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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 105年度建上字第68號 上　訴　人　金和昌建設有限公司 法定代理人　洪清裕 訴訟代理人　紀亙彥律師 上　訴　人　聯虹營造有限公司 法定代理人　吳晶晶 訴訟代理人　吳宗輝 上　訴　人　東青營造股份有限公司 法定代理人　張新東 共　　　同 訴訟代理人　林復宏律師 　　　　　　林紹源律師 上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國105 年6 月 30日臺灣桃園地方法院104 年度重訴字第41號第一審判決各自提 起上訴或一部上訴，並為訴之追加，本院於106 年6 月20日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 原判決主文第一項關命上訴人聯虹營造有限公司、東青營造股份 有限公司連帶給付逾新臺幣捌佰捌拾肆萬陸仟零參拾壹元本息部 分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁 判均廢棄。 上廢棄部分，上訴人金和昌建設有限公司在第一審之訴及假執行 之聲請均駁回。 上訴人聯虹營造有限公司、東青營造股份有限公司其餘上訴駁回 。 上訴人金和昌建設有限公司之上訴、追加之訴及假執行之聲請均 駁回。 第一、二審訴訟費用（除確定部分外），由上訴人聯虹營造有限 公司、東青營造股份有限公司連帶負擔百分之三十八，餘由上訴 人金和昌建設有限公司負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按於第二審程序中為訴之變更或追加，非經他造同意，不得 為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，觀諸民事訴訟 法第446 條第1 項規定至明。經查：上訴人金和昌建設有限 公司（下稱金和昌公司）於原審起訴主張其前於民國（下同 ）102 年12月13日與上訴人聯虹營造有限公司（下稱聯虹公 司）訂立工程承攬合約（下稱系爭契約），由上訴人聯虹公 司承攬興建「隨逸大樓新建工程」（下稱系爭工程，就施工 工地稱系爭工地），並由上訴人東青營造股份有限公司（下 稱東青公司）擔任連帶保證人。依系爭契約及附表一編號1 至5 請求權依據欄所示之訴訟標的，及系爭契約所附之連帶 保證書，請求上訴人聯虹公司、東青公司連帶給付新臺幣（ 下同）2,806 萬7,024 元及法定遲延利息。嗣於本院另依系 爭契約第22條第3 項第8 款至第10款約定，請求上訴人聯虹 公司、東青公司再連帶賠償如附表一編號6 所示之損害80萬 3,295 元，及自起訴狀繕本送達翌日起計算之法定遲延利息 （見本院卷三第211 頁、第228 頁、第237 頁）。經核附表 一編號6 係上訴人金和昌公司於本院始為之追加請求，然該 請求之基礎事實均係上訴人聯虹公司、東青公司履行系爭契 約所生之損害，揆諸首揭規定，上訴人金和昌公司所為之追 加自屬合法，合先敘明。 