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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 105年度建上字第46號 上　訴　人　忠明營造工程股份有限公司 法定代理人　周昭發 訴訟代理人　柏有為律師 　　　　　　張峪嘉律師 　　　　　　馮彥婷律師 被上訴人　　新北市政府體育處 法定代理人　洪玉玲 訴訟代理人　劉師婷律師 　　　　　　林垕君律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國105年4 月29日臺灣新北地方法院104年度建字第58號第一審判決提起上 訴，本院於107年1月9日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判（ 除確定部分外）均廢棄。 被上訴人應再給付上訴人新臺幣柒仟陸佰參拾肆萬壹仟肆佰參拾 貳元，及自民國一百零四年一月八日起至清償日止，按週年利率 百分之五計算之利息。 其餘上訴駁回。 第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百 分之六十九，餘由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面 被上訴人之法定代理人於本院變更為洪玉玲，經其聲明承受 訴訟，有民事承受訴訟狀、新北市政府105年7月26日新北府 人力字第10514067354號函附卷可憑（見本院卷一第173至17 4頁）；核與民事訴訟法第175條第1項及第176條規定相符， 應予准許。 貳、實體方面 一、上訴人起訴主張：伊與訴外人大松水電工程有限公司（下稱 大松公司）、東詠工程股份有限公司（下稱東詠公司）、竹 間聯合建築師事務所（下稱竹間事務所）於民國99年3月10 日簽訂共同承攬協議書，共同承攬被上訴人興建新莊運動休 閒中心工程（下稱系爭工程，伊占契約金額比例86.68%）， 由伊為代表與被上訴人簽訂工程統包契約書（下稱系爭契約 ），結算總價為新臺幣（下同）11億818萬4863元。原約定 履約期限為600日曆天，原預計於100年12月10日竣工，依監 造單位亞新工程顧問股份有限公司（下稱亞新公司）審核意 見准予展延工期171日及免計工期2日後，竣工日展延至101 年5月31日，伊實際竣工日為101年8月24日，被上訴人認伊 逾期85日（即101年6月1日至同年8月24日），並依系爭契約 第18條第1項前段約定扣罰違約金8164萬8855元（即契約結 算總價11億818萬4863元×0.001×86.68%×85日）。惟系爭 工程尚有下列不可歸責於伊之停工事由與日數：①100年11 月1日因MLB棒球賽停工（應展延0.5日）；②99年11月28日 、同年12月4日、同年12月5日鋼板樁工程假日停工（應展延 3日）；③99年11月27日、101年1月14日選舉投票（應展延2 日）；④水上區用電變更部分，監造單位核給自100年10月6 日起算237日之工期，應自100年11月15日起算（應展延40日 ）；⑤水上區用電變更部分，因⑴被上訴人延宕至101年2月 10日始發函確認伊於100年11月22日所提出變更確認單（應 展延80日）；⑵台電公司實際施工日數93日逾監造單位核給 工期25日（應展延68日）；⑶於101年3月30日至同年4月25 日協調台電公司同意如期供電（應展延27日）；⑥100年10 月至101年6月間因天候無法施工（合計25日）。以上①至⑥ 應再展延日數為245.5日，已逾被上訴人主張伊逾期日數85 日，不應扣罰違約金，爰依系爭契約第5條約定請求被上訴 人給付工程款8164萬8855元；若認伊仍有逾期，主張違約金 過高請求酌減，酌減後被上訴人溢扣部分依約請求給付。又 系爭工程展延258日（即開工日99年4月20日至實際竣工日 101年8月24日共858日扣除原約定工期600日），被上訴人應 增給展延期間之統包商管理費及利潤，爰依民法第491條、 第227條之2、第148條規定、系爭契約第21條第15項約定擇 一請求被上訴人給付3976萬6695元【計算式：系爭契約統包 商管理費及利潤詳細價目表約定費用1億669萬2071元×(展 期258日÷原契約工期600日）×伊占契約比例86.68%=39, 766,695元，元以下無條件捨去】。並於原審聲明：被上訴 人應給付上訴人1億2141萬5550元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（原審判決被 上訴人應給付上訴人5,605,794元本息，其餘判決上訴人敗 訴，上訴人就其敗訴部分，全部提起上訴；被上訴人就其敗 訴部分，未據聲明不服，已告確定，非本院審理範圍，不贅 ）並於本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴 部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人1億 1580萬9756元本息。 二、被上訴人則以：上訴人所主張應再展延工期之事由均為無理 由：①因MLB棒球賽停工部分，僅部分工區作業遭限制，並 未停工；②鋼板樁工程假日停工部分，各日均有施作，並未 停工；③選舉投票部分：系爭契約第7條附件第2款第3目約 定放假日（含選舉投票日）均計入履約期；④水上區用電變 更部分，兩造於100年9月22日會議已決議水上區用電從低壓 變更為高壓，該會議紀錄並於100年10月5日送達上訴人，以 翌日起算工期並無錯誤，上訴人不得因變更設計價金未議定 而停止辦理；⑤水上區用電變更部分其他事由，⑴變更提議 單非工程要徑，變更提議單通過與否不影響水上區用電變更 作業之進行；⑵台電公司未有遲延施作，監造單位原核定期 程為100年11月6日用電計畫書提出台電公司審查至101年5月 29日取得使用執照共206日，然上訴人遲至101年2月20日始 向台電公司提出用電計畫書至101年8月24日竣工共187日， 原核定工期並無不足；⑶監造單位原核定台電公司審查期間 為77日，自上訴人101年2月20日送審至台電公司101年4月25 日核可僅66日，台電公司並無延誤；⑥天候部分，各該日期 雖有降雨，但上訴人均有出工，不符合因天候影響無法施工 之要件，至101年6月12日該日雖有豪大雨停止辦公，但已逾 系爭工程履約期限，無法展延。系爭契約關於逾期懲罰性違 約金之約定並未過高，不應酌減。系爭工程於設計階段展延 工期部分，無必要管理費產生；施工階段展延工期部分，僅 品管費、勞安管理費及工地清潔費、其他為完成本工程之必 要管理性支出（僅與排水、道路、植栽修護相關費用）及保 險費等為必要費用等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回 。 三、兩造不爭執事項（見本院卷二第232頁背面至第233頁，並依 論述順序內容略作文字修正調整）： （一）上訴人與大松公司、東詠公司、竹間事務所約定以上訴人 為代表廠商，共同統包承攬被上訴人系爭工程，並簽訂系 爭契約（上訴人占契約金額比例為86.68%）。 （二）系爭工程原約定履約期限為600日曆天，開工日為99年4月 20日，原預計於100年12月10日竣工，實際竣工日為101年 8月24日，驗收合格日則為102年4月29日；契約金額原約 定總價為10億9576萬8000元，經變更設計增減價金後結算 總價為11億818萬4863元。