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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 105年度建上字第51號 上　訴　人　姜依伶即漢勝企業工程行 上訴人即附 帶被上訴人　漢陽鋼鐵工程有限公司 法定代理人　姜依伶 共　　 同 訴訟代理人　嚴奇均律師 被上訴人即 附帶上訴人　皇昌營造股份有限公司 法定代理人　江程金 訴訟代理人　黃鈺華律師 上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國105年5月3 日臺灣士林地方法院102年度建字第53號第一審判決提起上訴， 被上訴人為附帶上訴，本院於106年8月1日言詞辯論終結，判決 如下： 主 文 上訴人姜依伶即漢勝企業工程行、漢陽鋼鐵工程有限公司之上訴 駁回。 原判決關於命被上訴人給付上訴人漢陽鋼鐵工程有限公司逾新臺 幣參拾貳萬肆仟貳佰捌拾壹元本息部分，及該部分假執行之宣告 ，暨命被上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，漢陽鋼鐵工程有限公司在第一審之訴及假執行之 聲請均駁回。 被上訴人其餘附帶上訴駁回。 第二審訴訟費用，關於姜依伶即漢勝企業工程行、漢陽鋼鐵工程 有限公司上訴部分，由姜依伶即漢勝企業工程行負擔百分之九十 二、餘由漢陽鋼鐵工程有限公司負擔。第一審訴訟費用關於命被 上訴人負擔部分，及第二審訴訟費用關於被上訴人附帶上訴部分 ，由被上訴人負擔十分之七，餘由漢陽鋼鐵工程有限公司負擔。 事實及理由 甲、程序部分： 一、按「被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴」，民事訴 訟法第460條第1項前段定有明文。本件被上訴人即附帶上訴 人皇昌營造股份有限公司，就原審命其給本息部分提起附帶 上訴，合於上開規定。 二、又「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一 者，不在此限……三 對於在第一審已提出之攻擊或防禦方 法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。 查被上訴人於本院提出相關資料（本院卷㈠第91-124、180- 190頁、卷㈡第23-98、142-144、182-185頁），並聲請訊問 證人（本院卷㈡第13頁），已釋明合於民事訴訟法第447條 第1項第3款之規定（本院卷㈢第4頁背面），應准其提出。 乙、得心證之理由： 一、上訴人起訴主張：上訴人姜依伶即漢勝企業工程行（下稱漢 勝行）於民國100年2月23日與被上訴人就「國道1號五股至 楊梅段拓寬工程計畫第C911標中壢楊梅南下線工程－橋面伸 縮縫工程」簽訂承攬契約（下稱伸縮縫工程契約），漢勝行 已完成伸縮縫工程，惟被上訴人尚積欠工程款9,572,031元 未給付。上訴人漢陽鋼鐵工程有限公司（下稱漢陽公司）於 100年2月21日與被上訴人就「國道1號五股至楊梅段拓寬工 程計畫第C911標中壢楊梅南下線工程－金屬欄杆材料」及「 國道1號五股至楊梅段拓寬工程計畫第C911標中壢楊梅南下 線工程－金屬欄杆工程」簽訂承攬契約（下分別稱金屬材料 契約、金屬欄杆工程契約)，工程總價分別為12,760,020元 及648,375元（均含稅），漢陽公司已完成金屬材料交貨及 金屬欄杆工程，惟被上訴人尚積欠金屬材料工程款721,445 元、金屬欄杆工程之工程款628,080元，合計1,349,525元未 給付。爰依承攬契約之法律關係及民法第505條第1項之規定 ，求為命被上訴人依序給付漢勝行9,572,031元、漢陽公司 1,349,525元，及均自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利 息之判決。 被上訴人則以：漢勝行因無法配合橋面伸縮縫工程之施工進 度及提供材料之瑕疵，伊依約停止計價，並代工施作及代購 材料，其不得請求未施作部分之工程款，並應依約扣除相關 款項；另其施作之工程未驗收，伊得依約暫扣10％之保留款 ；況漢勝行縱尚有剩餘工程款未請領，扣除伊已給付之工程 款14,889,805元及支出代購代工費用13,257,533元後，已無 剩餘工程款。至漢陽公司未按契約約定之數量交貨，具可歸 責事由，伊因此代為補足材料支出費用為412,136元，加計 15％之行政管理費後為473,956元，得自工程款中扣抵；另 依伊與漢陽公司之金屬欄杆材料契約約定，計價數量以實際 安裝之數量為準（如以安裝前之材料計算現場安裝數量，則 須減約10％之耗損），則按漢陽公司實際安裝數量，伊應給 付之材料工程費為12,150,432元（含稅），惟伊已給付漢陽 公司12,233,088元，故漢陽公司已無材料工程費可請求，並 應返還伊材料費82,656元；而漢陽公司得請求之金屬橋欄杆 安裝工程款為648,375元（含稅），扣除伊已給付之安裝工 程款15萬元及其應返還之前述材料費473,956元、82,656元 後，已無剩餘安裝工程款可請求；遑論其未按契約約定之數 量交貨，構成違約，依契約第25條第3項第3款約定，伊得請 求其給付違約金2,552,004元，亦得主張扣抵等語，資為抗 辯。 二、原審命被上訴人給付漢陽公司477,667元及自102年6月12日 起算之法定遲延利息，駁回漢勝行之請求及漢陽公司其餘之 請求。上訴人提起上訴，聲明： （一）原判決關於駁上訴人後開第二項之訴部分廢棄。 （二）被上訴人應再依序給付漢勝行9,572,031元、漢陽公 司871,858元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年息5％計算之利息。 （三）願供擔保請准宣告假執行。 被上訴人答辯聲明： （一）上訴駁回。 （二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 並為附帶上訴，聲明： （一）原判決關於命被上訴人給付本息部分廢棄 （二）上開廢棄部分，漢陽公司在第一審之訴及假執行之聲 請均駁回。 漢陽公司答辯聲明：附帶上訴駁回。 三、查漢勝行與被上訴人於100年2月23日簽定伸縮縫工程契約， 依契約補充特訂條款第5條約定，工程款結算方式依業主結 算數量實作實算，該工程所屬C911標全部工程已於101年11 月8日竣工，於101年12月16日通車，依業主結算數量結算金 額為24,537,943元(含稅)，被上訴人已估驗付款14,889,805 元之事實，有伸縮縫工程契約為證（原審卷㈠第11-20頁） ，兩造對此並不爭執（本院卷㈠第25、149、173頁），自堪 信為真實。 