貳、實體方面： 一、上訴人金和昌公司於原審起訴及本院追加起訴主張： ㈠兩造所訂之系爭契約約定總工程款2 億4,500 萬元，伊已依 約給付4 期工程款總計5,390 萬元（其中155 萬5,790 元為 伊施作之假設工程部分經扣除），嗣發現上訴人聯虹公司將 系爭工程全部轉包予訴外人建長發工程有限公司（下稱建長 發公司），且就系爭工程偷工減料，未依施作標準施作，工 程作輟無常、工地管理不善等，經伊口頭請求改善，上訴人 聯虹公司即夥同建長發公司，於103 年7 月11日藉口請款無 著擅自停工，嗣經伊以存證信函通知上訴人聯虹公司限期改 善，並要求依系爭契約第8 條第3 項之約定提出施工圖說、 建材、設備預定採購項目審核，未獲置理，伊於103 年10月 8 日向上訴人聯虹公司表示終止系爭契約。而系爭工程經鑑 定現存價格為4,054 萬8,542 元，然其中地下二層樓之頂板 灌漿混凝土73萬5 千元由伊支出，應予扣抵，假設工程155 萬5,790 元係由伊先行施作並計入工程總價中，此部分應記 入上訴人聯虹公司已完工項目之工程費用中，故上訴人聯虹 公司逾領1,253 萬668 元工程款。另上訴人聯虹公司就系爭 工程之施作，有附表一編號3 、4 所示之缺失，致伊因無法 施工而受有上開各編號所示之損失，及自103 年7 月11日停 工起至105 年2 月22日伊實際取回系爭工程工地期間（下稱 系爭期間），致伊受有附表一編號2 、5 之損害，爰依附表 一編號1 至5 所示之請求權請求上訴人聯虹公司、東青公司 連帶返還溢領工程款之不當得利及賠償損害。並聲明：①上 訴人聯虹公司、東青公司應連帶給付上訴人金和昌公司 2,806 萬7,024 元及自本訴狀繕本送達之翌日起至清償日止 ，按週年利率5%計算之利息；②願供擔保請准宣告假執行。 另於本院追加請求上訴人聯虹公司、東青公司連帶賠償附表 一編號6 之損害，並追加聲明：上訴人聯虹公司、東青公司 應再連帶給付上訴人金和昌公司80萬3,295 元及自本訴狀繕 本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並 願供擔保請准宣告假執行。 ㈡系爭契約業經伊合法終止： 上訴人聯虹公司於103 年7 月11日起無故停工；且於停工前 僅完成至系爭工程地下第3 層支撐拆除，嚴重落後超過30天 工期；復未按圖施工、未依工程慣例進行工程施作、未依約 提出施工圖說供伊確認，且未依約提供足夠之施工及管理人 員等嚴重違背契約約定事項；更將系爭工程全部轉包與建長 發公司，伊自得依系爭契約第29條第2 項第1 款至第4 款終 止系爭契約。故系爭契約業經伊於103 年10月8 日為終止之 表示，於該意思表示103 年10月9 日到達上訴人聯虹公司時 即已合法終止。 ㈢系爭工程之工程款支票均由上訴人聯虹公司斯時之代表人藍 瑛瑛前來領取，並無上訴人聯虹公司所稱領款後再返還伊之 情事。系爭契約既業經伊合法終止，就上訴人聯虹公司領取 超過其已施作工程價值之工程款自得依民法第179 條規定請 求返還。 ㈣系爭工地自上訴人聯虹公司於103 年7 月11日停工後，至 105 年2 月22日始由上訴人聯虹公司之下包全暐公司將系爭 工地之支撐架拆除，伊始得另行委託營造公司為後續施工， 伊自得民法第231 條規定請求上訴人聯虹公司、東青公司連 帶賠償伊於系爭期間多支出之土地融資、建築融資利息之損 害。 ㈤系爭工程鄰園二街工地外側所設之54支H 型鋼，經伊與上訴 人聯虹公司（張平裕代表）於103 年5 月29日簽訂備忘錄約 定由上訴人聯虹公司負責拔除，然因上訴人聯虹公司施工不 當，於H 型鋼中灌入混擬土，致無法拔除，伊因此多給付應 拔除系爭H 型鋼之工程款，而受有損害，自得依民法第227 條規定請求上訴人聯虹公司、東青公司連帶賠償損害。