被上訴人以上訴人逾期完工85 日為由將應給付上訴人之工程款中扣罰逾期違約金8164萬 8855元。 （三）兩造同意依監造單位就下列准予展延工期171日及免計工 期2日計算系爭工程竣工日期如下（至於上訴人爭執系爭 工程另有如本件爭點所述之應展延工期情形詳後述，兩造 亦確認系爭工程除下述本件爭點（一）所列爭執之外，並 無其他應展延工期或免計工期情形）： 1、延後取得建造執照部分： 系爭工程於99年4月19日決標，原約定應於99年7月18日取 得建照，上訴人實際上於99年10月22日取得建照，監造單 位同意自99年7月19日至99年10月22日展延工期計95日， 並同意系爭工期展延至101年3月16日竣工（已扣除99年9 月19日凡那比颱風免計工期1日）。 2、上訴人以障礙因素申請展延工期，經監造單位比對中央氣 象局雨量紀錄及施工日報相關資料審查，同意於100年4月 22日至同年8月30日期間內展延11日曆天（已扣除100年6 月25日米雷颱風免計工期1日，本院卷一第301頁），系爭 工程因此應展延至101年3月27日竣工。 3、上訴人另以申請水上區用電變更由低壓變高壓供電，申請 展延工期，經監造單位審查認為作業時程應為237日，並 考量被上訴人已於100年9月22日召開新增設用電及躉售電 力計畫審查會議紀錄決議辦理變更，上訴人已於100年10 月5日收受該會議紀錄，因此自100年10月6日起算237日曆 天為101年5月29日，認定系爭工程應展延至101年5月29日 竣工，故再延展工期為63日（計算式：101年3月28日至10 1年5月29日計63日，原審卷一第188頁函文）。 4、上訴人另經監造單位同意再展延2日曆天（即101年3月21 日勞動檢查觀摩、101年8月2日蘇拉颱風24小時降雨達158 毫米），展延後系爭工程之竣工日為101年5月31日（原審 卷一第189至190頁函文、第31頁工程竣工報告表、本院卷 二第165至169頁）。 5、上開第1點95日應列屬「設計階段履約期程」，第2點至第 4點共計76日應列屬「施工階段履約期程」。 （四）關於上訴人主張下述爭點（一）所列應再為展延日數，若 經本院認定應予准許，上訴人請求應給付之工程尾款，兩 造同意以被上訴人扣罰逾期違約金之計算方式即以每逾1 日按結算總價之1000分之1再依上訴人占約比例86.68%計 付。 （五）關於上訴人請求工期展延所增加之必要費用部分之計價方 式，就下述爭點（一）所列各項原因日數若經本院審理認 定應予准許，則兩造同意列計為「施工階段展延日數」。 四、法院之判斷： 上訴人主張本件系爭工程應再展延工期245.5日，已超過被 上訴人主張伊逾期85日之日數，伊顯無逾期完工之情，被上 訴人不僅不得扣罰違約金，尚應給付系爭工程尾款及展延期 間之統包商管理費及利潤；即令伊有逾期完工，被上訴人扣 罰之違約金亦屬過高，應予酌減等語，為被上訴人所否認， 並以前詞置辯。茲查： （一）上訴人主張系爭工程另有下列應展延工期之事由及日數， 是否可採？ 依系爭工程契約第7條附件第3項第1款、第18條第5項分別 約定：「本契約履約期間，除另有規定外，符合下列情形 之一，確非可歸責於乙方（即上訴人，下同），而需展延 履約期限者...不計算逾期懲罰性違約金，其事由未達半 日者，以半日計；逾半日未達1日者，以1日計；1.發生本 契約規定不可抗力之事故。2.因天候影響無法施工。3.甲 方（即被上訴人，下同）要求全部或部分停工。4.因辦理 變更設計或增加工程數量或項目。5.甲方應辦事項未及時 辦妥。6.由甲方自辦或甲方之其他廠商承包本契約相關工 程之延誤而影響履約進度者。7.其他非可歸責於乙方之情 形，經甲方認定者。」、「甲方及乙方因天災事變等不可 抗力或不可歸責於本契約當事人之事由，致未能依時履約 者，得展延履約期限；不能履約者，得免除本契約責任： ...㈡...颱風、豪雨、惡劣天候...㈩非因乙方不法行為 所致之政府或甲方依法令下達停工者」（見原審卷一第29 頁背面、第26頁正面）。故上訴人主張下開應展延工期之 事由及日數，應逐一審究是否合於上開契約約定，先予敘 明。經查： 1、100年11月1日因MLB棒球賽停工部分： 查系爭工程因應前述不爭執事項（三）第1點至第3點所列 計應展延工期日數而修正要徑流程圖及整體工程預定進度 表（見原審卷一第54頁，本院卷二第5至8頁，以下關於本 件施工要徑之認定均以此為準），其中100年11月1日當時 之施工要徑確為「水上區屋頂管構吊裝」（本院卷二第6 頁），先予敘明。上訴人主張：當日因總統蒞臨工區北側 新莊棒球場主持MLB棒球賽事，被上訴人函知伊棒球賽活 動期間禁止施工車輛進出大門，且配合國安單位要求工區 各高點當日下午均不得作業，而工區施工鋪面係由陸上區 北側向東經過水上區北側逐漸變窄之狹長通道，僅陸上區 東北側及水上區西北側間之三角地帶足以站立吊車，吊車 吊臂自堆放鋼材之陸上區西北側地面吊起後，需逆時針方 向往水上區旋轉吊運，必然會通過陸上區之高空，故陸上 區上空停止施工，則水上區屋頂管構吊裝亦因吊車無法吊 裝而停工等情，業據提出與所述相符之被上訴人100年10 月28日北體設字第1000008711號函（原審卷一第47頁）、 100年11月1日建築施工日誌及工程日報表（原審卷一第48 至49頁）、工區位置空拍圖（本院卷一第64頁）、工地吊 車及水上/陸上區照片、吊車吊裝範圍及水上/陸上區相對 位置圖（本院卷一第65至67頁）附卷可稽，並據證人張堉 棋（即上訴人派駐系爭工程之工地主任）於本院具結證述 可憑（見本院卷一第222至223頁）。至被上訴人所提出亞 新公司製作之100年11月1日公共工程監造報表（原審卷一 第225頁），其上雖僅記載「中午後考量總統維安，陸上 區鋼構高空不得施工」，但核諸前述關於水上區屋頂管構 吊裝工程之施作方式，既以吊車懸吊鋼構橫越陸上區上空 為必要，可徵禁止陸上區高空作業必將影響水上區之屋頂 管構吊裝之施作，且依上揭工程日報表記載，當日鋼構工 程部分施作內容原包括：「陸上區吊掛組裝作業、電焊作 業；水上區鋼構件吊掛組裝作業、電焊作業」，鋼構工之 出工人數上午為31人、下午為0人，吊車出動上午為3輛、 下午為0輛，確與上訴人主張當日下午無法施作吊掛組裝 作業等情相符。從而，上訴人主張系爭工程於100年11月1 日因MLB棒球賽停工應予展延工期0.5日，合於系爭契約第 18條第5項第10款、第7條附件第3項第1款第3目等約定， 為有理由，應可採認。 2、99年11月28日、99年12月4日、99年12月5日鋼板樁工程假 日停工部分: 查系爭工程於99年11月25日至同年12月8日之工程要徑為 「中間樁+構台」（見原審卷一第54頁），其主要工作「 中間樁打設」工程是使用鑽探機將樁柱穿透土層岩盤，打 入地底，屬施工要徑，亦為被上訴人及監造單位查核施工 進度之重要工項，「打設」過程會發生巨大噪音聲響干擾 附近居民，故被上訴人曾以99年11月26日北體設字第0990 006533號函知上訴人：為避免施工期間影響里民生活品質 ，勿於假日期間進行鋼板樁及中間樁工程等情（見原審卷 一第50頁），其間即有此3日為週休假日，依被上訴人函 知內容，自不得施作中間樁打設工程。