四、漢勝行主張被上訴人就伸縮縫工程契約結算金額，扣除已估 驗付款金額，尚應給付工程款9,572,031元本息等情，為被 上訴人所否認，並以前開情詞置辯。按「稱承攬者，謂當事 人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給 付報酬之契約」、「報酬應於工作交付時給付之，無須交付 者，應於工作完成時給付之」，民法第490條、第505條第1 項定有明文。次依伸縮縫工程契約特訂條款第20條約定：「 乙方（即漢勝行，下同）應依甲方（即被上訴人，下同）核 定施工進度施工，施工中不得藉故任何理由而延誤或停工， 如乙方有前述情事發生，除依合約罰款規定辦理外，甲方得 另行購料或雇工完成合約工項，乙方應無條件提供施工設備 ，甲方因而增加之成本應由乙方依本合約條款第32條代購材 料或代工扣款規定辦理」（原審卷㈠第17頁背面）；及伸縮 縫工程契約第32條約定：「㈠本合約為連工帶料承攬之工程 ，於施工進行中如因有可歸責於乙方之事由，造成部份材料 改由甲方代購材料時，其扣款方式依實際代購金額外加15％ 行政管理費辦理扣款，代購款於乙方當期工程估驗款中扣除 ，如有不足扣抵，甲方得向乙方追繳之。㈡本合約為連工帶 料承攬之工程，於施工進行中如因有可歸責於乙方之事由， 造成部份工程改由甲方代工施作時，其扣款方式依實際施作 金額外加15％行政管理費辦理扣款，代工款於乙方當期工程 估驗款中扣除，如有不足扣抵，甲方得向乙方追繳之」等語 （原審卷㈠第16頁）。可知漢勝行依約應按被上訴人核定施 工進度施工，如有可歸責於漢勝行之事由致工程進度延誤或 停工，被上訴人得另行購料或自行僱工完成合約工項，並依 實際代購或施作金額外加15％行政管理費辦理扣款。是就漢 勝行依伸縮縫工程契約請求工程款部分，爭執點在於被上訴 人主張另行購料或自行僱工施作之扣款有無理由？玆分述如 下： ㈠安裝橋面伸縮縫隔音設施部分應扣抵2,125,400元： ⒈依伸縮縫工程契約第5條第2項約定：「乙方負有絕對配合甲 方有關業主出於施工及工程變更要求之義務及責任」；特訂 條款第4條約定：「乙方施作前應與甲方工程師確認工程設 計圖，若需經主管機關審查核准者，應依規定先送主管機關 審查認可，所需手續費用由乙方負擔。若乙方未經審查或自 行施工，其所造成之損失及責任由乙方負完全責任」（原審 卷㈠第11、17頁）。可知漢勝行負有配合被上訴人因業主要 求變更工程之義務，且設計圖為漢勝行施工之依據，故被上 訴人依業主指示有變更設計圖之必要時，漢勝行仍應配合變 更設計圖施工。 ⒉依被上訴人於101年8月27日發函漢勝行之備忘錄記載：「隔 音設施部分，貴公司林信昌本人於100年5月10日已至本處簽 認可比照C910標方式施作，惟迄今已相隔1年有餘後再於101 年7月10日來本處尋求變更固定方式，本處人員為此特別再 與監造單位商討，原監造單位反悔並表示要以原設計固定方 式施作，經本處多次再與監造單位溝通協調後始同意變更固 定方式」（原審卷㈠第170-172頁）。被上訴人復於101年9 月10日通知漢勝行，有關橋面伸縮縫隔音設施，施作方式請 依原設計辦理，詳如附件，有被上訴人101年9月10日備忘錄 暨附件附卷可稽（原審卷㈠第175頁至第176頁）。顯示被上 訴人於100年5月10日曾要求漢勝行將安裝橋面伸縮縫隔音設 施原設計改為比照C910標施作，嗣於101年9月10日再要求依 業主指示改回以原設計施作。漢勝行則於101年9月13日函覆 被上訴人：「貴公司備忘錄內容指有關橋面伸縮縫隔音設施 ，施作方式依原設計辦理，但該隔音設施我方已於9月5日全 數加工完成，並送至台灣鍍鋅公司高雄廠鍍鋅加工，且已全 數鍍鋅加工完成，其相關材料PU及保麗龍亦已全數加工完成 」等語（原審卷㈠第177頁）。被上訴人嗣於101年10月4日 通知漢勝行應依下列時程完成橋面伸縮縫（含滑板伸縮縫） 及隔音設施：（一）101年10月10日前應完成10道。（二） 101 年10月20日前應再完成16道。（三）101年10月底前完 成最後15道（原審卷㈡第66頁）。漢勝行則於101年10月22 日函覆被上訴人「一、貴公司於9月14日發之備忘錄，其內 容要求我方將已鍍鋅加工完成之隔音設施請依原設計方案修 改，目前依貴公司之要求先完成2道試裝並預計於10月23日 出貨、24日到達，其餘部分待貴公司通知後再加工。二、貴 公司於10月22日早上9:51來電，要求我方於9月5日已加工完 成之隔音設施無須再進行修改，並全數包含已完成之PU與保 麗龍一同出貨。三、請貴公司確認無誤後將本函回傳至我方 ，我方將隨即安排與已修改完成之2道隔音設施一同出貨」 （原審卷㈠第178頁）。惟漢勝行於101年10月23日之出貨單 仍有橋面伸縮縫隔音設施74組未修改，有出貨單1份可稽（ 原審卷㈡第132頁），而已修改之2道，亦屬不合格一節，亦 據證人即被上訴人公司經理林煌輝具結證述在卷（原審卷㈣ 第87頁）。足見漢勝行提供之伸縮縫隔音設施確未依原設計 為全部修改完成。 ⒊查本件安裝橋面伸縮縫隔音設施，依原伸縮縫工程契約，工 程款為2,024,190元（未稅），為兩造所不爭執（本院卷㈠ 第196頁、卷㈡第184頁）。被上訴人辯稱其因漢勝行未依指 定日程完成安裝橋面伸縮縫隔音設施，委由皓裕機械有限公 司（下稱皓裕公司）施作此部分工程，支出費用3,809,524 元，提出買賣合約書為證（原審卷㈠第117頁），並經證人 林煌輝到場證述屬實（原審卷㈣第87頁）。本院審酌漢勝行 依約固負有配合被上訴人因業主要求變更工程之義務，惟被 上訴人因業主指示而於短期內反覆變更之情形，已如前述， 自難認被上訴人將此部分工程委由第三人代工施作，係全部 可歸責於漢勝行。此由被上訴人於101年9月14日函知漢勝行 得另案協商檢討辦理相關費用（原審卷㈡第65頁），亦可徵 之。是應認被上訴人就此部分工程代工施作，僅得扣除原約 定之工程款2,024,190元,含稅為2,125,400元〔2,024,190 ×（1＋5％）＝2,125,400，元以下均四捨五入〕。被上訴 人辯稱此部分工程，應另按實際施作金額3,809,524元外加 15％行政管理費辦理扣款云云，尚不足採。 ㈡PU泡沫塑膠及保麗龍部分應扣抵730,696元： ⒈被上訴人抗辯：漢勝行施作之伸縮縫隔音設施材料品質未達 合約標準，交貨亦有遲延，故被上訴人另向喬福泡綿股份有 限公司（下稱喬福公司）購買PU泡沫塑膠，以委由皓裕公司 施工伸縮縫隔音設施安裝工程等情；漢勝行則主張：被上訴 人未依伸縮縫工程契約第13條約定通知其不合格，及通知由 其更換，即逕委由他人施作，故不得主張扣除等語。 ⒉依兩造於101年8月29日會議紀錄所載，雙方約定隔音設施共 計39座，第一批15座於101年9月7日進工地、第二批24座於 同年9月20日進工地（原審卷㈡第128頁）。嗣被上訴人以前 揭101年10月4日函，通知漢勝行應依下列時程完成橋面伸縮 縫（含滑板伸縮縫）及隔音設施：101年10月10日前應完成 10道、101年10月20日前應再完成16道、101年10月底前完成 最後15道（原審卷㈡第66頁）。被上訴人復以101年10月29 日皇工字第1010000343號函通知漢勝行，伸縮縫隔音設施材 料PU泡沫塑膠、保麗龍等材料經與林經理確認101年10月24 日到貨，惟截至同年10月26日仍未到，由被上訴人逕行採購 等語（原審卷㈡第67頁）。可知漢勝行未依前開約定工期完 成隔音設備，存有延誤施工進度之事實。被上訴人辯稱依伸 縮縫工程契約第32條及特訂條款第20條之約定，得就代雇工 施作之工項，按實際代購金額外加15％行政管理費辦理扣款 ，自屬有據。又被上訴人抗辯其因漢勝行延誤上開工期，向 喬福公司購買PU泡沫塑膠費用620,178元，提出材料買賣合 約書為證（含稅，原審卷㈠第112頁），經核相符；另支付 華豪保麗龍15,210元，漢勝行對此亦不爭執（本院卷㈠第 173頁背面）。被上訴人辯稱漢勝行請求之工程款應扣抵上 開620,178元、15,210元，另加計15％管理費，合計730,696 元〔（620,178＋15,210）（1＋15％）＝730,696〕，為 有理由。 ⒊漢勝行另主張依被上訴人101年11月20日存證信函記載，隔 音設施之其餘材料PU泡沫塑膠及保麗龍已於同年10月26、27 日進場等情（原審卷㈡第69頁）。然查漢勝行所交付隔音設 施之泡綿及保麗龍經試驗結果，確有不合格之情事，有被上 訴人提出之交通部臺灣區國道新建工程局材料試驗申請單、 保麗龍及PU泡沫塑膠試驗報告、華光工程顧問股份有限公司 試驗部楊梅試驗室保麗龍試驗報告、PU泡沫塑膠試驗報告附 卷可佐（原審卷㈡第82-85頁）。顯見漢勝行確未於約定時 程依債之本旨提出給付，已延誤工程進度。 ⒋漢勝行雖主張依伸縮縫工程契約，並未約定PU泡沫塑膠及保 麗龍之合格標準云云。然依伸縮縫工程契約補充條款第11條 約定：「乙方應依業主合約規定，提送分項施工計畫書，相 關材料試驗（含檢驗費）及品質證明等資料，單價已包含於 合約總價中，不得另行計價」等語（原審卷㈠第18頁背面） 。可知漢勝行本應依業主合約規定先提送PU泡沫塑膠及保麗 龍予被上訴人送業主檢驗。本件業經業主即交通○○○區○ 道新建工程局出具檢驗不合格證明，已如前述，漢勝行亦未 能就其完成之PU泡沫塑膠及保麗龍符合業主契約約定一節， 舉證以實其說，其空言主張提出之PU泡沫塑膠及保麗龍合乎 要求云云，自無可採。 ⒌又按工作有瑕疵者，定作人定相當期限，請求承攬人修補之 。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得 向承攬人請求償還修補必要之費用；民法第493條第1項、第 2項固有明文。此規定係規範承攬人瑕疵擔保責任之要件， 與伸縮縫工程契約特訂條款第20條，約定漢勝行遲延履行之 構成要件及法律效果不同。至伸縮縫工程契約第13條第1項 約定：「除雙方另有明示書面約定外，所有材料機具，均由 乙方自備，甲方不提供任何材料機具。乙方之材料機具應經 甲方檢驗合格後，方可使用；若須有委外檢驗，其檢驗費用 由乙方負擔。乙方就不合格之材料機具，應立即遷出場外， 並且更換新的材料機具」等語（原審卷㈠第13頁），係就漢 勝行自行提供材料機具並負擔檢驗費用之規定，與瑕疵修補 之通知無涉。漢勝行執此主張依伸縮縫工程契約第13條及民 法瑕疵擔保責任規定，被上訴人應先通知，漢勝行始負修補 義務，被上訴人未通知修補瑕疵，不得要求漢勝行負擔修補 費用云云，亦不足採。 ㈢滑板伸縮縫安裝工程應扣抵1,648,238元部分： ⒈查漢勝行與被上訴人就滑板伸縮縫安裝工程於101年8月29日 協議如下：滑鈑伸縮縫第一批45座應於101年9月7日進工地 、第二批應於101年9月20日進工地（原審卷㈡第128頁）。 被上訴人再於101年10月4日函請漢勝行關於滑板伸縮縫應於 101年10月底前完成（原審卷㈡第66頁），漢勝行就此部分 未如期完成並不爭執（本院卷㈠第28頁）。被上訴人辯稱依 伸縮縫工程契約第32條及特訂條款第20條之約定，得就代雇 工施作之工項，按實際代購金額外加15％行政管理費辦理扣 款，自屬有據。又被上訴人抗辯其因漢勝行延誤上開工期， 委由訴外人力文工程有限公司（下稱力文公司）及久特工程 行安裝此部分工程之費用，為698,250元、735,000元，加計 行政管理費15％，共計1,648,238元〔（698,250＋735,000 ）（1＋15％）＝1,648,238〕，提出被上訴人與力文公司 間第一次合約總價修正書、被上訴人與久特工程行第二次合 約總價修正書各1份為證(原審卷㈠第125、127頁)，經核相 符。被上訴人辯稱漢勝行請求之工程款應扣抵1,648,238元 ，為有理由。 ⒉漢勝行主張此係因被上訴人承攬工地發生勞工死亡災害事件 ，遭勒令停工，影響施工進度，致漢勝行無法於約定期間內 安裝伸縮縫云云，為被上訴人所否認。查被上訴人承攬C911 標工程，固於100年10月22日發生被上訴人所僱外籍勞工駕 駛堆高機墜落死亡之職業災害，經原行政院勞工委員會北區 勞動檢查，並以100年10月26日勞北檢營字第1001474564號 函要求工地堆高機等車輛機械部分停工，於100年11月24日 以勞北檢營字第1001475217號函同意復工，有勞動部職業安 全衛生署103年5月29日勞職北4字第1030054371號函可稽（ 原審卷㈢第75頁）。足認被上訴人於該工程之施工確曾發生 勞工重大職業災害事件，自100年10月26日起至100年11月24 日止經主管機關勒令停工。惟上揭停工期間既發生於漢勝行 依約履約安裝前10個月，該段期間係由漢勝行於自有或自備 之場地製作伸縮縫，尚難逕認漢勝行未如期履行完裝工程， 與上開被上訴人曾於安裝前被勒令堆高機等車輛機械部分停 工期間具有因果關係。至證人林信昌固到場證稱：被上訴人 遭勒令停工係造成漢勝行遲遲無法安裝伸縮縫之原因等語。 惟查林信昌為漢勝行負責人姜依伶之配偶，且為漢勝行就系 爭伸縮縫工程業務之承辦人，其就本件訴訟具有相當利害關 係，其所述內容與上揭書面證據資料既有出入情事，且未提 出其他相關證據足以佐證確有受被上訴人停工期間之影響， 尚難遽此為不利於被上訴人之認定。漢勝行執此主張不得扣 抵工程款，並不足採。 ㈣代購伸縮縫封口橡膠部分應扣抵125,580元： 被上訴人抗辯其就系爭工程，為漢勝行代購伸縮縫封口橡膠 ,費用為104,000元，提出折讓單、簽收單為證（原審卷㈠第 100、115頁），漢勝行對此並不爭執(本院卷㈠第173頁背面 )。