張平 裕為上訴人聯虹公司之總經理，並為系爭工地負責人，張平 裕就系爭工程自有代理上訴人聯虹公司之權限，上訴人聯虹 公司就張平裕所為至少應負表見代理之責。又張平裕為建長 發公司之負責人，並實際參與系爭工程的會議與施作，上訴 人聯虹公司亦自認建長發公司為系爭工程之次承攬人，依民 法第224 條規定，上訴人聯虹公司至少就次承攬人建長發公 司之故意或過失負同一責任。 ㈥系爭契約因可歸責上訴人聯虹公司之事由而終止，然上訴人 聯虹公司未將工地遷空交還伊，依約應派遣保全人員全天後 負責工地管制工作；且依系爭契約約定，施工用臨時水電費 由承包商負責，故伊於系爭期間就系爭工地所支出如附表六 所示之保全費用、水電費、電話費自應由上訴人聯虹公司、 東青公司連帶賠償。 二、上訴人聯虹公司、東青公司則以： ㈠系爭契約未經上訴人金和昌公司合法終止： ①上訴人聯虹公司雖於103 年7 月11日停工，然係因其於 103 年7 月1 日向上訴人金和昌公司請領第4 期估驗款 1,155 萬元時，上訴人金和昌公司僅給付部分款項，且上 訴人金和昌公司於斯時應給付工程款7,840 萬元，竟僅給 付3,630 萬元，上訴人聯虹公司為保權益始停工，並無系 爭契約第29條第2 項第1 款無故停工情事，更無系爭契約 第29條第2 項第2 款施工進度落後之情。 ②上訴人聯虹公司自承攬系爭工程後，陸續提送材料及樣品 供上訴人金和昌公司審核確認，且係依上訴人金和昌公司 之指示將H 型鋼之間距調整為100 公分，而上訴人聯虹公 司依系爭契約並無提出趕工計劃之義務，且張平裕非上訴 人聯虹公司之負責人或員工，其於103 年5 月29日與上訴 人金和昌公司所簽之合約備忘錄，對伊等不生效力。又上 訴人金和昌公司並未通知修繕瑕疵，亦未舉證上訴人聯虹 公司所指派之工地負責人有何違背契約情事，難認伊等違 反系爭契約第15條。故上訴人聯虹公司並無系爭契約第29 條第2 項第3 款所指嚴重違反系爭契約情事。 ③上訴人聯虹公司並未將系爭契約全部轉包予建長發公司， 僅係將基礎工程轉包予建長發公司施作，自無系爭契約第 29條第2 項第4 款所指情事。 ㈡上訴人聯虹公司並無逾領系爭工程之工程款： 上訴人金和昌公司僅給付上訴人聯虹公司工程款3,630 萬元 ，上訴人金和昌公司簽發票據予吳宗輝之1,760 萬元，係張 平裕領取後退還予上訴人金和昌公司，並非工程款。系爭契 約係總價承攬，系爭工程既已施作至地下一樓底板，工程價 值為7,840 萬元，上訴人金和昌僅給付3,630 萬元，伊並無 逾領工程款。上訴人金和昌公司依民法第179 條請求伊等返 還逾領工程款，實無理由。縱有理由，上訴人金和昌公司所 提出之工程價值鑑定報告並非市場合理單價，且未加入間接 費用及營業稅，不可逕謂為系爭工程價值。 ㈢上訴人金和昌公司未證明其支付之土地融資利息、建築融資 利息乃系爭工程之融資，且系爭契約業於103 年10月8 日經 上訴人金和昌公司終止，上訴人聯虹公司並無遲延系爭工程 ，自無需負擔上開融資利息。 ㈣系爭契約就H 型鋼係約定水刀打入、買斷，上訴人聯虹公司 並無拔除之義務。張平裕與上訴人金和昌公司之約定，對上 訴人聯虹公司不生效力。縱認上訴人聯虹公司有拔除H 型鋼 義務，然鄰園二街H 型鋼已然拔除，並無上訴人所稱「H 型 鋼無法拔除」所受之損害。 ㈤上訴人金和昌公司請求伊等連帶給付系爭工地於系爭期間所 支出之保全、電費、水費、電話費，惟此等費用為上訴人聯 虹公司停工後之費用，與伊等無涉，且系爭工程於104 年4 月24日已變更承造人為永鴻營造股份有限公司（下稱永鴻公 司），系爭工程之一切賠償均應由永鴻公司負擔。 ㈥上訴人金和昌公司既未證明上訴人聯虹公司施作系爭工程期 間造成鄰損，自不得請求伊等連帶給付因系爭工地造成鄰損 所生之費用。況系爭工程自104 年4 月24日既已變更承造人 為永鴻公司，縱有鄰損亦應由永鴻公司負賠償責任。 ㈦上訴人聯虹公司非無故停工，且上訴人東青公司嗣多次向上 訴人金和昌公司表明承接系爭工程，卻遭拒絕，顯然上訴人 金和昌公司已拋棄請求保證人履行債務之權利，嗣又請求上 訴人東青公司連帶賠償，違反誠實信用原則。至上訴人金和 昌公司依民法第179 條規定請求上訴人聯虹公司返還溢領工 程款，上訴人東青公司並未受有利益，自不負連帶返還溢領 工程款之義務等語置辯。 三、原審就上訴人金和昌公司之請求，判決上訴人聯虹公司、東 青公司應連帶給付上訴人金和昌公司1,253 萬668 元及自 104 年2 月5 日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，並 駁回上訴人金和昌公司其餘之訴。上訴人金和昌公司就其所 受敗訴部分，一部上訴（就原審駁回附表一編號4 部分未據 上訴），上訴人聯虹公司、東青公司則就其等所受判決不利 部分全部上訴，上訴人金和昌公司並聲明：㈠原判決不利於 上訴人金和昌公司部分廢棄；㈡上廢棄部分，上訴人聯虹公 司、東青公司應再連帶給付上訴人金和昌公司1,022 萬 2,284 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週 年利率5%計算之利息；㈢追加請求上訴人聯虹公司、東青公 司連帶給付80萬3,295 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈣願供擔保請准宣告 假執行（上訴人金和昌公司將上㈡、㈢部分，併計為1,102 萬5,579 元，見本院卷三第211 頁、第228 頁）。上訴人聯 虹公司、東青公司則聲明：㈠原判決不利於上訴人聯虹公司 、東青公司部分廢棄；㈡上廢棄部分，上訴人金和昌公司於 第一審之訴駁回。上訴人金和昌公司答辯聲明：上訴駁回。 上訴人聯虹公司、東青公司則為答辯聲明：㈠上訴及追加之 訴均駁回；㈡如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行 （原審駁回上訴人金和昌公司請求，未據其上訴部分，已告 確定）。 四、兩造所不爭執之事項： ㈠上訴人金和昌公司與上訴人聯虹公司於102 年12月13日就系 爭工程簽訂系爭契約，約定工程總價為2 億4,500 萬元。系 爭契約中有如下之約定： ①第8 條第3 項：上訴人聯虹公司應於本約簽訂後30天內依 上訴人聯虹公司內部採購發包控管時程，按本案預定施工 進度將必須送上訴人金和昌公司審查之各項建材、設備、 施工圖說等之時程表排定後送上訴人金和昌公司核可後備 查，日後即依據本時程表提送上訴人金和昌公司及建築師 審核（上訴人金和昌公司及建築師審核期限為14個日曆天 ）。各項材料一經上訴人金和昌公司認可後，上訴人聯虹 公司應送樣品至上訴人金和昌公司，以利爾後查對。 ②第16條第1 項：系爭契約工程圖說、標單、建材設備表所 訂主要建材，上訴人聯虹公司應於採購前一個月，完成檢 送樣品及說明書，於工地現場施作實品屋，經上訴人金和 昌公司同意後作為施工中查驗及驗收之標準。 ③第29條第2 項：如上訴人聯虹公司有下列違約行為，經上 訴人金和昌公司通知限期改善，而上訴人聯虹公司在30日 內仍未辦妥時，上訴人金和昌公司得不經催告或任何法律 程序，就系爭工程之一部分或全部終止契約。 ⑴本工程未全部完工前，無故停工累計達30日以上者。 ⑵實際施工進度落後預定進度達30日，顯然不能如期完工 時。 ⑶嚴重未遵守本契約規定。 ⑷上訴人聯虹公司將全部工程轉讓他人承包或借用他人營 業執照冒名承包，經上訴人金和昌公司查明屬實。 ㈡上訴人東青公司於102 年12月17日簽立連帶保證書，擔任上 訴人聯虹公司之連帶保證人。 ㈢上訴人金和昌公司於103 年10月8 日寄發存證信函，以上訴 人聯虹公司違反系爭契約為由終止系爭契約，該意思表示於 103 年10月9 日到達上訴人聯虹公司。 ㈣上訴人聯虹公司於103 年7 月11日停工。 ㈤聯虹公司與建長發公司於103 年1 月17日簽訂工程承攬合約 ，該合約第3 條所載承攬範疇與系爭契約第3 條所載之承攬 範疇完全相同。 ㈥臺灣區營造工程工業同業工會就系爭工程之工作物及結構體 已完成部分之價值為鑑定，鑑定結果認系爭工程工作物及結 構體已完成部分，基礎工程為1,959 萬6,112 元、結構體工 程為2,095 萬2,430 元，合計4,054 萬8,542 元。 ㈦系爭工程地下二層頂板灌漿之混凝土73萬5 千元為上訴人金 和昌公司所支付。 ㈧系爭工程之假設工程先由上訴人金和昌公司施作後自工程款 中扣除共計155 萬5,790 元。 五、本件之爭點：㈠上訴人聯虹公司因系爭契約自上訴人金和昌 公司處所領得之承攬報酬若干？㈡系爭契約是否業經上訴人 金和昌公司合法終止？㈢上訴人聯虹公司是否逾領系爭工程 之工程款？金額若干？㈣上訴人金和昌公司得否依民法第 179 條規定請求上訴人聯虹公司返還逾領工程款？金額若干 ？㈤上訴人金和昌公司得否依民法第231 條規定，請求上訴 人聯虹公司、東青公司連帶給付上訴人金和昌自103 年7 月 10日起至105 年2 月22日止所支付之土地融資利息、自103 年8 月8 日起至105 年2 月22日止建築融資利息？金額若干 ？㈥系爭工程鄰園二街工地外側所設之H 型鋼是否因上訴人 聯虹公司施工不當將混凝土灌入H 型鋼中致無法拔除？上訴 人金和昌公司得否依民法第493 條或第495 條或系爭契約第 3 條第2 款後段或上證2 備忘錄第12點請求上訴人聯虹公司 、東青公司連帶賠償因系爭工程鄰路之H 型鋼因無法拔除所 受之損害？金額若干？㈦上訴人金和昌公司得否依系爭契約 第15條第1 項第2 款、民法第227 條第1 項規定請求上訴人 聯虹公司、東青公司連帶給付因系爭工地停工期間所支出之 工地保全、電話費？金額若干？上訴人金和昌公司得否依契 約後附之建築工程特別補充條款第4 條請求上訴人聯虹公司 、東青公司連帶給付因系爭工地停工期間所支出之工地電費 、水費？金額若干？㈧上訴人金和昌公司得否依系爭契約第 22條第3 項第8 至10款請求上訴人聯虹公司、東青公司連帶 賠償其所支付之鄰損工程費？金額若干？茲分別析述如下： ㈠上訴人聯虹公司因系爭契約自上訴人金和昌公司處所領得之 承攬報酬若干？ ①上訴人金和昌公司與上訴人聯虹公司於102 年12月13日就 系爭工程簽訂系爭契約，約定工程總價為2 億4,500 萬元 ，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述。