再依此3日工作日 報表之記載（見本院卷一第75、79至80頁），11月28日（ 日）無鑽探機等機具進場，施工內容無「中間樁打設」之 記載；12月4日(六)、5日(日)施工內容僅記載「中間樁接 裝(樁)」（非打設），並無施作「中間樁打設」、亦無鑽 探機使用之記載，且該3日「鋼板樁」及「鑽探機」上、 下午出動數量均為0；與同年11月26日(五)、29日(一)、 30日(二)工程日報表相互對照，非週末施工時進行中間樁 打設作業，施工內容均會明確記載為「中間樁打設」，並 使用「鑽探機」等機具（見本院卷一第73、76至77頁）， 確有不同。至被上訴人所提出99年11月28日監造報表（見 原審卷一第226頁）雖於「一、工程進行狀況」欄記載「 中間樁打設」，惟於「四、其他約定監造事項（含重要事 項、主辦機關及專案工程管理指示）」欄位空白，對於被 上訴人同年月26日發函指示於假日應停止施作鋼板樁及中 間樁一事全無記載，是其記載尚難認精確，反觀上訴人提 出之前述工程日報表每日則均有出工人數與機具之計量以 及施工內容之敘述，記載完整，製作當時並無訟爭，應無 偽造之可能，較可採信。則上訴人主張99年11月28日未進 行中間樁打設工程，應非子虛。又12月4日(六)、5日(日) 施工內容雖有記載「中間樁接裝(樁)」（非打設）等文字 ，但所謂中間樁接樁，是指每枝中間樁材料長達數十公尺 ，考量運送之便利性先裁剪為6至7公尺以方便運輸，待運 至工地現場後再進行「接樁」，將兩支中間樁以電焊方式 進行接合至所需長度（見本院卷一第68頁），「接樁」毋 庸使用重型機具破壞岩層，故對環境安寧之影響有限，僅 屬為完成「中間樁打設」工作前之整料工作，故不得僅因 該2日有進行接樁之整料工作，即謂亦有施作中間樁打設 工作，此亦經證人張堉琪於本院具結證述：「中間樁打設 主要是類似用鑽掘機押H型鋼往地裡壓下去，所以噪音很 大聲，地面震動也很大，接樁是進行電焊，不會有噪音， 主要的施工要徑是中間樁打樁，接樁跟打樁是不同工班， 系爭3日伊均有在工地現場，因接到公文說假日不能做打 樁的動作，所以均未施作中間樁打設，僅做工區整理及接 樁，若只做中間樁接樁而沒有進行打樁的工作，工程沒有 進度，工程無法完成」等語明確（見本院卷一第223至224 頁）。則上訴人主張99年12月4、5日皆因假日無法施作中 間樁打設工程，亦非無據。從而，上訴人主張因鋼板樁工 程假日停工應予展延工期3日，合於系爭契約第18條第5項 第10款、第7條附件第3項第1款第3目等約定，為有理由， 應可採認。 3、99年11月27日、101年1月14日選舉投票部分： 查99年11月27日（週六）為五都直轄市長及議員選舉日（ ），101年1月14日（週六）為總統及立委選舉日，固經中 央選舉委員會公告公職人員選舉罷免法舉辦之各種公職人 員選舉罷免投票日，非屬星期日或休息日者，為便利前往 投票，選舉區內各機關、學校、團體、事業機構員工，是 日均以放假處理（見原審卷一第55至57頁選舉公報、第58 頁中央選舉委員會100年12月5日函）。惟依內政部74年11 月8日（74）台內勞字第357091號函示：「各類公職人員 選舉罷免投票日各公民營事業單位對具有投票權員工依下 列原則給假：㈠星期日或原屬休息日舉行投票，不另放假 。㈡星期六或工作日舉行投票，按往例放假1日。㈢因行 使選舉權、罷免權，放假日工資照給。如放假日仍須其繼 續到工者，應依照勞動基準法規定，加給其該工作時間之 工資，但應不妨礙其投票」，暨行政院勞工委員會97年2 月25日勞動2字第0970130105號函示：「總統副總統選舉 罷免投票日為依勞動基準法施行細則第23條規定指定應放 假之日。具投票權且該日原屬工作日之勞工，放假1日； 原毋須出勤者，不另給假給薪。雇主徵得勞工同意於該日 出勤者，應加給該工作時間之工資，且應不妨礙其投票」 （見本院卷二第73至74頁），可知在不妨礙具有投票權員 工投票時，上訴人仍可彈性指定、調整員工於當日部分時 段出勤，至不具有投票權員工則無應予放假之必要，則上 訴人並無全日全時全工區全面放假停工之必要。且依系爭 契約第7條附件第2款第3目約定：「乙方同意不以任何理 由，向甲方申請免計履約期日；國定假日（包括中華民國 開國紀念日...）、例假日（星期六及日）、民俗節日（ 春節...）及其他放假日皆計入履約期」（見原審卷一第 29頁背面），可徵兩造於系爭契約簽訂時已有特別約定上 訴人不得以任何理由向被上訴人申請其他放假日（例如系 爭選舉投票日）免計履約期日。況且上開公職人員選舉皆 定期舉行，並非兩造締約時所不可預見，上訴人於安排調 度人力時當可即早因應，故上訴人主張因選舉投票放假應 予展延工期2日，為無理由，不應准許。 4、監造單位核給水上區用電變更工期自100年10月6日起算23 7日，是否應延後自100年11月15日起算部分： 上訴人主張：兩造迄100年11月15日工程協調會議始達成 工程變更合意，應自是日起算237日工期等情，為被上訴 人否認，並以：兩造於100年9月22日協調會議已達成水上 區用電從原定低壓設計變更為高壓設計，上訴人斯時已可 開始辦理變更相關作業，故應自會議紀錄送達上訴人翌日 即100年10月6日起算237日工期等語，資為抗辯。依系爭 契約第4條第1項第2款約定：「乙方細部設計經核定後， 甲方得因實際需要以書面通知乙方辦理變更設計，乙方同 意配合辦理；變更設計後本契約價金依下列方式調整之： ...於新增項目單價未議定前，乙方不得因而停工」（見 原審卷一第10頁背面），是以上訴人辦理變更設計，應以 被上訴人書面通知為準，且兩造已於契約約定有關變更設 計相關契約工項所增費用之議定完成與否，不得作為停工 之理由，故亦不應影響工期。查系爭工程原基本設計之用 電需求採5戶低壓，並經提送用電計畫經台電公司審查同 意在案，嗣於工程施作期間，經細部設計核算後，發現其 用電需求量超額不敷未來使用，上訴人因而研擬評估用電 分析及各建議方案提請討論，被上訴人乃於100年9月22日 召開「新增設用電及躉售電力計畫書審查會議」，兩造及 亞新公司於該次審查會議中討論並決議採取第三建議方案 變更為高壓供電（4戶仍維持為低壓，1戶即水上區變更為 高壓，下稱系爭用電變更案），並請上訴人評估後辦理後 續相關事宜，該次會議紀錄經被上訴人於100年10月5日以 北體設字第1000007648號函送達上訴人等情，為兩造所不 爭執，並有上開函文及會議紀錄附卷可稽（見原審卷一第 59至60頁），則兩造就系爭用電變更案已於100年9月22日 達成合意，且被上訴人上開會議紀錄之送達，亦已符合系 爭契約第4條第1項第2款所約定之書面通知。其後上訴人 就系爭用電變更案申請追加工期258日，並提交作業圖予 亞新公司審核（見本院卷二第151頁亞新公司說明彙整表 、第155頁作業圖），亞新公司審查後除認為其中「變更 提議單雙方確認」及「體育處審變更圖面」作業項目非屬 要徑項目不應列入工期之外，其他要徑項目合理工期應為 237日，並依上訴人提送作業圖及所預估各細項作業合理 時間審定修正期程圖（見本院卷二第154頁，下稱用電變 更期程圖），再經被上訴人核定在案，而上訴人對於審定 核准工期237日及各細項規劃內容未表示爭執（僅爭執工 期起算日）等情，有被上訴人101年2月10日北府教體字第 1013030745號函及附件（見原審卷一第186至188頁）、上 訴人101年3月2日101(忠新)字第101030202號函（見原審 卷二第120頁）、亞新公司106年6月7日亞新17(工管)字第 1060003977號函及附件存卷可佐（見本院卷二第150至151 、154至155頁）。