被上訴人辯稱另加計5％營業稅及15％管理費為125,580 元〔104,000×（1＋5％）×（1＋15％）＝125,580〕，並 以此扣抵工程款，為有理由。 ㈤橋面伸縮縫工程部分應扣抵5,655,331元： ⒈依伸縮縫工程契約第11第1項但書、第3項約定：「甲方得依 實際情形另行通知工程期限；乙方應於該期限內完工」、「 自簽約日起至業主工程完工日止，乙方應依甲方及業主需求 配合施工」（原審卷㈠第13頁），足認雙方約定被上訴人有 權指定實際工程進度，且漢勝行需配合於被上訴人指定之期 限內完成材料製作及安裝。 ⒉查被上訴人曾於101年3月30日以皇工字第1010000108號函通 知漢勝行，依據排定之進場時程，原訂於101年4月底前進場 30道伸縮縫，經被上訴人公司人員於101年3月28日至漢勝行 之加工廠檢查，現場僅有5道伸縮縫加工製造中，被上訴人 於101年3月19日檢驗完成之8道伸縮縫，目前僅3道送至鍍鋅 廠鍍鋅，另5道於加工廠安裝水槽，依目前製造進度推估至 101年4月底僅能成13道，與原訂時程落後約40％，嚴重影響 本工程完工時程，有該函附卷可參（原審卷㈡第41頁）。嗣 兩造於101年4月3日會議就系爭伸縮縫工程協議如下：漢勝 行允諾伸縮縫檢驗及進場時程如附件所示，被上訴人亦允諾 伸縮縫進場檢驗合格後，依合約辦理70％計價請款；又依附 件記載伸縮縫計41道（每批預計查驗及出貨日期±2天，預 計出貨數量±1道）：1.伸縮縫：第一批預計查驗日期03月 19日（數量共8道）-P8、P17、P22、P60、P65、P75、P87、 P92。出貨日期：4月15日。2.伸縮縫：第二批預計查驗日期 4月20日（數量共5道）-P155、P160、P163、P167、P171。 出貨日期：4月25日。3.伸縮縫：第三批預計查驗日期5月20 日（數量共8道）-P25、P37、P43、P49、P55、P70、P78、 P84。出貨日期：5月25日。4.伸縮縫：第四批預計查驗日期 6月20日（數量共8道）-排水橋x2、P4、P12、P97、P113、 P118、P176。出貨日期：6月25日。5.伸縮縫：第五批預計 查驗日期7月20日（數量共8道）-P31、P102、P108、P138、 P150、P123、P126、P129。出貨日期：7月25日。6.伸縮縫 ：第六批預計查驗日期7月30日（數量共4道）-A1S、P132、 P144、A2S。出貨日期：8月5日。此有101年4月30日會議紀 錄及附件可稽（原審卷㈡第47頁）。被上訴人再於101年5月 4日通知漢勝行，系爭橋面伸縮縫工程橋面伸縮縫成品載運 至工地共計4座，經現場查看成品有缺失，並通知上訴人須 於10日內改善完成，否則將另請廠商辦理成品缺失改善，相 關費用將由工程款中扣除等情，有被上訴人101年5月4日皇 工字第1010000155號函暨照片可參（原審卷㈡第42-44頁背 面）。漢勝行則於101年5月7日函覆被上訴人，前揭成品缺 失部分由其自行改善，預計於伸縮縫進場之總數量達90％後 ，載回工廠改善（原審卷㈡第45頁）。被上訴人復於101年5 月9日函覆漢勝行：依101年4月3日雙方協議時程，原應於4 月15日進場之第一批8道伸縮縫，因漢勝行因素一再拖延， 迄5月3日僅進場4道伸縮縫；另原預訂4月20日查驗第二批5 道伸縮縫，亦以工廠組裝腹地不足，於4月23日查驗3道，而 後續原應於4月25日進場，又以組裝變形須再行矯正為由， 遲未送鍍鋅進行鍍鋅工作，無法如期出貨，如漢勝行10日內 尚無法改善完成，被上訴人將另請廠商辦理成品缺失改善， 相關費用將由工程款中扣除等語；及於101年5月9日通知漢 勝行，有關漢勝行欲修改出貨期限至101年9月15日，礙難同 意，仍請依前協定於101年7月底出貨完成，有被上訴人101 年5月9日皇工字第1010000165號函、0000000000號函各1份 可稽（原審卷㈡第46、48頁）。漢勝行嗣於101年5月15日回 覆被上訴人：應被上訴人要求，漢勝行將會增加人員全力配 合進度加班趕工，盡可能於7月31日完成伸縮縫加工等語， 有聯絡單可稽（原審卷㈡第49頁）。兩造又於101年5月23日 召開會議，達成下列協議：系爭伸縮縫工程伸縮縫數量共計 41道，現況漢勝行交貨至工地共計8道，4道缺失改善部分， 漢勝行表示於101年5月28日回覆確認如載回修改於101年6月 10日前運回工地，或由工地另行辦理缺失改善相關事宜；漢 勝行承諾於101年6月1日起增加人員擴展工作面達三個電焊 作業及一個磨光作業，每星期完成3道即每月完成至少12道 伸縮縫成品載運至鍍鋅廠，依此工率，漢勝行於101年8月10 日前全數完成載運至工地；且漢勝行承諾於101年5月30日前 完成2道載運至鍍鋅廠，6月7日前完成3道、載運至鍍鋅廠2 道，於工廠1道待與6月14日一併進工地（共計4道），如漢 勝行可於101年6月10日前完成共計15道，施工處同意於101 年6月10日依約辦理已載運至工地10道成品計價等情，有101 年5月23日會議紀錄可參（原審卷㈡第62頁）。堪認雙方就 伸縮縫檢驗及進場之時程再為上揭協議。又雙方於101年6月 19日就橋面伸縮縫安裝部分，協議將於P75至P94瀝青工程完 成後即刻進場安裝，有101年6月19日會議紀錄可參（原審卷 ㈡第129頁）。雙方復於101年8月29日再為協議如下：1.系 爭伸縮縫工程橋面伸縮縫-A型共計37道、B型計2道、排水橋 計2道，總計41道。(1)A型已進場32道，未進場5道鍍鋅完成 8月31日進工地；另現場2道水槽缺失改善於工地執行並於9 月7日前完成。(2)B型部分與排水橋共計4道：9月3日辦理查 驗、9月4日進鍍鋅廠、9月7日進工地。……3.橋面伸縮縫現 場施工期程漢勝行再與工地主管開會確認，有101年8月29日 會議紀錄可參（原審卷㈡第128頁）。顯示雙方已另合意由 漢勝行再與工地主管開會確認橋面伸縮縫工程施工時期。被 上訴人又於101年10月4日通知漢勝行，系爭伸縮縫工程安裝 完工日期為101年10月30日，並要求漢勝行須依時程完成橋 面伸縮縫（含滑板伸縮縫）及隔音設施：①101年10月10日 前應完成10道、②101年10月20日前應再完成16道、③101年 10月底前應完成最後15道；並要求漢勝行增加工班全力趕工 ，若於101年10月10日前無法完成10道，考量完工期程，被 上訴人將僱工進行施作，其費用依合約約定辦理等語，有被 上訴人101年10月4日皇工字第1010000324號函可佐（原審卷 ㈡第66頁）。