲裁等語，即無可取。 ２、被上訴人因上訴人之實際負責人王進源於100年3月間死亡 後，系爭工程進度落後，而與上訴人於101年1月10日進行 協議，並決議：「1.全億公司同意放棄為本工程之專業分 包廠商自本日起退出本工程，由上民公司自行承接工程， 自詢廠商承包完工，並同意全億公司就本工程已發生之費 用、商業利益及其他可主張之權利應於101年3月31日提出 具體書面資料及數據，經上民公司審閱後再行與全億公司 協商決定最後應給付之金額，若雙方協商未果，雙方皆同 意至第三公證人單位續行調解或仲裁事宜。2.若全億公司 就上開決議有反對之意思表示，應於101年1月13日下午5 時前以郵局掛號之書面方式寄到上民公司」，有101年1月 10日工務會議紀錄可稽（見原審卷一第68頁）。上訴人嗣 於101年1月13日以臺北漢中街郵局第13號存證信函通知被 上訴人：「1.本公司對第1項決議內文有關：『全億公司 …續行調解或仲裁事宜』本公司無法同意。因本工程契約 屬共同承攬，該協議成立前提應以獲得台電同意更換合作 夥伴之文件為基礎，以免貴、我前期協議明顯違反契約， 造成解約之不利情勢。2.有關本工程已發生之費用、商業 利益及其他可主張之權利等協商，應即刻成立清算小組進 行，屆時可配合台電同意或不同意文書進行應變與磋商， 並可節省貴、我審檢時間，進而達成協議後，雙方再另行 訂立協議書為之。本公司依決議內容第2點提出反對意見 函達貴公司知悉」等語（見原審卷一第77至78頁）。被上 訴人於101年3月12日以內湖江南郵局第564號存證信函通 知上訴人：「主旨：為有關本公司承攬台電『週美～北資 161KV線地下電纜管路土建統包工程』，其中分包由貴公 司承攬之週美北資161K地下電纜管路土建統包（土木部分 ）工程合約（合約編號P021-01），自文到之日起終止合 約事，詳如說明，請查照。說明：按貴公司作為本案工 程之分包商，承攬推管及明挖等工作項目，惟查貴公司前 因推館各項計畫未送審，且推進用供設定擔保之潛盾機亦 完全未進行準備，本公司前業於中華民國101年1月2日以 郵局內湖江南存證000013號信函通知貴公司減做推管段工 作，合先述明。再查，推管段以外之明挖工作，自100 年12月28日路證發出後，本公司亦於101年1月16日（101 ）上民工字第101021A號函正式通知貴公司開工，故貴公 司應開始○○○區○○路至安美街之明挖段施工。然貴公 司迄3月8日計已達68天未依規定填報工作日報及呈報施工 人員名冊，嗣因業主台電公司係於101年1月11日方以D北 區字第10101002231號函，正式通知路證取得及配合選舉 及年假1月9日至30日市政府禁止挖掘，故遲延自1月31日 起即應開始進場工作，迄3月8日尚未開始工作亦已達38天 。綜上，依據貴我雙方簽訂之合約第16條第1項第2款規 定，貴公司逾規定期限尚未開工，本公司得將本合約予以 解除、終止，併案同條第3項所列方式辦理，甲方因此所 受一切損失包括業主罰款，應由乙方或其保證人負責賠償 ，故本公司特以此函惠知貴公司契約解除終止事，並同時 主張貴公司應負責賠償本公司所負之相關損害。此外， 貴我雙方前於101年1月10日會議決議：『全億公司同意放 棄為本工程之專業分包商，由上民公司自行承接工程…』 等語。貴公司嗣後於101年1月13日以台北漢中街郵局第 000000號存證信函，指出該協議前提應以獲得台電公司同 意更換合作夥伴之文件為基礎，經查，台電公司實已於 101年2月22日以D北區字第10102007351號函致本公司，函 中並已同意本公司之所提送之新任專業分包商取代貴公司 ，故本公司茲依貴公司前開存證信函所提，檢附台電公司 同意更換合作夥伴之文件，向貴公司主張雙方於101年1月 10日會議所決議之事項，即貴公司同意放棄為本工程之專 業分包商，退出本工程，由本公司自行承接工程，並自詢 廠商承包完工。另本公司將成立清算小組，與貴公司間進 行相關權益之協商，並於30日內辦理結算相關事宜。另 本公司前已支付貴公司之預付款及工程約定已預付費用之 工作成果，請貴公司於文到10日內列冊點交本公司」等語 （見原審卷一第71至76頁）。