而依用電變更期程圖所示，系爭用電變 更案始於100年10月6日「業主確認變更(1日)」，10月7日 起應開始辦理「圖說變更及台電預審(21日)」、10月28日 起應開始辦理「用電計畫書撰寫」、11月6日起應開始辦 理「台電審查(77日)」（以下期程略），以求能於101年5 月29日完成「使照取得申請用電」以達竣工之目標，足見 在綜合考量重複工期、合理變更期程及竣工時限等因素後 ，亞新公司及被上訴人均認為被上訴人已於前述9月22日 會議決議中確認用電變更案，該會議紀錄於10月5日送達 上訴人翌日起，上訴人即可開始辦理用電變更相關作業， 則系爭用電變更案自10月6日開始起算展延工期，當屬合 理。雖上訴人於100年10月15日另向被上訴人及亞新公司 提交設計變更提議單，提請確認變更後工期及增加工程款 （見原審卷一第63頁、本院卷一第81至84頁），經被上訴 人於100年10月25日回覆依亞新公司於100年10月11日函覆 認為用電計畫不影響原契約使用功能需求，不涉及需求變 更，若產生之增加費用及工期由上訴人吸收之意見辦理（ 見原審卷一第61、66頁），兩造因展延工期日數及增加工 程款滋生疑義，乃於100年11月15日召開工程協調會議， 經被上訴人之上級單位新北市政府教育局督學張國雄主持 並居中協調後，決議上訴人應於同年11月22日中午前將水 上區用電變更之增加金額及工期，以整體工程進度要徑為 主，非採單項工程進度之需求提送亞新公司審核，此有10 0年11月15日會議紀錄附卷可稽（見原審卷一第68至71頁 ），並據證人張國雄於本院具結證述：依100年9月22日會 議紀錄，伊認為兩造就系爭用電變更案已經合意，只是監 造單位跟上訴人就工期跟經費的認知不同，監造單位認為 是調整工項不需另給工期及經費，伊個人認為也是要，所 以伊在當天主持會議時跟雙方做協調，後來雙方也達成合 意等語可佐（見本院卷一第224頁背面至第226頁背面）。 然依前述系爭契約第4條第1項第2款約定，縱上訴人對於 經費、工期暫有爭議，尚無定論，仍不得因此擅自暫停兩 造早於9月22日工務協調會議中達成用電變更案合意後， 關於用電變更案後續應辦事務之進行與施作。況且上訴人 並未提出兩造因進行協議期間而致工程要徑受影響之證明 ，可見100年10月6日至同年11月15日上訴人並無停工之情 形，自無展延工期之理由。再參酌水上區電力需求低壓變 高壓追加工期，亞新公司提出之審查意見，明確記載應核 給之展延工期237日係自100年10月6日起算至101年5月29 日止（見本院卷二第154頁），且上訴人依100年11月15日 工程協調會結論於100年11月22日提出變更提議單，亞新 公司審核後，仍維持原審查意見，並經被上訴人所採認（ 見原審卷一第186至188頁），則上訴人主張展延工期237 日應自100年11月15日起算，顯與監造單位亞新公司審查 意見不符，難認有據。從而，監造單位既明確核准水上區 用電變更展延工期自100年10月6日起算237日，上訴人主 張應自100年11月15日起算，並因此需再展延40日工期（ 即100年10月6日至11月15日止之期間）云云，為不可採。 5、水上區用電變更是否另因被上訴人及台電公司而生遲延應 再展延工期部分： ①上訴人主張：被上訴人遲至101年2月10日始發函確認伊於 於100年11月22日所提出變更提議單，為可歸責於被上訴 人之遲延80日，應予展延工期80日云云，為被上訴人否認 ，並以前詞置辯。查「變更提議單雙方確認」並非系爭用 電變更案之要徑項目，已從計算用電變更合理工期中剔除 ，有亞新公司上揭函文在卷可按（見原審卷一第61頁）， 詳如前述；而觀諸上訴人於100年11月22日所提交之用電 變更設計提議單及所附估價單及時程表等文件內容（見原 審卷二第122至128頁），僅關於用電變更案工期展延及增 加費用項目金額之提議，而與該時應預擬並準備提送台電 公司審查之「新增設用電及躉售電力計畫書」無關；而亞 新公司101年1月19日核定用電變更所需工期237日後（見 原審卷一第187至188頁），固經被上訴人於101年2月10日 發函確認亞新公司上開所需工期之審定結果（見原審卷一 第186頁），但上開函文除通知系爭用電變更案經核定後 之工期外，尚就上訴人其他申請展延工期事由日數准可部 分一併說明，惟並無關於准否或確認上開變更設計提議單 請求增加費用之項目金額之記載。佐以證人陳肇嘉（即亞 新公司負責本件工程之監造主任）具結證述：「變更提議 單」非施工要徑，在審定後之用電變更期程圖上「變更提 議單」跟「用電計畫書」是重疊併行的作業，所以在要徑 上不需要展延工期，上訴人於100年11月22日所檢送上揭 文件，為系爭契約第20條第1項所指契約變更內容之文件 ，但亞新公司審查後將「變更提議單」及附件退回上訴人 ，不同意「變更提議單」的內容，僅核定用電變更期程圖 及工期展延部分，被上訴人101年2月10日發函同意本工程 展延114天（包含系爭用電變更案及其他展延事由），但 並未准可或確認變更提議單所載變更項目內容及金額，雖 「變更提議單」內容沒有通過，但用電變更案仍可持續完 成工程等語（詳本院卷二第181頁背面至第183頁），可證 變更提議單非工程要徑，變更提議單通過與否並不影響用 電變更案之進行。再參諸上訴人製作之審定期程與實際執 行期程比對圖顯示（見本院卷一第149頁），在非要徑項 目之「變更提議單雙方確認」實際進行期間（100年11月 22日至101年2月10日），上訴人亦同時進行要徑項目之「 圖說變更（實際執行日期101年1月21日至同年月31日）」 及「用電計畫書撰寫（實際執行日期同年月25日至31日） 」，益徵本件並無非得俟變更提議單經被上訴人同意並確 認後，才能開始準備用電計畫書提交審查之前置作業之情 形。故上訴人主張被上訴人遲至101年2月10日始發函確認 伊於100年11月22日所提出變更提議單，為可歸責於被上 訴人遲延80日無法進行用電變更工作一節，與事實不符， 不足採信。 ②又上訴人主張：用電變更期程圖核給台電公司受變電室施 工日數為25日（即101年4月21日至5月15日），但台電公 司實際施工共93日（即101年5月23日至同年8月24日）， 此68日之差距為不可歸責伊之遲延，應予展延工期云云， 亦為被上訴人否認，並以前詞置辯。依據用電變更期程， 自「用電計畫書提送台電公司審查（原審定時程為100年 11月6日至101年1月21日）」起，歷經細部設計圖說製作 、被上訴人審查建築機電細部設計、細部設計圖說修改核 定、結構變更工程施工、受電室安全檢查、外管線設計、 外管線施工、景觀工程、受變電室台電施工等階段，最後 至「使用執照取得申請用電（原審定時程為101年5月16日 至同年月29日）」，總共核給工期206日（即自100年11月 6日起至101年5月29日）。惟上訴人遲至101年2月1日始向 亞新公司提送「新增設用電及躉售電力計畫書」（含新增 設用電及躉售電力計畫書、變更設計工程概要、用電規劃 平面圖〈B3～RF〉文件乙式兩份）轉呈被上訴人於101年2 月9日函覆核可用印（見原審卷一第72至81頁），嗣於101 年2月20日始向台電公司提送用電計畫書辦理審查（見原 審卷一第84頁台電公司101年3月22日函說明一）；台電公 司審查用電計畫並經協議修正後（詳後述③），於101年5 月8日受理施工申請、5月22日設計送件、5月23日施工開 工、6月5日繳費及施工、8月24日待報竣，有台電公司案 件處理日程表在卷可參（見原審卷一第88頁）；則從上訴 人於101年2月20日向台電公司提送用電計畫書審查時起算 至上訴人主張台電公司施工完竣日101年8月24日，共計 187日，並未超過監造單位及被上訴人審定核給此段任務 （即自「用電計畫書提送台電公司審查」起至「使用執照 取得申請用電」止）之工期206日，縱使用電變更期程圖 上所載各別作業項目實際執行日數超過原各別預定日數， 又或實際執行步驟順序略有調整，但就達成用電變更之工 程目標而言，被上訴人整體核給之工期尚屬合理，並無不 足（即核給工期206日，實際施作工期187日）。