嗣被上訴人於101年11月26日通知漢勝行，因 漢勝行於101年9月28日才開始將橋面伸縮縫材料運至工地現 場準備按裝，101年10月5日完成第1道橋面伸縮縫澆置，至 101年10月15日完成第8道橋面伸縮縫澆置，101年10月8日至 10月15日經被上訴人施工處多次催促漢勝行加派工班進場施 作，漢勝行仍無法加派人員進場鑽趕，基於工期在即且現場 按裝進度緩慢，本施工處於101年10月16日另僱用訴外人大 晟企業社（下稱大晟社）工班進場施作，並於101年10月27 日完成16道橋面伸縮縫澆置作業等情，有被上訴人101年11 月26日皇工字第1010000373號函可稽（原審卷㈡第71頁）。 依漢勝行101年10月31日函，亦可知漢勝行於101年10月22日 始完成38道橋面伸縮縫安裝（原審卷㈠第166頁）。足認漢 勝行確未於被上訴人指定之101年10月10日完成10道橋面伸 縮縫。被上訴人辯稱漢勝行於製作及安裝橋面伸縮縫有可歸 責於漢勝行之給付遲延及瑕疵須修補情事，依約得就被上訴 人未完成部分代工施作，並將其費用與橋面伸縮縫結算報酬 扣抵，自屬有據。玆就各細項分述如下： ⑴橋面伸縮縫（排水橋）部分應扣抵66,267元： 漢勝行主張此部分工作，依被上訴人於系爭工程完工後出具 之結算表，尚有14.66M可請求報酬，被上訴人對此數量並不 爭執（本院卷㈡第30頁），惟辯稱此部分安裝工作為其與大 晟社所施作，應將全部安裝費用予以扣除等語，並提出工程 詳細表為證（原審卷㈠第108頁），經核相符。證人即大晟 社負責人賴尤郎並到場證稱：「（施作伸縮縫安裝的步驟為 何？）AC鋪好後上面要安裝伸縮縫，所以要先挖開AC，挖開 後還要清洗，後來要吊裝，放在槽內調整平整度後要支撐， 還要穿鋼筋、封底膜、澆置混凝土、封旁邊邊膜以避免漏漿 ，這四個步驟就是按裝、鋼筋綁紮、模板組立、混凝土澆置 4個步驟」、「（大晟公司與皇昌約定是施作其中哪些步驟 ？）我只施作吊裝到槽內、假固定、支撐AC的平整度及磨壓 版，就是四個步驟的按裝步驟」、「（大晟公司施作之數量 及金額各是多少？）金額共計431,598元」、「（與被告皇 昌公司請款的工程詳細表是否如本院卷四第100頁所載？是 」、「（你剛才說伸縮縫的四個步驟，你施作按裝部分，其 他的三個步驟是何人施作？）我是交給被告皇昌公司的林經 理」等語（原審卷㈣第130-133頁）。又就漢勝行提出之估 驗請款單觀之，此部分工作至第5次估驗時均未施作（原審 卷㈠第22-26頁），被上訴人抗辯漢勝行就本項工作未安裝 之數量為14.66M，係由被上訴人及大晟社共同完成，應屬可 採。又漢勝行就此工項既確有未完成之事實，且未證明合理 計價方式為何，被上訴人辯稱依伸縮縫工程契約工程詳細表 記載：「⒋材料進場檢驗合格計價70％，安裝完成計價30％ 」等語（原審卷㈠第19頁背面），本項工作應將安裝費用即 按契約約定單價14,350元之30％予以扣除，自屬有據。是漢 勝行未完成本工項之報酬66,267元（含稅）應予扣除〔14.6 6（14,350×30％）×（1＋5％）＝66,267〕。 ⑵橋面伸縮縫（B級）部分應扣抵87,556元： ①查本工項結算數量為23M，為兩造所不爭執（本院卷㈡第30 頁）。漢勝行主張此部分工作尚有6.9M可請求報酬等情，為 被上訴人所否認，並辯稱此23M安裝工作之3/4均為其自行施 作等語。依漢勝行提出之估驗請款單，至第5次估驗時本工 項其估驗累計數量固為16.1M（原審卷㈠第26頁）。證人林 煌輝則到場證稱：「（被上證6第2項為什麼只有累計16.1 0 ？）是預付材料款，因為我們安裝費用跟材料費用有一定的 比例，算16.1，是因為全部的材料都已經進來，但是還沒有 安裝，所以我們給他百分之70，23乘以百分之70，會等於 16.1，那時候還沒有安裝」、「（第三項到第六項是不是也 都是同樣的方式計價就是把預定的結算數量乘上百分之70？ ）是」、「（這個數量的打折是因為材料全部都進來，但是 還沒有安裝，所以才這樣子計價嗎？）對」等語（本院卷㈡ 第160頁背面）。顯示已估驗部分，係以材料費計價，安裝 費未計價所計算，尚不能逕此認為已估驗部分均為漢勝行所 施作。 ②又林煌輝於原審結證稱：「（漢勝公司的施工進度是否落後 ，無法按照既定工程期限完工？有無不符合會議記錄的期限 ？）進場材料有落後、現場安裝、機具調度都有延誤」、「 （漢勝在系爭工程有無落後的情形？落後原因為何？）有。 安裝時程過長，第一道伸縮縫9月28日吊裝到10月5日才矯治 完成，還是被告的人員去支援，後面的進度幾乎都落後，我 當時有一個伸縮縫的紀錄表格，裡面有寫所有的人力做的時 程，所有的機具我都有寫在上面」、「（提示本院卷三第 186頁被附表二，你所說你自己做的紀錄表格是否為此張表 格？）是」、「（此表格是你在電腦製作的？是依據那些數 據資料製作的？）是，被告在施工中工程師會記載施工日報 ，上面會紀載當日的人員、材料、機具，我依據上面記載的 去製作這個表格」、「（你製作這個表格完全是依照工程師 的記載去製作？）是」、「（被告公司協助漢勝的項目為何 ？）被告有支援4個工程師，2個模板領班，2個鋼筋領班， 外勞從一開始5人到最後提供21人，還有3台10KV發電機，1 台60KV發電機，2台橋樑點檢車，1台21噸的吊卡車，3台工 程車。我記得我有做表，但是我沒有帶來，但是剛才提示的 表後方第2頁就有該表格」、「（提示本院卷三第187頁被附 表三，是否就是你所說的你製作支援漢勝公司工程部分的表 格？）此表格是我依照兩造契約把裡面的材料、安裝費用拆 開，此部分的費用僅計算被告公司人員完成部分的費用，並 不包含被告公司協助完成漢勝應完成部分的人員及機具的費 用，漢勝完成的部分被告協助的人員、機具費用為鈞院卷三 附表二下方總金額為1,424,296元」、「我只紀錄加班費， 本薪部分我沒有紀錄」、「（機具欄，有吊車45頓，請說明 是否確有支援此部分？）我剛才漏說，是漢勝當時請我幫他 叫吊車，他說費用要自己付，結果漢勝的工人沒有錢給付， 所以被告先幫他們付」、「（8名人員及泰工人員所作的事 情依契約原本是漢勝應為的工作，還是被告所應該負責的事 ？）原本都是漢勝需要做的事，在契約中有寫清楚，完成伸 縮縫的鋼筋、模板、混凝土澆置都是漢勝要做的」等語；於 本院復結證稱：「（提示被附表二，是你所製作？完成時間 為何？）是。完成時間101年11月」「（被附表二只有計算 加班費沒有計算日間的薪資，原因為何？）日間的薪資是固 定的，跟公司調閱就有，夜間是因為加班的時間不同，所產 生的費用不同，所以需要特別記錄」、「（這些人員管理工 程師與外勞的薪資是否是以月薪給付？）是」、「（提示被 附表二之一，是何時製作？）是上次開庭後我回去整理的」 、「（被附表二與被附表二之一不同處在那裡？）被附表二 之一是把每人的月薪放上去，再用月薪計算加班費」、「（ 伸縮縫有幾道工序？