經查： （１）上訴人於101年1月13日存證信函中，已明文表示無法同意 101年1月10日第1點之決議，並依決議第2點提出反對意見 ，且認為應先成立清算小組，俟台電公司表示同意或不同 意更換廠商後始進行應變或磋商，再行訂定協議書等語（ 見原審卷一第77至78頁），而被上訴人雖於101年2月22日 取得台電公司更換廠商之同意函，然兩造嗣後並未依上訴 人上開存證信函要求之程序，成立清算小組，再進行磋商 及協議，堪認上開101年1月10日之協議於上訴人表示反對 之意思表示時即已失效。故上訴人提出依上開101年1月10 日協議之約定，應先提付仲裁云云，亦無可取。 （２）101年1月10日之協議固已失效，然被上訴人101年3月12日 之存證信函已明白表示上訴人有遲延履約，進度不符業主 台電公司契約要求之情形，並表明上訴人之遲延履約有損 及被上訴人權益之虞，及有催告上訴人改善之意思，雖被 上訴人援引之契約約款為契約丙之約定，惟契約乙第15條 記載：「甲、乙雙方互相秉持誠信，共同遵守本約定書。 如乙方或主要分包商施工（或供料）品質或進度不符業主 契約要求，經業主通知限期內未完成改善或有損及甲方權 益之虞時，甲方有權要求乙方及所指定之主分包商一同或 分別無條件立即撤離現場，終止所訂工程合約，不得異議 」，亦有契約丙之相關約定，足見被上訴人欲與上訴人終 止系爭工程之契約關係，依民法第112條關於無效法律行 為之轉換規定，雖契約丙為無效，但被上訴人之相關事實 行為若具備有效之契約乙關於終止契約之要件，且可認為 被上訴人上開存證信函有與上訴人終止契約之意思，應認 被上訴人若知契約丙無效，即欲以有效之契約乙之約定與 上訴人終止契約之意思。 （３）又兩造於99年5月6日簽訂契約乙後，上訴人履約期間箝制 送審作業遲延，屢經被上訴人於施工例行週會及月會上催 告其補正，然上訴人仍無法按時履行，致系爭工程整體進 度大幅落後，被上訴人遂於101年1月2日以內湖江南郵局 第13號存證信函要求上訴人減作工程，後因上訴人施工進 度持續落後，被上訴人乃於101年1月10日召開上開工務會 議，經協商請上訴人放棄為系爭工程之分包商等情，有相 關會議紀錄及存證信函附卷可稽（見原審卷一第40至68頁 ），足認系爭工程確因有可歸責於上訴人之事由，致施工 進度落後，而被上訴人為免進度持續落後致遭業主處以逾 期違約金之損害，而於101年3月12日以存證信函通知上訴 人，為終止契約之意思表示，符合契約乙第15條約定之要 件，是系爭工程之契約關係應於101年3月12日存證信函送 達上訴人時終止，而該存證信函於翌日即101年3月13日送 達上訴人，為兩造所不爭執（見本院卷三第29頁背面）， 故契約乙於上開存證信函於101年3月13日送達上訴人時經 被上訴人合法終止。 七、契約乙既經被上訴人合法終止，被上訴人於系爭工程施工期 間所代墊之相關費用，自得依約請求上訴人給付，分述如下 ： （一）關於人員薪資部分： 依契約乙第8條（專案管理）第2項（管理機制）約定：「 b.乙方(1)負責提供完成本工程所需之文件資料、人員、機 具、材料及財務。…(3)…乙方所派管理證照人員，需參加 本公司之勞保，費用由乙方負責」（見原審卷一第208至209 頁），可知上訴人於施作系爭工程時，雷明諸、林軒右、高 琳琳、陳厚志、林銘弘、王進源、陳月瓊、蕭金郎、劉立群 、胡家平、陳成益、金匯國等人仍為上訴人聘雇之人員，僅 係為因應需要而掛名在被上訴人名下，上開人員既為上訴人 之聘雇人員，其等之薪資自應由上訴人支付，被上訴人為上 訴人墊付薪資後，上訴人因而受有利益，被上訴人則受有損 害，故被上訴人得依不當得利之法律關係，請求上訴人返還 。且被上訴人主張其代墊雷明諸、林軒右、高琳琳、陳厚志 、林銘弘、王進源、陳月瓊、蕭金郎、劉立群、胡家平、陳 成益、金匯國等人之薪資共計280萬4,266元，有被上訴人提 出之扣繳憑單（見原審卷一第90頁以下）可稽，上訴人就此 部分金額，自應返還予被上訴人；至被上訴人逾此範圍之請 求部分，既未提出證據以資證明，該部分請求即屬無據。 （二）關於空汙費滯納金部分： 依契約乙第9條（承諾事項）約定：「乙方承諾如下：…4. 乙方或分包廠商所承攬工程項目作業及應辦事項，造成交通 、工安、環保…等罰鍰，不論其名義誰屬，乙方同意自行負 擔並在規定期限內自行繳納罰鍰。如有甲方代墊，當期付款 得逕行自估驗計價款中扣除」（見原審卷一第209頁），證 人陳宜秀於原審證稱：「（問：第五個空污費滯納金這個費 用是何費用？）當時全億公司認為還沒有開始施工，所以不 用去辦理空污費繳納，但是到真正我們要去辦時，政府單位 說要從業主契約開工日起算，變成有滯納金費用出來，因為 全億公司有自己的認為，造成申報日期往後延」等語（見原 審卷三第10頁），並有營建工程空氣污染防制費繳款書（見 原審卷一第105頁）可稽，足證被上訴人請求99年5月6日之 空汙費滯納金6萬8,938元，係因上訴人延誤提出資料申報空 氣汙染防制費用，遭臺北市政府罰款，被上訴人為求工程順 遂進行而代為墊付。故被上訴人為上訴人墊付後，得依不當 得利之法律關係請求上訴人返還。 （三）關於工務所101年1月份至4月份之租金部分： 被上訴人主張上訴人承租房屋，供作施作工程時之工務所（ 人員休憩與洽公）及堆置場（堆放機具設備及材料）使用， 惟上訴人因財務困難未給付租金，被上訴人為求工程順利進 行，於出租人要求下，以其名義直接與出租人簽訂租賃契約 及墊付租金等情，亦據證人陳宜秀證稱：「（問：第六個工 務所101年1至4月份租金是哪部分費用？）工務所在跟全億 公司的合約裡面，工務所是由他們提供，但是他們101年1至 4月工務所的費用沒有給屋主，所以由我們代墊，由我們先 給屋主」等語（見原審卷三第10頁），而契約乙於101年3月 13日終止，已如前述，則被上訴人得請求契約終止前所墊付 之租金，前開租賃契約之租賃期間係自101年1月20日起至10 2年1月19日止，則被上訴人得請求上訴人給付之租金，即自 101年1月20日起至101月3月13日止，合計為4萬9,074元（計 算式：每月租金27,778×（1＋23÷30）＝49,074，小數點 以下四捨五入，下同）；至逾此範圍之請求，即屬無據。（ 原審認上訴人就此部分應給付被上訴人2萬9,630元，被上訴 人未提起上訴，則被上訴人就此部分得請求之租金為2萬9,6 30元。） （四）基上，被上訴人於合法終止契約乙後，得請求上訴人給付 其代墊之費用，合計為290萬2,834元（計算式：2,804,26 6+68,938+29,630=2,902,834）。 八、上訴人抗辯：依101年1月10日工務會議紀錄，被上訴人應給 付其已支付之成本費用4,595萬9,221元（見原審卷三第162 頁以下、原審卷四第8頁以下）、商業利益10％即4,866萬9, 094元（計算式：工程總價341,827,500－施工成本293,158, 406）、伊得主張之權利為2,816萬9,677元（見本院卷第67 至68頁背面），並為抵銷抗辯，惟為被上訴人所否認。經查 ： （一）上訴人主張已發生之費用，固提出日記帳及單據（見原審 卷四第8頁以下，原審卷三第162頁以下）為證，惟自上開 日記帳觀之，上訴人將所有員工之薪資、測量費、油資、 挖土機、發電機、停車費、維修費、搬遷費、餐費、五金 費、保全服務費等均予記入，甚至包括禮品費、電腦費、 電話費、書報費、水電費、文具費、影印費、訓練費、交 際費等亦予記入，然上開日記帳係上訴人自行登載，並認 定其以螢光筆標註之項目係屬系爭工程相關費用之支出， 惟上開經螢光筆標註之項目僅記載品名摘要，無從據以認 定係用於系爭工程，而其餘單據，亦僅有金額、品項、營 業人及買受人，形式上亦不能判斷係因系爭工程支出。又 電話費、水電費、文具費、書報費、交際費、餐費、油資 、停車費、交際費…等項，縱認與系爭工程有關，惟係屬 上訴人之經營成本，而兩造就承攬報酬並未約定得以該等 單據核銷，故不能認上開單據係上訴人得請求之承攬報酬 。綜上，上訴人依據上開日記帳及單據，請求系爭契約終 止前之報酬，難認可採。 （二）至上訴人主張10％之商業利益4,866萬9,094元及其他可主 張之權利2,816萬9,677元部分，亦為被上訴人所否認，而 上訴人並未詳述其計算之依據為何，亦未提出相關證據以 實其說，依民事訴訟法第277條舉證責任分配之規定，均 難據為上訴人有利之認定。是上訴人以其已支付之成本費 用為4,595萬9,221元、商業利益10％即4,866萬9,094元、 可主張權利2,816萬9,677元等債權，與被上訴人請求之金 額為抵銷抗辯，自無足取。 （三）按「終止契約，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無 溯及之效力，使契約自始歸於消滅。是承攬契約在終止以 前，承攬人業已完成之工作，苟具備一定之經濟上效用， 可達訂約意旨之目的而於定作人為有用者，定作人就該承 攬人在承攬契約有效期間內所為之工作，仍有受領及給付 相當報酬之義務」（最高法院90年度台上字第664號判決 意旨參照）。準此，系爭契約既經被上訴人合法終止，被 上訴人自得請求系爭契約終止前已完成工作之相當報酬。 經查： １、契約乙第2條（工作分配）約定：「1.主承攬廠商：由甲 方擔任本工程主承攬廠商，2.主協力廠商：由乙方擔任甲 方之主協力廠商。3.主分包商：由乙方指定，與甲方訂約 之分包廠商或設計技術顧問公司（即中泱公司）」；第3 條約定：「由乙方負責管理而以甲方名義訂約代為支付費 用項目：1.工務行政庶務費：乙方證照工程師基本薪資、 勞保、退休金等其他約定之相關費用，2.主分包項目工程 費：按業主契約包括：推管工程、明挖埋管、共同管溝之 配管、人孔、挖掘、修復、大宗材料、設計技術服務費（ 含用地調查、補充測量、補充鑽探、試挖）及其他約定工 項」；第4條（業主契約價金分配）約定：「甲方所簽業 主契約工程總價為新台幣341,827,500元整（含稅，完工 後實際金額…以業主追加減帳結算為準），經雙方依分配 工作確認分配金額如後：1.甲方承攬專案管理費：按業主 契約6％計算，計新台幣20,509,650元整（含稅），完工 後實際金額依業主結算…及本約定書之估定辦理後之金額 為準，2.乙方及主分包商承攬金額：按業主契約94％計算 ，計新台幣321,317,850元整（含稅），完工後實際金額 依業主結算…及本約定書之規定辦理後之金額為準」；第 8條（專案管理）：「…2.管理機制：…b.乙方(1)負責提 供完成本工程所需之文件資料、人員、機具、材料及財務 ，(2)負責提供地方溝通及本工程進行順利所需之直接、 間接相關事項與費用，(3)負責執行本工程之營建管理， 依業主契約規定派遣執行本工程所需之證照人員及提供業 主查驗所需之各項資源。乙方所派管理證照人員，需參加 本公司之勞保，費用由乙方負擔。…」；第9條（承諾事 項）約定：「乙方承諾如下：…7.完工結算後，無論乙方 盈虧如何，均不得影響甲方應分得之承攬專案管理費…， 9.本工程所需設計技術顧問公司、大宗材料廠商、主分包 商等由乙方負責洽商指定，條件價格確定後由甲方簽約， 。上述甲方簽訂契約行為僅為代簽性質，乙方對各該契約 約定內容應負全部責任且需於各該合約之擔任連帶保證人 」（見原審卷一第206至210頁），可知兩造係約定以被上 訴人與業主間之結算金額為準，故於不牴觸兩造契約乙之 約定下，關於結算方式悉依業主結算之金額計價。且約定 無論上訴人盈虧，均以業主結算金額中之6％為被上訴人 之專案管理費，餘94％則為上訴人之承攬報酬（包括由上 訴人負擔之設計技術服務廠商之服務費、相關證照人員費 用、施工費…等）。契約乙既係約定依被上訴人與業主間 之契約計價，因此於計算上訴人於系爭契約終止前之承攬 報酬單價，係援引業主之契約單價（見本院卷二第15至20 頁），而施工日誌係承攬人依營造業法第32條規定，必須 按日填報之資料，則上訴人於系爭契約終止前所完成之數 量，應可依契約終止前即101年3月12日之施工日誌為數量 計算基準。 ２、依系爭工程施工日誌之記載，系爭工程至101年3月12日完 成測量費1式、線路概要設計費1式、設計前試挖及補充調 查費0.995式、細部設計費0.9877式、第二期（第三工區 施工前準備）1式及施工計畫書製作0.881式，有相關施工 日誌可稽（見原審卷二第50至138頁），其中關於：⑴測 量費、線路概要設計費、設計前試挖及補充調查費、細部 設計費0.9877式及施工計畫書製作等項，可與業主契約項 次壹一至壹四及參四12「測量費」、「線路概要設計費」 、「設計前試挖及補充調查費」、「細部設計費」及「整 體施工計畫書及相關分項工程施工計畫書編制費」等項目 相對應（見本院卷二第16、19頁背面），故上開項目依業 主契約單價計算，上訴人得請求之報酬為778萬1,819元（ 計算式：749,496+749,496+1,118, 623+4,811,804+35240 0=7,781,819，細目詳如附表所示）。⑵關於第二期（第 三工區施工前準備），依101年1月31日業主台電公司系爭 工程第21次設計及施工協調會議紀錄叁、本次會議檢討事 項項次2決議內容略以：施工單位表示○○○區○○○路 口與安康路、安康路/潭美街口段）預計於101年2月15日 正式開始明挖工作等語（見原審卷二第195頁），堪認系 爭○○○區○○○路、安康路及潭美街路口之一般管路（ 即明挖路段），不含推管段。又系爭工程施工日誌關於本 施工項目之填報，先前填報之名稱為「第二期試挖（銑鋪 ）」最後才變更為「第二期（第三工區施工前準備）」（ 見原審卷二第67頁背面至101頁），且試挖亦為埋設地下 電纜工程之施工前準備工作。堪認施工日誌所稱「第二期 （第三工區施工前準備）」應為成功路、安康路及潭美街 路口之一般管路（即明挖路段）之試挖工作。而業主契約 包含上開範圍之試挖契約價金為42萬元（細目詳如附表所 示），故上訴人得請求被上訴人給付已完成之第二期（第 三工區施工前準備）之承攬報酬為42萬元。⑶另依施工日 誌記載，上訴人於100年8月17日提送基隆河段河川構造物 設施申請書、101年2月13日完成第三工區交通維持告示標 誌佈設、100年12月○○○區○○○路證掛件，新工處並於 同年月28日核發、101年3月1日完成鄰房鑑定作業（第三 、五工區），故依完成比率上訴人得請求該部分之承攬報 酬為74萬（計算式：60,000+180,000+100,000+400,000=7 40,000，細目詳附表所示）。⑷另契約乙約定上訴人應提 供依業主契約規定派遣執行系爭工程所需之證照人員，且 所派管理證照人員，需參加被上訴人之勞保，費用由上訴 人負擔，而被上訴人於本件訴訟亦請求上訴人給付代墊上 開專業證照人員之費用，已如前述，是上訴人得依業主契 約請求被上訴人給付相當契約約定上開專業證照人員之報 酬。爰依業主契約詳細價目表挑出勞安人員、品管人員及 環境作業人員工項及對應之契約價金，並以系爭工程開工 至終止日676日曆天與契約約定工期1,050日曆天之比率64 ％計算，相當之承攬報酬合計為421萬7,818元（細目詳如 附表所示）尚屬合理。綜上，上開上訴人得請求之費用合 計為1,315萬9,637元（計算式：7,781,819＋420,000＋74 0,000＋4,217,818＝13,159,637）。 ３、參諸業主契約有約定，以契約第壹至叁項工程費總和，扣 除工程安全衛生設備及管理費、營業稅以外之管理費用、 稅捐及證照、保險費、手續費、利潤等之一定比例（6.82 ％）計算之稅雜費（見本院卷二第15頁背面），上訴人亦 得請求相關之稅雜費89萬7,487元（計算式：13,159,637 ×6.82％＝897,487），合計1,405萬7,124元，營業稅為 702,856(計算式：14,057,124×0.05％=702,856，元以下 四捨五入），故含稅價額為1,475萬9,980元（計算式： 13,159,637+897,487 +702,856=14,759,980），則依契約 乙之約定，上訴人得請求上開結算金額之94％，即1,387 萬4,381元（計算式：14,759,980×94％＝13,874,381， ）。 （四）至上訴人主張被上訴人明知無敦親睦鄰款約定，其負責人 吳宏能、總經理王甲宇與訴外人江春盛等人假借敦親睦鄰 款名義出帳匯款給上訴人，利用職務施用詐術違法收取回 扣，詐騙上訴人，要求上訴人匯款至徐子平、蕭登輝等人 帳戶內共939萬元，被上訴人應與吳宏能、王甲宇、江春 盛依民法第188條第1項、第28條規定連帶賠償，並主張抵 銷，且其為不法原因之給付，無須返還云云。惟查，上訴 人請求被上訴人撥款開辦預付款、敦親睦鄰款，有上訴人 99年7月16日（99）全億工字第9905005號函、99年9月15 日（99）全億工字第0000000號、99年11月26日（99）全 億工字第99A112611號函在卷（見原審卷一第267至269頁 ）。則上開開辦費及敦親睦鄰款係上訴人請求被上訴人撥 款，縱與契約最初約定不符，難認必出於不法目的之給付 。又上訴人於99年7月22日匯款315萬元、9月16日匯款311 萬元、11月29日匯款263萬元至徐子平帳戶；99年11月29 日匯款50萬元至蕭登輝帳戶，共939萬元，而徐子平係交 予訴外人江春盛，蕭登輝部分係江春盛返還之借款，有匯 款單及徐子平、蕭登輝之偵查筆錄附於卷後之臺灣士林地 方法院檢察署（下稱士林地檢署）偵查卷可稽，足見並無 金額流向吳宏能、王甲宇，江春盛並未任職於被上訴人， 且陳稱係仲介兩造合作而收取佣金，而士林地檢署檢察官 經調查後，認吳宏能、王甲宇無詐欺取財、收取回扣之行 為，江春盛無背信或詐欺取財行為，以該署102年度偵字 第10806號為不起訴處分，並經再議駁回，聲請原法院交 付審判，亦經士林地院刑事庭以103年度聲判字第54號裁 定駁回。上訴人雖質疑江春盛收取佣金比例過高，不合常 理云云。惟縱使收取佣金比例偏高，仍非當然可認為被上 訴人之總經理王甲宇、董事長吳宏能等人收取不法回扣， 另證人陳厚志雖稱有聽王進源說要扣工程總價3％，用途 不知道，只知道被上訴人要扣3％等語（見原審卷三第13 頁背面），但陳厚志任職上訴人達20年，其證述又屬傳聞 ，尚難據以證明被上訴人負責人王甲宇、吳宏能及江春盛 有詐取回扣之不法利益。是上訴人主張以被上訴人負責人 執行職務侵害伊權利，請求損害賠償939萬元，並主張抵 銷，及主張被上訴人為不法給付無須返還等語，均無可採 。 （五）綜上，上訴人依約得請求被上訴人給付之承攬報酬為1,38 7萬4,381元（含設計服務費），然被上訴人已給付工程報 酬預付款（不含設計服務費）1,701萬8,345元，為兩造所 不爭執，被上訴人給付之報酬已逾上訴人可得請求之金額 ，則上訴人對被上訴人已無任何債權可得請求，其所為上 開抵銷抗辯，均無足取。 九、綜上所述，被上訴人依承攬契約之法律關係，請求上訴人給 付代墊之290萬2,834元，核屬有據；上訴人所為之抵銷抗辯 均無足取。則被上訴人請求上訴人給付290萬2,834元及自起 訴狀繕本送達翌日即102年6月18日（見原審卷一第116、117 頁）起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應 予准許。從而，原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，並無 不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為 無理由，應予駁回。 十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據， 經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，附此敘明。 十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 1 月 31 日 工程法庭 審判長法 官 張靜女 法 官 曾部倫 法 官 丁蓓蓓 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 2 月 1 日 書記官 陳思云 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。