此外，證 人陳肇嘉於原審及本院先後具結證述：台電公司機電高壓 設備施作完成時間為101年8月6日，上訴人實際取得使用 執照的時間為101年8月15日，台電公司於使用執照核給後 才能進行送電作業，台電辦理用電程序主要影響系爭工程 要徑的是外管線的部分，因為外管線的施工要等路證，台 電公司在101年5月23日開挖，至遲於101年5月28日完成， 其他施工是台電公司在自己的受電室裡作業，與系爭工程 無影響，本件主要是使用執照取得延遲，使用執照延遲是 因為建築工程相關工項進度落後造成的等語在卷（見原審 卷二第156頁、本院卷二第183頁背面）；參以上訴人於10 1年4、5月間辦理使用執照申請，經新北市政府工務局查 驗結果尚有部份立面圖與現場不相符、隔間工程未完竣、 裝修工程未完成、外飾門窗玻璃尚未完竣、私設通路路面 未鋪設完竣等9項不符規定，惟前述不符項目並無機電項 目，另使用執照取得後並無影響台電公司送電作業，與契 約得展延工期規定不符等情，有新北市政府工務局101年5 月25日北工施字第1011822130號函、亞新公司101年12月 28日亞新12(工管)字第05974號函存卷可憑（見本院卷二 第166、174頁）；佐以上訴人101年5月29日申報竣工時， 系爭工程尚有停車場地坪及指標未施作、川廊區南、北向 帷幕未完成、帷幕封板未完成、電梯牆及地坪未完成、川 廊區B1F地坪及天花板部分未完成等未完成工項，有亞新 公司101年6月4日亞監00000-0000號函及所附履約完成確 認表與會勘照片在卷為證（見本院卷二第337至339頁背面 ）；足見被上訴人辯稱系爭工程遲延竣工是因為上訴人就 系爭工程尚有工程結構及裝修等工程進度遲延與申請使用 執照應辦事項遲延所導致，與系爭用電變更案及台電施工 並無關係，要屬有據。從而，本件實因上訴人遲至101年2 月1日始提送新增設用電及躉售電力計畫書予被上訴人核 可用印後，於101年2月20日始提送台電公司辦理審查所致 整體用電變更執行期間遲延，並非可歸責於台電公司審查 及施工延宕，故上訴人主張台電公司施工日數超過核給工 期68日，與事實不符，其主張應予展延工期，為無理由， 委不足採。 ③上訴人另主張：台電公司原先表示要到107年12月才能供 電，伊自101年3月30日起與台電公司努力溝通修正圖說變 更需求用電計畫書，台電公司於101年4月25日始核可使用 2階段供電，此段溝通協調期間27日應准再予展延工期等 情，仍為被上訴人否認，並以前詞置辯。查上訴人於101 年2月20日提送新增用電及躉售電力計畫書予台電公司審 查後，101年3月22日台電公司致函被上訴人說明因高壓變 電所及相關輸電線路尚未完成，須至107年12月始能核准 用電，被上訴人於101年3月30日通知上訴人研議相關解決 方案，經上訴人與台電公司往來溝通協調後，台電公司始 同意以二階段變更需求容量辦理，上訴人重新修正圖說及 變更需求用電計畫書後，復於101年4月17日再行提送台電 公司審查，經台電公司於101年4月25日同意改採2階段需 求供電，並致函被上訴人補正重新辦理正式用電申請手續 ，轉知上訴人於5月3日再提送「高壓電力設備安檢所需資 料」予被上訴人審查，嗣於同年5月7日接獲被上訴人用印 完成之安檢資料，即於同年5月8日向台電公司申請辦理「 水上區用電設置」程序等情，有台電公司101年3月22日D 北西字第10103006211號函、被上訴人101年3月30日北體 設字第1013032752號函、台電公司西區營業處101年4月25 日D北西字第10104006321號函、被上訴人101年5月3日北 體設字第1013034136號函、上訴人101年5月3日備忘錄、 被上訴人101年5月7日北體設字第1013034362號函、台電 公司案件處理日程表附卷可稽（見本院卷二第158至162頁 、原審卷二第14頁、第129至130頁、原審卷一第88頁）。 而依用電變更期程圖所示，系爭用電變更案關於「台電審 查」作業階段核給工期77日，台電公司實際審查期間為66 日（即自101年2月20日至4月25日），並未超過前開核給 工期，是見台電公司審查過程並未如上訴人主張延誤達27 日之久，被上訴人原本所核給工期並無不足。雖證人張國 雄於本院具結證述：伊主持兩造與監造單位於101年6月20 日召開之展延工期審查會議，因台電公司原發函告知要到 107年間才能供電，但運動中心已經要試營運了，供電問 題會影響期程，上訴人說接到被上訴人公函後有與台電公 司協調，協調花了幾天時間伊不知道（經當庭提示本院卷 一第207頁背面亞新公司審查表後稱看到紀錄後才知道協 調花了27天），伊認為協調時間應該要給上訴人，業主同 意，但亞新公司沒有表示意見，伊就認定亞新公司是同意 的，但伊不知為何會議紀錄沒有相關記載等語（見本院卷 一第225頁背面至226頁），惟被上訴人自始否認有同意另 予核給此27日工期，證人陳肇嘉亦證述：伊已忘記開會內 容，但如果有要給工期的話就會有會議紀錄，應該以會議 紀錄為準等語（見本院卷二第184頁背面），亞新公司審 查意見亦未同意核給（見本院卷一第207頁背面），則參 諸證人張國雄自承其任職於新北市政府教育局，為被上訴 人之上級單位，並未任職工務局或被上訴人體育處，系爭 工程業務單位仍為被上訴人，其只是主持協調會議，對於 系爭用電變更案應給多少工期則交由兩造自行協調，其並 未參與等情（見本院卷一第224頁背面、第225頁背面、第 226頁），則證人張國雄對於亞新公司審核及被上訴人准 予就系爭用電變更案核給工期237日之整體考量與各細部 項目執行之合理工期計算，並無所知，對於前述協調供電 過程實際上包括在用電變更期程中「台電審查」作業階段 所核給工期77日一事，亦非清楚，則證人張國雄證稱應再 核給27日工期云云，僅屬其個人推測意見，復無其他事證 可佐，尚難逕採。從而，上訴人既未能提出記載有決議結 論為被上訴人同意核給此27日之會議紀錄以實其說，則上 訴人此部分主張，難認有據，不足採信。 6、於100年10月至101年6月之期間內因天候影響工期部分： ①查系爭契約第12條第4、5項約定：「四、乙方在施工中， 同意對施工品質依照施工有關規範，嚴予控制...。五、 乙方施工品管製作業應按『施工廠商品質管制規定』辦理 」；系爭工程鋼構件施工規範、行政院公共工程委員會施 工綱要規範第05122V7.0鋼構造篇第2.2.10條、建築鋼結 構工程施工品質管理及查核作業手冊亦分別規定：「銲接 構件暴露於雨水中時，不可施銲。但構件表面受潮其相對 濕度高於85%時，須先烘乾或其他除溼措施，始可施銲」 、「2.2.10銲接...(6)被銲接面...如有水份或潮濕，不 得施銲...(7)銲接作業應符合下列規定：...雨天或相對 濕度超過85%時亦不得銲接，即使在屋內亦應先確認銲接 部位無殘存水份後，始可進行銲接作業」、「施工要領- ...4.銲接條件應符合：...雨天或濕度過大時，即使在室 內亦應先確認銲接部位之表面及裡面無殘存水份時，才可 實施銲接工作」（見原審卷一第97頁至104頁），是以上 訴人主張系爭工程於鋼構造銲接施工時，不僅不得於雨天 進行，即使有殘存水份或濕度過高之情況下，亦不能進行 銲接，以免影響工程品質及結構安全等情，要屬有據。 ②次查於100年4月1日至同年8月31日之期間，施工要徑為「 陸上區第一節鋼構吊裝」、「水上區第一節鋼構吊裝」， 有前述要徑流程圖及整體工程預定進度表在卷可參（見原 審卷一第54頁、本院卷二第6頁），其中有部分日數因工 區現場下雨影響鋼構吊裝之要徑施作，上訴人停止施工， 並於工地現場整料或施作非屬要徑之零星工作，有建築施 工日誌在卷可查（見本院卷二第19至38頁），上訴人前曾 引據系爭契約第18條第5項第2款之約定申請展延工期18.5 天，經亞新公司審核後，以降雨量6.5mm為認定是否影響 系爭工程鋼構吊裝之工程要徑之標準，並以101年1月19日 亞新12(工管)字第00346號函准予上訴人展延工期11天（ 見原審卷一第188頁、本院卷一第190頁背面、第301頁） ，並經兩造於本院審理中核對確認在案（見本院卷二第12 8頁），且同意列載為不爭執事項（三）、2，可徵日降雨 量總和超過6.5mm以上時，亞新公司及被上訴人均曾認可 確有影響鋼構施焊無法施作之情形，先予敘明。 ③又查100年9月11日至同年11月9日間，施工要徑為「水上 區第一節鋼構吊裝」、「水上區第二節鋼構吊裝」、「水 上區屋頂管構吊裝」，其中10月1、3日及11月9日等3天， 日降雨量總和各為23.5mm、24mm、31mm，因工區降雨，致 水上區屋頂鋼構建材料潮濕，而無法進行銲接作業，影響 施工要徑之完成。100年11月10日至同年月28日間，施工 要徑為「水上區(B8區)一般鋼構及屋頂管構吊裝」，其中 11月10、11、19(半日)、23日等3.5天，日降雨量總和各 為41mm、44mm、48mm、11mm，因工區降雨，致水上區鋼構 建材料潮濕，而無法進行銲接作業，影響施工要徑之完成 。100年11月29日至101年2月16日間，施工要徑為「川廊 區(A9區)一般鋼構及屋頂管構吊裝」，其中100年12月5、 6、14、22日、101年1月5、6日、2月7日等7天，日降雨量 總和各為26mm、23mm、23mm、16.5mm、10.5mm、31mm、27 mm，因工區降雨，致川廊區鋼構建材料潮濕，而無法進行 銲接作業，影響施工要徑之完成。以上有要徑流程圖及整 體工程預定進度表（見原審卷一第54頁、本院卷二第6頁 ）、中央氣象局逐時氣象資料（見原審卷一第90至94頁） 、建築施工日誌紀錄（見原審卷第一第109、112、115、1 18、121、124、127、130、133、136、139、142、145、1 48頁）、工程日報表紀錄（見原審卷一第110、113、116 、119、122、125、128、131、134、137、140、143、146 、149頁）附卷可稽，上訴人主張尚非無憑。又被上訴人 雖抗辯：前揭准予展延之13.5日，上訴人仍有出工施作之 情形，且不符合系爭契約約定豪雨等標準云云，惟查，上 開13.5日，上訴人雖仍有進場施作，但僅為要徑前置作業 施工、要徑材料進場查驗或其他零星工項之施作，均僅為 完成要徑之整料工作，既不計入工程進度，亦非要徑，核 與系爭工程之工期計算無涉，上訴人縱有施作非屬要徑之 工作，亦無法推進工程進度，而無礙於系爭工程要徑確實 受影響之事實。又系爭工程契約第7條附件第3項第1款係 明定只要「因天候影響無法施工」即得展延履約期限，並 非以達「豪雨」程度為其要件（見原審卷一第12頁背面、 第29頁背面)，第18條第5項第2款亦規定因「...豪雨... 惡劣天候...或其他天然災害」即得展延履約期限（見原 審卷一第26頁），故工期中之天候狀況若確實影響特定施 工要徑之施作，即得據以申請展延履約期限至明，故被上 訴人此部分抗辯，並不可採。至於上訴人另主張101年2月 25、26、28日、3月9（半日）、13（半日）日、4月9、16 、26、27日、5月10、17（半日）、28日亦因天候因素影 響施作云云，然查，上開日數之施工要徑均非與鋼構焊接 相關之工程，而上訴人並未舉證證明各該日期之降雨情形 ，有何致其完全無法施作要徑工程之事實，則該部分之主 張，即難認有理由，不予採信。 ④從而，上開13.5日既均係施作需焊接之鋼構吊裝或屋頂管 構吊裝，依據前述工程鋼構件施工規範、行政院公共工程 委員會施工綱要規範第05122V7.0鋼構造篇第2.2.10條、 建築鋼結構工程施工品質管理及查核作業手冊等規定，並 依循亞新公司及被上訴人前述認可影響鋼構施焊無法施作 之降雨量標準，堪認上訴人主張此13.5日因天候因素無法 施作要徑工程，應依系爭契約第18條第5項第2款、第7條 附件第3項第1款約定展延工期，要屬可採。又101年6月12 日因大豪雨（日降雨總和267.5mm）全日停止辦公、停止 上課，有中央氣象局逐時氣象資料、行政院人事行政局公 告存卷為憑（見原審卷一第181至182頁），因系爭工程應 竣工日於加計前述各項應予展延之日數後為101年6月17日 （即原竣工日101年5月31日+棒球賽0.5日+鋼板樁3日+天 候因素13.5日），則101年6月12日尚未逾完工期限，故該 日亦應准予列計應展延日數，故系爭工程應再展延至101 年6月18日方為應竣工之日。 7、基上所述，上訴人主張①100年11月1日因MLB棒球賽停工 （應展延0.5日）；②99年11月28日、同年12月4日、同年 12月5日鋼板樁工程假日停工（應展延3日）；⑥天候無法 施工者（應展延14.5日）；以上共計18日，為有理由，應 予准許，故系爭工程應再展延至101年6月18日方為應竣工 之日，又此18日既非逾期履約，自不應負逾期違約之責任 。至於上訴人所主張其餘應展延之事由、日數，則均為無 理由，不應准許。 （二）上訴人就准予展延工期之日數得向被上訴人請求給付之工 程尾款為何？ 查本件既應再展延工期18日，業如前述，則被上訴人溢扣 此18日違約金即與契約約定不合，兩造同意就本院判准應 再為展延日數，上訴人請求應給付之工程尾款以被上訴人 扣罰逾期違約金之計算方式即以每逾1日按結算總價之100 0分之1再依上訴人占約比例86.68%計付（見前揭不爭執事 項（四）所載），故上訴人依系爭契約第5條約定得請求 被上訴人給付之工程尾款為17,290,344元（即契約結算總 價11億818萬4863元×0.001×86.68%×18日＝17,290,3 44元，元以下4捨5入）。 （三）就未予准許展延工期之日數（即上訴人違約日數），上訴 人主張被上訴人以每日按工程總價千分之1計扣逾期違約 金額過高，請求酌減後就溢扣部分給付工程款，是否有理 由？ 1、按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。 違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之 賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法 履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債 務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債 務所生損害之賠償總額。約定之違約金額過高者，法院得 減至相當之數額。民法第250條、第252條分別定有明文。 