漢勝公司完成的工序有那幾道？）瀝清 混凝土完成後有六道工序包括吊裝、固定整平、鋼筋綁紮、 模板組立、混凝土澆置、固定件切除修整。漢勝公司完成的 工序為固定整平，其他五道不是漢勝公司完成」、「（機具 的部分有無跟漢勝公司約定由你們公司無償提供給他們？還 是依照合約所定由漢勝公司提供？）被上訴人與漢勝公司並 沒有約定無償提供，否則我就不需要去做被附表二」、「（ 被附表二之一的勞工若沒有在該期間支援系爭工程則這些勞 工是否還要出工？）被附表二之一的勞工若沒有支援系爭工 程還是有原本的工作要做，但因為勞工去支援系爭工程所以 原本的工作我們公司就再找別人去做」等語（原審卷㈣第84 -87頁，本院卷㈢第2-4頁）。此外，復有被上訴人提出之被 附表2及被附表二之一代工費用及施工照片附卷可參（原審 卷㈢第22-67頁，本院卷㈡第182-183頁），漢勝行對於附表 2形式上之真正亦不爭執（本院卷㈢第4頁）。足認就橋面伸 縮縫工程安裝部分，除委由大晟社施工部分外，應完成之六 道工序，漢勝行僅完成固定整平，其他五道非由漢勝行完成 。此外，漢勝行就此部分工程由其如數完成安裝，或合理計 價方式一節，既未舉證以實其說，被上訴人辯稱此23M安裝 工作之3/4係其自行施作，應扣抵此部分之報酬，自非無憑 。是漢勝行未完成本工項之報酬87,556元（含稅）應予扣除 〔23（16,114×30％）×3/4×（1＋5％）＝87,556〕。 ⑶橋面伸縮縫，A級，16cm部分應扣抵109,730元： 查本工項結算數量為11.5M，為兩造所不爭執（本院卷㈡第 30頁）。漢勝行主張此部分工作尚有3.45M可請求報酬等情 ，為被上訴人所否認，並辯稱此工程11.3M安裝工作之3/4均 為其自行施作等語。查就漢勝行提出之估驗請款單，至第5 次估驗時本工項其估驗累計數量固為8.05M（原審卷㈠第26 頁），惟此係因以材料費計價，安裝費尚未計價所致，應完 成之六道工序，漢勝行僅完成固定整平，其他五道非由漢勝 行完成之事實，業經證人林煌輝證述如前。漢勝行就此部分 工程由其如數完成安裝，或合理計價方式一節，既未舉證以 實其說，被上訴人辯稱此11.3M安裝工作之3/4係其自行施作 ，應扣抵此部分之報酬，自屬可採。是漢勝行未完成本工項 之報酬109,730元（含稅）應予扣除〔11.3（41,104×30 ％）×3/4×（1＋5％）＝109,730〕。 ⑷橋面伸縮縫，A級，24cm部分應扣抵3,190,269元： 查本工項結算數量為264.5M，為兩造所不爭執（本院卷㈡第 30頁）。漢勝行主張此部分工作尚有79.35M可請求報酬等情 ，為被上訴人所否認。查依漢勝行提出之估驗請款單，至第 5次估驗時本工項其估驗累計數量固為185.15M （原審卷㈠ 第26頁），惟此係因以材料費計價，安裝費尚未計價，除委 由大晟社施工部分外，應完成之六道工序，漢勝行僅完成固 定整平，其他五道非由漢勝行完成之事實，業經證人林煌輝 、賴尤郎證述如前。被上訴人辯稱其中101.7M安裝工作由其 及大晟社完成等情，亦據其提出工程詳細表為證（原審卷㈠ 第108頁）。是被上訴人辯稱此部分158.2m安裝工作之3/4為 其自行施作，另有101.7M安裝工作由其及大晟社完成，自非 無憑。此外，漢勝行就此部分工程由其如數完成安裝或合理 計價方式一節，既未舉證以實其說，是漢勝行未完成本工項 之報酬3,190,269元（含稅）應予扣除〔計算式：101.74 6,00430％＝1,403,562，158.246,00430％×3/4=1, 634,789，（1,403,562＋1,634,789）×（1＋5％）＝3,190 ,269〕 ⑸橋面伸縮縫，A級，32cm應扣抵2,041,545元： 查本工項結算數量為138M，為兩造所不爭執（本院卷㈡第30 頁）。漢勝行主張此部分工作尚有41.4M可請求報酬等情， 為被上訴人所否認。查依漢勝行提出之估驗請款單，至第5 次估驗時本工項其估驗累計數量固為96.6M（原審卷㈠第26 頁），惟此係因以材料費計價，安裝費尚未計價，除委由大 晟社施工部分外，應完成之六道工序，漢勝行僅完成固定整 平，其他五道非由漢勝行完成之之事實，業經證人林煌輝、 賴尤郎證述如前。此外，漢勝行就此部分工程由其如數完成 安裝或合理計價方式一節，既未舉證以實其說，被上訴人辯 稱其中79.1M安裝工作由其及大晟社完成等情，亦據其提出 工程詳細表為證（原審卷㈠第108頁）。被上訴人辯稱此部 分56.5m安裝工作之3/4為其自行施作，另有79.1M安裝工作 由其及大晟社完成，自屬可採。是漢勝行未完成本工項之報 酬2,041,545元（含稅）應予扣除〔計算式：（79.153,35 430％＝1,266,075，56.553,35430％×3/4＝678,254 ，（1,266,075＋678,254）×（1＋5％）＝2,041,545〕。 ⑹橋面伸縮縫，A級，40cm應扣抵159,964元： 查本工項結算數量為11.5M，為兩造所不爭執（本院卷㈡第 30頁）。漢勝行主張此部分工作尚有3.45M可請求報酬等情 ，為被上訴人所否認，並辯稱此工程11.3M安裝工作之3/4均 為其自行施作等語。查依漢勝行提出之估驗請款單，至第5 次估驗時本工項其估驗累計數量固為8.05M（原審卷㈠第26 頁），惟此係因以材料費計價，安裝費尚未計價所致，應完 成之六道工序，漢勝行僅完成固定整平，其他五道非由漢勝 行完成之事實，業經證人林煌輝證述如前。漢勝行就此部分 工程由其如數完成安裝或合理計價方式一節，既未舉證以實 其說，被上訴人辯稱此11.3M安裝工作之3/4係其自行施作， 應扣抵此部分之報酬，自屬可採。是漢勝行未完成本工項之 報酬159,964元（含稅）應予扣除〔11.3（59,920×30％ ）×3/4×（1＋5％）＝159,964〕。 ⒊以上，橋面伸縮縫工程部分應扣抵5,655,331元（66,267＋ 87,556＋109,730＋3,190,269＋2,041,545＋159,964元＝5, 655,331）。 ㈥承前所述，系爭伸縮縫工程結算報酬為24,537,943元，扣除 被上訴人已給付14,889,805元，及安裝橋面伸縮縫隔音設施 費用2,125,400元、PU泡沫塑膠及保麗龍費用730,696元、滑 板伸縮縫安裝工程費用1,648,238元、代購伸縮縫封口橡膠 費用125,580元、橋面伸縮縫工程部分費用5,655,331元後， 漢勝行已無剩餘報酬可得請求，漢勝行依伸縮縫工程契約之 約定及民法第505條第1項之規定，請求被上訴人給付漢勝行 9,572,031元本息，為無理由。 