至兩造於 系爭契約訂立後，雖於102 年12月20日另簽訂內容完全相 同，僅工程總價變為1 億6,500 萬元之契約（見本院卷一 第251-290 頁，下稱系爭新契約），惟參酌兩造所不爭執 於102 年12月13日簽訂系爭契約時之錄影光碟（見本院卷 二第38頁反面），及兩造所不爭執該錄影光碟除括號內容 外之譯文（見本院卷三第18-22 頁、本院卷三第2 頁反面 ），可知兩造於磋商系爭契約工程總價時，已合意以2 億 4,500 萬元為系爭工程款，惟上訴人聯虹公司為求取利潤 ，兩造亦商談如何另訂一份工程總價較低之契約以為避稅 ，當日代表上訴人聯虹公司之吳宗輝更陳稱：「你這本是 正式合約啦！還有一本是要給稅捐處看的…那一本就不重 要了，那一本就不用這麼一直…隨便寫一寫交代交差就可 以了」等情（見本院卷三第22頁），堪認系爭新契約乃兩 造通謀虛偽所為，為求上訴人聯虹公司得以避稅供國稅局 審查，依民法第87條第1 項規定，系爭新契約自不生效力 。故兩造就系爭工程之權利義務關係，自仍以系爭契約為 據，合先敘明。 ②又上訴人金和昌公司主張就系爭工程已給付上訴人聯虹公 司工程款5,390 萬元，則為上訴人聯虹公司所否認，辯稱 僅收受3,630萬元云云。經查： ⑴上訴人金和昌公司主張其就系工程已給付工程款5,390 元萬元予上訴人聯虹公司，業據提出請款單、支票、統 一發票影本在卷為憑（見原審卷一第36-43 頁），上訴 人聯虹公司並不否認其形式上真正（見本院卷二第2 頁 ）。經本院細繹上開請款單，確共計請款5,390 萬元（ 細目詳見附表二），惟附表二編號3 、5 之請款遭扣款 共計155 萬5,790 元，業經載明於請款單，且系爭工程 之假設工程先由上訴人金和昌公司施作後自工程款中扣 除共計155 萬5,790 元，為兩造所不爭執之事實，已如 上理由四所述，與上開扣款金額相符，並經上訴人金和 昌公司自認就附表二編號3 、5 之請款所扣款項即為假 設工程之款項，並未實際給付上訴人聯虹公司（見本院 卷四第90頁反面），堪認上訴人聯虹公司該部分請求給 付之工程款，並未實際領取。再經本院比對卷附對應上 開請款單之支票，面載金額如附表二各編號所示，與請 款單所載請款金額亦屬相符，上訴人聯虹公司亦自認確 實領取上開支票之票載金額（見本院卷二第2 頁），佐 以上開請款單均經上訴人聯虹公司斯時負責人藍瑛瑛於 請款單領款人欄中簽名，其中附表二編號2 至8 之請款 單領款人欄中並蓋有上訴人聯虹公司之大小印文（見原 審卷一第36-43 頁），堪認上訴人聯虹公司就系爭工程 確已自上訴人金和昌公司處領取5,234 萬4,210 元工程 款。 ⑵至上訴人聯虹公司雖辯稱附表二編號1 、3 、5 、7 所 示支票受款人為吳宗輝部分（下稱系爭支票），僅係形 式上給付系爭工程款，吳宗輝領款後已將該款項返還上 訴人金和昌公司云云。然查： 1.系爭支票款項業經上訴人聯虹公司自認已領取，並經 上訴人聯虹公司斯時負責人藍瑛瑛於系爭工程之請款 單領取人欄上簽名確認，已如上述，自難逕以系爭支 票之受款人非上訴人聯虹公司，即認上開款項非給付 系爭工程之工程款。而上訴人聯虹公司所提之匯款單 （見本院卷一第294 、296 、298 、300 、302 、 304 、306 頁），亦均無從證明系爭支票之款項經吳 宗輝提領後再返還予上訴人金和昌公司。 2.