至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當 事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過 高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債 務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開 規定，核減至相當之數額（最高法院79年度台上字第1915 號判例意旨參照）。次按倘債務人之債務已為一部履行或 當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違 背契約正義等值之原則，法院得比照債權人因一部履行所 受之利益或參酌當事人所受損害情形，減少違約金。苟當 事人所約定之數額，與實際損害相差懸殊者，法院亦得參 酌當事人實際損受損失，酌予核減。違約金是否過高，須 依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及 債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量 標準；債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受之利益 減少其數額。（最高法院102年度台上字第889號、100年 度台上字第1372號、96年度台上字第107號等判決要旨參 照）。 2、查系爭契約第18條第1項、第4項分別約定：「逾期懲罰性 違約金，以日為單位，乙方如未依照契約規定期限完工， 應按逾期日數，每日依本契約價金總額千分之一計算逾期 懲罰性違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部 分之使用者，得按未完成履約部分之本契約價金，每日依 其千分之一計算逾期懲罰性違約金」、「逾期懲罰性違約 金之總額（含逾期未改正之懲罰性違約金），以本契約價 金總額之百分之二十為上限，且不計入第19條第11款之賠 償責任上限金額內」（見原審卷一第26頁）。經核上開逾 期懲罰性違約金每日以價金總額1000分之1計算，最高上 限為契約總價20%，為各級政府機關公共工程採購契約所 採用，且被上訴人辦理系爭工程之採購時，必先經公開招 標之過程，於招標文件中即有檢附契約條款之內容，上訴 人於投標前固已知悉逾期每日之懲罰性違約金以價金總額 1000分之1計算，最高上限為契約總價20%等事項，惟系爭 契約結算金額為11億818萬4863元（未減價收受或扣除違 約金前，見原審卷一第38頁），上訴人逾期67日（即經本 院判准應再展延工期18日後，自展延後應竣工翌日101年6 月19日起至101年8月24日止，共計67日），其共同承攬所 占比例為86.68%，據以計算逾期懲罰性違約金為6435萬85 01元【計算式：11億818萬4863元×0.001×86.68%×67日 ＝64,358,501元，元以下4捨5入】，雖未超過結算總金額 之20%即1億9211萬4928元【計算式：11億818萬4863元× 20%×86.68%＝192,114,928，元以下4捨5入】之上限，卻 已超過上訴人因系爭工程約定原本可獲得之利潤6052萬43 10元（即原審卷一第183頁系爭契約「(十二)統包商管理 費及利潤－詳細價目表12」中第7項「統包商利潤」69,82 5,000元×86.68%＝60,524,310元），亦即上訴人僅因逾 期完工67日，不僅於原工期內施作之工作全無利潤，更需 再額外賠償383萬餘元之違約金（即6435萬元餘扣除6052 萬元餘），依一般客觀事實及社會經濟狀況以觀，本件違 約金之約定，已違背契約正義等值之原則，不具有相當性 ，顯有過高之情，應予酌減。次查上訴人依系爭契約第5 條第1項第2款約定辦理第20期施工費估驗計價時（估驗日 期為101年5月26日至101年6月25日止），依上訴人所製作 備忘錄及工程估驗總表記載，迄101年6月25日之日報表累 計實際進度為95.796%，累計估驗進度為87.5376%（見本 院卷三第17、71頁），可見上訴人於101年6月19日逾期時 ，系爭工程已完成比例雖約90%，然被上訴人因尚未取得 使用執照，台電公司也尚未供電，被上訴人並無得享有已 完成部分之先行使用利益，故上訴人尚不得依系爭契約第 18條第1項但書「但未完成履約之部分不影響其他已完成 部分之使用者，得按未完成履約部分之本契約價金計算違 約金」之約定計罰違約金；惟審酌系爭工程設計及施工品 質優良，於100年間曾獲得國家卓越建設獎(最佳規劃設計 類/休閒建築類)、台北縣施工團隊圍籬綠美化評選特優（ 美化組）、新北市政府年度優良工地評選道路認養成效卓 著；於101年間獲得新北市政府公共工程優質獎、行政院 工程會第12屆公共工程金質獎佳作、國家卓越建設獎-最 佳施工品質類/公共建設類-金質獎；102年間經現代營建 雜誌9月第405期刊專題報導及台灣營建研究院10月第369 期營建知訊專題報導；於103年間獲國際FIABCI（世界不 動產聯盟）於盧森堡頒發全球卓越建設獎-公部門基礎建 設/環境適意工程類銀獎，業據上訴人提出獲獎證明為憑 （見原審卷一第35至39頁），可徵上訴人施作系爭工程之 設計概念、施工品質及環境美化等方面，均有斐然實績， 且提供新北市新莊區民眾優良休憩場所，對公共利益貢獻 卓著；再參以上訴人主張違約金應按實務常見標準酌減為 按契約價金總額萬分之一計算，亦據提出最高法院85年度 台上字第197號、86年度台上字第2402號、92年度台上字 第1837號等判決為憑（見本院卷三第24、27、30頁）；本 院認上訴人請求酌減至按契約總價萬分之一按日計算違約 金，與其履約比例相當，尚屬合理適當，則據以計算被上 訴人得扣罰上訴人之逾期懲罰性違約金應為643萬5850元 【計算式：11億818萬4863元×0.0001×86.68%×67日＝ 6,435,850元，元以下4捨5入】。 3、從而，被上訴人自原應給付上訴人之工程款中扣罰違約金 8164萬8855元，經扣除前述應再展延工期18日之應付工程 款17,290,344元，及扣除上開酌減後扣罰之逾期違約金6, 435,850元，被上訴人應再給付上訴人工程款57,922,661 元（即81,648,855元-17,290,344元-6,435,850元=57,922 ,661元），則上訴人依系爭契約第5條約定請求被上訴人 再給付57,922,661元，為有理由，應予准許；逾此範圍所 為之請求則為無理由，應予駁回。 （四）上訴人向被上訴人請求工期展延所增加之必要費用部分， 於原審判准之5,605,794元部分外，於本院請求被上訴人 再給付34,160,901元，有無理由？ 1、按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有 效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更 其他原有之效果。民法第227條之2第1項定有明文。次按 情事變更原則係源於誠信原則內容之具體化發展而出之法 律一般原則，屬於誠信原則之下位概念，乃為因應情事驟 變之特性所作之事後補救規範，旨在對於契約成立或法律 關係發生後，為法律效果發生原因之法律要件基礎或環境 ，於法律效力終了前，因不可歸責於當事人之事由，致發 生非當初所得預料之變動，如仍貫徹原定之法律效果，顯 失公平者，法院即得依情事變更原則加以公平裁量，以合 理分配當事人間之風險及不可預見之損失，進而為增減給 付或變更其他原有之效果，以調整當事人間之法律關係， 使之趨於公平之結果。