五、查漢陽公司與被上訴人於101年2月21日簽定金屬材料契約、 金屬欄杆工程契約,工程總價分別為12,760,020元及648,375 元（均含稅）之事實，有契約書為證（原審卷㈠第34-43頁 ，卷㈣第266-275頁），兩造對此並不爭執（本院卷㈢第19 頁），堪信為真。至漢陽公司主張被上訴人尚積欠金屬材料 工程款721,445元、金屬欄杆工程款628,080元，合計1,349, 525元等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查： ㈠依上開金屬材料契約、金屬欄杆工程契約之工程總表及詳細 價目表記載：「金屬欄杆工程一式648,375元、金屬欄杆材 料一式12,760,020元，若甲方未能確實預埋螺栓間距（2M） ，且數量超出30％以上，造成乙方材料及安裝成本增加，甲 方需補貼金額予乙方，計算方式：（A）材料部分以單價15 元/M（未稅）計算（B）安裝部分以單價10元/M（未稅）計 算」、「材料部分數量共計12,350M，單價為984元，含稅共 計12,760,020元」、「安裝工資數量12,350元，單價為50元 ，含稅共計648,375元」等語（原審卷㈠第42、52頁背面） 。可知金屬材料契約及金屬欄杆工程契約約定，現場完成之 欄杆其材料單價為984元/M、工資單價為50元/M，如被上訴 人於路面上之預埋螺旋間距與2M有別，因其間距不規律，將 造成漢陽公司額外進行裁切工作及材料耗損增加費用，如被 上訴人未能確實預埋間距之數量，致漢陽公司耗損數額材料 超出12,350M之30％以上，被上訴人即應依約定補貼其材料 與施工費用。即漢陽公司之材料及工資報酬係以現場完成之 數量計價，耗損部分係另為計算。 ㈡漢陽公司主張其已如數提供約定材料數量12,350M等情，固 提出出貨單影本12張、臺鍍科技股份有限公司高雄廠統一發 票、請款單等件為證（原審卷㈠第181-183頁、原審卷㈡第 138-144頁）。然上開單據未見被上訴人簽收或確認已如數 使用於現場，尚不足證明現場完成之材料數量為何。又依證 人黃佐民到場具結證稱：其前為子強金屬工業有限公司（下 稱子強公司）之負責人，現為廠長，子強公司曾幫漢陽公司 製作金屬橋欄杆之加工及安裝，漢陽公司向子強公司訂購金 屬欄杆材料是由漢陽公司提供，當時漢陽公司委託子強公司 安裝C911標工程金屬欄杆數量是1萬2千多米，安裝是以米計 算，沒有在算幾根，且有安裝足夠的數量，漢陽公司及正辛 公司部分均係由子強公司安裝，均已安裝完畢，漢陽公司所 提出原審卷㈠第181-185頁出貨單是由子強公司人員拿給被 上訴人公司人員簽收，漢陽公司給子強公司的出貨單是空單 ，子強公司現場做完後，會給被上訴人主任丈量確認施作的 米數是否正確後，再寫在出貨單上，並請被上訴人人員簽名 ，一式兩份，簽完名後，將其中一份出貨單交給漢陽公司， 另一份則交給被上訴人公司人員，子強公司之對帳單向漢陽 公司請款數量總計為11,760M，與12,350M相差590M的原因， 係因被上訴人有部分拒絕簽收」等語(原審卷㈢第110-113頁 ）。就此上訴人亦自承其所提供金屬欄杆材料僅有11,760M ，不足590M部分是被上訴人向正辛公司購買材料一節，有民 事綜合言詞辯論狀1份可佐（原審卷㈣第243頁）。顯見現場 欄杆材料僅有11,760M係由漢陽公司提供，扣除被上訴人已 估驗之材料數量11840M（原審卷㈠第54、58頁），漢陽公司 已無報酬可得請求（計算式：（11,760－11,840）984≦0 ）。漢陽公司請求被上訴人給付金屬材料工程款721,445元 ，自不足採。又漢陽公司就金屬欄杆安裝工作之實作數量為 12,350M，既經證人黃佐民證述如前；被上訴人對此亦不爭 執（本院卷㈠第90頁），故扣除被上訴人已估驗之15萬元（ 原審卷㈠第63、64頁），漢陽公司請求被上訴人給付金屬欄 杆安裝工程報酬498,375元（計算式：12,350501.05－ 150,000＝498,375），為有理由。 ㈢至漢陽公司請求安裝補貼129,675元及材料補貼194,513元部 分，為被上訴人所否認。查證人黃佐民證稱：「（提示原證 32、原證5明細，子強公司之對帳單向原告請款之安裝數量 總計為11760M，與12350M相差590M？）因為被告公司有部分 拒簽，我們作好後被告公司現場主任認為不OK，因為他們認 為安裝後的線行性不順，所以就拒簽」等語(原審卷㈢第111 頁）。可知漢陽公司固然訂購12350M之金屬欄杆材料，但因 施作後線性不順，被上訴人拒絕收受，並非現場預埋螺旋間 距與2M有別，致需裁切耗損材料，自與兩造約定工資及材料 補貼之要件有別。漢陽公司主張金屬材料短少部分是因被上 訴人未確實預埋螺旋間距（2M），需裁切耗損材料所致，尚 不足採。此外，漢陽公司就被上訴人預埋螺絲存有間距不合 2M致發生耗損之事實，既不能舉證以實其說，漢陽公司請求 被上訴人給付安裝工資補貼129,675元及材料補貼194,513元 ，為無理由。 ㈣被上訴人得扣除金屬欄杆材料溢領之82,656元及代工材料費 用15％之管理費91,438元： ⒈依金屬材料契約特訂條款第20條約定：「乙方應依甲方核定 施工進度施工，施工中不得藉故任何理由而延誤或停工，如 乙方有前述情事發生，除依合約罰款規定辦理外，甲方得另 行購料或雇工完成合約工項，乙方應無條件提供施工設備， 甲方因而增加之成本應由乙方依本合約條款第32條代購材料 或代工扣款規定辦理」等語（原審卷㈠第40頁背面）。金屬 欄杆材料契約第32條亦約定：「㈠本合約為連工帶料承攬之 工程，於施工進行中如因有可歸責於乙方之事由，造成部份 材料改由甲方代購材料時，其扣款方式依實際代購金額外加 15％行政管理費辦理扣款，代購款於乙方當期工程估驗款中 扣除，如有不足扣抵，甲方得向乙方追繳之。㈡本合約為連 工帶料承攬之工程，於施工進行中如因有可歸責於乙方之事 由，造成部份工程改由甲方代工施作時，其扣款方式依實際 施作金額外加15%行政管理費辦理扣款，代工款於乙方當期 工程估驗款中扣除，如有不足扣抵，甲方得向乙方追繳之」 等語（原審卷㈠39頁）。 ⒉查系爭金屬材料工程估驗數量為11,840M，漢陽公司實際提 供用於金屬材料工程之數量僅11,760M，已如前述。堪認漢 陽公司存有溢領報酬82,656元（含稅，計算式：11,840－ 11,760）9841.05＝82,656），被上訴人執此與漢陽公 司請求之報酬抵銷，為有理由。 ⒊被上訴人另提出正辛公司之報價單，抗辯漢陽公司前開安裝 金屬欄杆工程之12,350M材料，均係其向正辛公司代購予漢 陽公司使用，應扣抵材料費及15％之管理費，共計473,956 元，並提出請款單為證（原審卷㈠第132頁）。惟依上開請 款單，僅記載正辛公司向被上訴人請款金額為412,136元， 無法依此認定取得正辛公司材料米數及每米材料之單價為何 。