經本院詢以上訴人金和昌公司，何以系爭支票之受款 人未列上訴人聯虹公司，而列其實際負責人吳宗輝， 上訴人金和昌公司陳稱係上訴人聯虹公司為避稅所為 指示（見本院卷二第2 頁反面），並提其於103 年1 月3 日與上訴人聯虹公司所訂之合約備忘錄（見本院 卷一第292 頁，下稱系爭備忘錄）為據。經核系爭備 忘錄，確約明上訴人聯虹公司僅就系爭工程總價67% 開立發票，分階段向上訴人金和昌公司請款時，開立 發票部分之支票受款人列聯虹公司，不開立發票部分 之支票受款人則列吳宗輝交予上訴人聯虹公司等情， 且兩造於訂立系爭契約後，確為使上訴人聯虹公司得 以避稅，另行通謀虛偽簽訂工程總價為1 億6,500 萬 元之系爭新契約，已如上述，益徵系爭支票確係經上 訴人聯虹公司要求，為避稅之故始將受款人載為吳宗 輝，惟仍係給付系爭工程之工程款。堪認上訴人聯虹 公司上開所辯，與事實不符，委無足採。 3.至上訴人聯虹公司所提張平裕以建長發公司實際負責 人身分於103 年1 月17日所出具之切結書（見本院卷 一第291 頁），雖載有系爭備忘錄所稱受款人為吳宗 輝之支票非工程款，係由張平裕領取後退還金和昌公 司等情，惟該切結書未經上訴人金和昌公司簽認，且 系爭支票除附表二編號1 之支票外，於斯時均尚未簽 發，更不足據該切結書即認系爭支票並非給付系爭工 程之工程款。 ⑶綜上所述，上訴人金和昌公司就系爭工程共實際給付上 訴人聯虹公司工程款5,234 萬4,210 元。 ㈡系爭契約是否業經上訴人金和昌公司合法終止？ ①上訴人金和昌公司主張系爭契約業經其於103 年9 月間依 系爭契約第29條第2 項約定合法終止一節，為上訴人聯虹 公司、東青公司所否認。經查： ⑴觀諸系爭契約第29條第2 項載有：如上訴人聯虹公司有 下列違約行為，經上訴人金和昌公司通知限期改善，而 上訴人聯虹公司在30日內仍未辦妥時，上訴人金和昌公 司得不經催告或任何法律程序，就本工程之一部分或全 部終止契約：⑴本工程未全部完工前，無故停工累計達 30日以上者；⑵實際施工進度落後預定進度達30日，顯 然不能如期完工時；⑶嚴重未遵守本契約規定；⑷上訴 人聯虹公司將全部工程轉讓他人承包或借用他人營業執 照冒名承包，經上訴人金和昌公司查明屬實等情，為兩 造所不爭執，亦如上理由四所述。 ⑵上訴人金和昌公司於103 年10月8 日寄發存證信函，以 上訴人聯虹公司違反系爭契約為由終止系爭契約，該意 思表示於103 年10月9 日到達上訴人聯虹公司，為兩造 所不爭執之事實，已如上理由四所述。觀諸該存證信函 （見原審卷一第67-71 頁），係以上訴人聯虹公司未依 圖說施工、偷工減料、違反系爭契約第8 條第3 項約定 ，依系爭契第29條第2 項第1 款、第4 款終止，亦為上 訴人金和昌公司所自認（見本院卷四第90頁反面），則 本院首應審究者即為上訴人聯虹公司究有無上訴人金和 昌公司所指上開違約事由。 ⑶上訴人聯虹公司是否無故停工達30日以上一節，查： 1.上訴人聯虹公司於103 年7 月11日停工，後並未復工 ，為兩造所不爭執事實，已如上理由四所述，迄上訴 人金和昌公司於103 年10月8 日向上訴人聯虹公司為 終止系爭契約之表示，停工確已達30日以上。 2.上訴人聯虹公司雖辯稱：其因上訴人金和昌公司103 年7 月1 日無正當理由不依約給付第4 期工程估驗款 始停工，並非無故停工云云。