因此，當事人苟於契約中對於日後 所發生之風險預作公平分配之約定，而綜合當事人之真意 、契約之內容及目的、社會經濟情況與一般觀念，認該風 險事故之發生及風險變動之範圍，為當事人於訂約時所能 預料，基於「契約嚴守」及「契約神聖」之原則，當事人 固僅能依原契約之約定行使權利，而不得再根據情事變更 原則，請求增減給付。惟該項風險之發生及變動之範圍， 若非客觀情事之常態發展，而逾當事人訂約時所認知之基 礎或環境，致顯難有預見之可能時，本諸誠信原則所具有 規整契約效果之機能，自應許當事人依情事變更原則請求 調整契約之效果，而不受原定契約條款之拘束，庶符情事 變更原則所蘊涵之公平理念及契約正義（最高法院103年 度台上字第308號判決意旨參照）。 2、上訴人主張系爭工程完工期限應予展延，伊並未逾期完工 ，故自99年4月20日迄實際竣工日101年8月24日，共計858 日，扣除契約原約定工期600日，應予展延258日，請求被 上訴人增加給付展延工期258日之費用3976萬6695元等情 ，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。查系爭工程除業經 被上訴人核准展延工期171日及免計工期2日曆天之外（見 不爭執事項(三)所載），上訴人於本件請求應再展延工期 18日，為有理由，已如前述，兩造並同意應列計施工階段 履約期程，則系爭工程於「設計階段履約期程」展延95日 ，於「施工階段履約期程」展延94日（即被上訴人原已核 准之76日加計本院核准之18日），以上展延期日共計189 日，占契約原約定工期已超過10分之3（即189600=31. 5%），比例非少，則上訴人主張此屬系爭契約成立時所不 能預料之情事變更，堪予採信，衡諸常情，必也隨工期延 長而增加與時間有關之各項管理費用開銷。次依系爭契約 所約定「統包商管理費及利潤」總額為106,692,071元（ 包括①品管費6,500,000元、②施工圖繪製費960,000元、 ③勞工安全衛生管理費及工地清潔費9,900,000元、④工 地參觀相關配合作業費3,000,000元、⑤其他為完成本工 程之必要管理性支出14,520,000元、⑥保險費1,987,071 元、⑦統包商利潤69,825,000元），有系爭工程詳細價目 表在卷可按（見原審卷一第183頁）。其中②施工圖繪製 費、④工地參觀相關配合作業費、⑦統包商利潤之分項工 作，應與時間因素無關，亦即不會因為工期展延而有額外 增加之情形，上訴人自不得請求此部分展延工期之增加費 用，僅得就與時間因素有關之①品管費（含品管組織、品 管文件等相關品管作業費）、③勞工安全衛生管理費及工 地清潔費、⑤其他為完成本工程之必要管理性支出、⑥保 險費之分項工作，請求因工期展延而額外增加之費用至明 。關於「設計階段履約期程」展延95日部分，因系爭工程 既尚未開始施作，即無①品管費（含品管組織、品管文件 等相關品管作業費）、③勞工安全衛生管理費及工地清潔 費之支出，但衡情為完成系爭工程之各式雜項仍有必要管 理費用支出之情形，故⑤其他為完成本工程之必要管理性 支出應認有增加之必要；又按「工程決標後，乙方同意立 即向保險公司投保營造保險...」、「保險期間乙方同意 開工日起至驗收合格、點交予甲方日止...因不可抗力或 可歸責甲方之事由或甲方要求之變更設計，而增加者，則 依照本契約原訂保費比例加價辦理，展期保費由甲方負擔 」系爭契約第14條第6、8項分別約定有明文（見原審卷一 第22頁背面至23頁），故上訴人於系爭工程決標後，即須 向保險公司投保營造保險，且因不可歸責上訴人之事由或 被上訴人變更設計展延工期，被上訴人應依原契約所訂保 費比例負擔展延保險費用，故⑥保險費亦應認有增加之必 要；則就設計階段展期95日增加之必要費用應為2,265,48 5元【（⑤其他為完成本工程之必要管理性支出14,520,00 0元+⑥保險費1,987,071元）÷600日×95日×86.68%＝2, 265,485元，元以下4捨5入】。又關於「施工階段履約期 程」展延94日部分，①品管費（含品管組織、品管文件等 相關品管作業費）、③勞工安全衛生管理費及工地清潔費 、⑤其他為完成本工程之必要管理性支出、⑥保險費均有 隨工期展延而增加之必要，故就施工階段展期94日增加之 必要費用應為4,468,736元【（①品管費6,500,000元+③ 勞工安全衛生管理費及工地清潔費9,900,000元+⑤其他為 完成本工程之必要管理性支出14,520,000元+⑥保險費1,9 87,071元）÷600日×94日×86.68%＝4,468,736元，元以 下4捨5入】。從而，上訴人請求被上訴人給付工期展延所 增加之必要費用合計為6,734,221元（即設計階段2,265,4 85元+施工階段4,468,736元=6,734,221元），扣除原審已 判准之5,605,794元外，上訴人再請求被上訴人給付1,128 ,427元，為有理由，應予准許；逾此範圍所為之請求，則 為無理由，應予駁回。 3、至上訴人另依系爭契約第21條第15項約定、民法第491條 、民法第148條第2項規定等法律關係請求，既經陳明與民 法第227條之2規定間屬選擇合併之關係（見本院卷二第34 1頁背面），故就上開業經准許之部分，本院毋庸再行審 究。至就上開未經准許之部分，或因上訴人就其餘請求展 延工期之事由及日數經審酌後認為無理由，或就應展延工 期日數所生應付「統包商管理費及利潤」項目之必要費用 無法證明，故上訴人縱依系爭契約第21條第15項約定、民 法第491條規定或民法第148條第2項規定等據以請求，仍 難認可採，亦非有理，均不應准許。 五、綜上所述，上訴人依系爭契約第5條請求被上訴人給付工程 尾款17,290,344元、依民法第252條請求酌減違約金後就被 上訴人溢扣部分依系爭契約第5條請求給付工程尾款57,922, 661元、依民法第227條之2第1項規定請求被上訴人再給付工 期展延所增加之必要費用1,128,427元，合計為76,341,432 元，及均自起訴狀繕本送達（見原審卷一第209頁送達回證 ）翌日即104年1月8日起至清償日，按週年利率5%計算之利 息，均為有理由，應予准許；逾上開部分之請求，為無理由 ，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決 ，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改 判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於 上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合， 上訴人仍執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為 無理由，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 1 月 23 日 工程法庭 審判長法 官 陶亞琴 法 官 陳蒨儀 法 官 廖慧如 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 1 月 24 日 書記官 張永中 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。