又依證人即正辛公司工務經理梅聖霖具結證稱：正辛公司 施作之金屬欄杆為5,360米，原審卷一第132頁101年12月4日 請款單記載被上訴人向正辛訂購金屬欄杆材料計412,136元 ，此材料不是正辛公司使用，這些材料是提供給被上訴人用 在漢陽公司跟被上訴人承包的工程部分，也沒有交由漢陽公 司委託之子強公司施作用掉，而是因為被上訴人公司來不及 ，所以先給被上訴人用等語（原審卷㈣第129頁）。可知係 正辛公司逕行將材料給予被上訴人進行施工，尚難認定除漢 陽公司自認之590M以外，仍有取用正辛公司之金屬欄杆材料 施工且另行購料之費用高於原約定之單價，被上訴人以上開 473,956元主張抵銷云云，並無可採。此外，被上訴人就其 受有另行代購料之損失一節，既未提出其他證據以實其說， 堪認被上訴人此部分僅能扣抵590M材料部分15％之管理費 91,438元（9845901.050.15＝91,438）。 ㈤被上訴人不得扣除保留款： ⒈依金屬欄杆工程契約第7條第2項及補充特訂條款第7條約定 ：「每期工程請款經甲方核實後，支付該期扣除保留款項之 金額，保留款金額及退還方式詳補充特訂條款」、「每期工 程請款經甲方核實後，支付該期款項95%之金額，保留款5％ ；保留款待乙方所屬機具設備退場並於甲方驗收合格且無待 解決事項後（且需甲方、監造單位及業主驗收核可後），並 立具保固切結書及開立工程結算總價3％之保固保證金後， 由甲方開具四個月期票發還……」等語（原審卷㈠第34、41 頁背面）。另依金屬欄杆工程契約第22條、26條約定，驗收 不合格時，經被上訴人限期漢陽公司修補未果，被上訴人得 自保留款內扣除修補費用；在保固期間內如工程一部或全部 損害，漢陽公司應負保固責任等語（原審卷㈠第37、38頁） 。即上開契約約定之保留款，具有擔保驗收發現之瑕疵及保 固期間損害之功能。 ⒉查金屬材料及金屬欄杆工程已於101年11月間完工，依民法 第498條規定，被上訴人迄今未主張發現瑕疵及瑕疵修補費 用，且就上開工程尚在保固期間一節，亦未舉證以實其說， 堪認漢陽公司已不負瑕疵修補及保固責任。被上訴人抗辯尚 須扣除保固款20,738元云云，自無理由。 ㈥被上訴人不得扣除違約金： 依金屬材料第3項第3款固約定，「如因有可歸責於乙方之事 由，致生違約情事者，乙方應負擔合約總價20％範圍內之違 約金」等語（原審卷㈠第38頁）。被上訴人抗辯漢陽公司未 依契約約定之數量交貨，構成違約一節，為漢陽公司所否認 。查漢陽公司確已訂購12350M之金屬欄杆材料，惟因施作後 線性不順，被上訴人拒絕收受，已如前述，足認漢陽公司並 無未依契約約定之數量交貨情形。且被上訴人就拒絕接受之 590M部分，業已扣除金屬欄杆材料溢領之82,656元及代工材 料費用15％之管理費91,438元，亦如前述。被上訴人就其另 受有代購料之損失一節，亦未提出其他證據以實其說，被上 訴人抗辯漢陽公司請求之工程款，尚須扣抵違約金2,552, 004元云云，亦無理由。 ㈦以上，漢陽公司依約得請求被上訴人給付金屬欄杆安裝工程 報酬498,375元，扣除金屬材料契約之代工材料費用15％之 管理費91,438元及金屬欄杆材料溢領之82,656元，漢陽公司 請求被上訴人給付324,281本息，為有理由，逾此部分之請 求，為無理由，應予駁回。 六、綜上所述，漢陽公司依金屬欄杆工程契約，請求被上訴人給 付漢陽公司324,281元，及自起訴狀繕本送達翌日即102年6 月12日（原審卷㈠第69頁）起至清償日止，按年息5％計算 之利息，於法有據，應予准許。上訴人逾此範圍之請求（即 漢勝行依伸縮縫工程契約之約定及民法第505條第1項之規定 、漢陽公司依金屬欄杆工程契約，請求被上訴人給付漢勝行 9,572,031元本息、被上訴人給付漢陽公司超過324,281元本 息部分），於法無據，應予駁回，上訴人敗訴部分，假執行 之聲請亦失所依據，應併予駁回。原審就上開不應准許部分 ，為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，並無不合， 上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為 無理由，應駁回其上訴。原審命被上訴人給付漢陽公司超過 324,281元本息部分，而為被上訴人敗訴之判決，尚有未合 ，被上訴人附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄 ，為有理由，爰由本院改判如主文第三項所示。至原審命被 上訴人給付漢陽公司324,281元本息，並依職權宣告假執行 ，另酌定相當擔保金為免為假執行之諭知，核無不合。被上 訴人附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判， 為無理由，應駁回此部分之上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之 證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰 不逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為一部有理由、一 部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條 、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 8 月 29 日 工程法庭 審判長法 官 湯美玉 法 官 黃裕仁 法 官 李慈惠 正本係照原本作成。 被上訴人不得上訴。 上訴人合併上訴利益如逾150萬元，如不服本判決，應於收受送 達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提 出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數 附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀； 委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任 人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關 係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審 裁判費。 中 華 民 國 106 年 9 月 4 日 書記官 王敬端 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。