然查： 系爭契約工程款係依契約附件所訂之階段付款，該 分階段付款方式兩造嗣於103 年3 月27日變更請款 進度，有上訴人金和昌公司提出之聯虹營造請款進 度表在卷為憑（見本院卷四第59頁，下稱系爭請款 進度表），上訴人聯虹公司、東青公司亦不爭執該 請款進度表形式上之真正（見本院卷四第22頁）， 是系爭工程之請款進度自應以系爭請款進度表為據 。上訴人聯虹公司、東青公司仍執系爭契約原訂之 階段付款比例明細表，認上訴人金和昌公司未依約 定付款云云，已不足採。 上訴人金和昌公司就上訴人聯虹公司系爭工程第1 期至第4 期之請款，扣除假設工程款155 萬5,790 元後，實際給付上訴人聯虹公司5,234 萬4,210 元 ，已如上述，經本院比對附表二所列付款比例，確 符合系爭請款進度表所載之第1 期至第4 期工程款 。堪認上訴人聯虹公司辯稱上訴人金和昌公司未依 約給付第4 期工程估驗款云云，並以附表二編號7 、8 之請款單為據，與事實不符，並不足採。 3.綜上，上訴人聯虹公司並非因上訴人金和昌公司未依 約給付工程款，始於103 年7 月11日停工，是上訴人 聯虹公司並無正當理由停工，故上訴人聯虹公司確無 故停工達30日以上，已堪認定。 ⑷上訴人聯虹公司自103 年7 月11日即已無故停工，已如 上述，上訴人金和昌公司於103 年7 月29日寄發存證信 函予上訴人聯虹公司，表明不認同上訴人聯虹公司自 103 年7 月11日起停工，並要求其儘速改善工程品質， 趕上落後近度，上訴人聯虹公司於103 年7 月30日收受 ，有該存證信函及回執附卷為憑（見原審卷一第57-66 頁），堪認上訴人金和昌公司已催告上訴人聯虹公司限 期改善，且至103 年8 月10日已無故停工達30日以上， 上訴人聯虹公司仍未復工。嗣上訴人金和昌公司於103 年10月8 日再寄發存證信函，以上訴人聯虹公司違反系 爭契約第29條第2 項第1 款無故停工累計30日以上為由 終止系爭契約，該意思表示於103 年10月9 日到達上訴 人聯虹公司，已如上述，自已符合系爭契約第29條第2 項第1 款約定之終止系爭契約要件，是系爭契約業於 103 年10月9 日經上訴人金和昌公司合法終止，自堪認 定。 ③系爭契約業於103 年10月9 日經上訴人金和昌公司依系爭 契約第29條第2 項第1 款約定合法終止，已如上述，則上 訴人金和昌公司所主張上訴人聯虹公司之其他違約事由據 以終止系爭契約，本院即無庸再予審究，附此敘明。 ㈢上訴人聯虹公司是否逾領系爭工程之工程款？金額若干？ ①系爭契約業經上訴人金和昌公司以上訴人聯虹公司無故停 工達30日以上，依系爭契約第29條第2 項第1 款約定，於 103 年10月9 日合法終止。上訴人金和昌公司於系爭契約 終止前共給付上訴人聯虹公司系爭工程第1 期至第4 期之 工程款5,234 萬4,210 元（扣除假設工程155 萬5,790 元 ），已如上述。是系爭契約自103 年10月9 日起向後失其 效力，上訴人聯虹公司就其於系爭契約終止前所完成之工 項，自得依系爭契約約定領取工程款。然上訴人聯虹公司 前所領取系爭工程第1 期至第4 期之工程款5,234 萬 4,210 元，僅係依系爭請款進度表之工程進程所領取之估 驗款，本於系爭工程全部完工後，尚須依系爭契約第25條 、第26條約定進行驗收程序，結算工程款，而系爭契約既 已期前經終止，自應依各工項實際完成進度、數量，依系 爭契約所定之單價予以結算已完成工項之價值，始為上訴 人聯虹公司於103年10月9日時，依系爭契約實際可領取之 工程款。 ②經原審囑託臺灣區營造工程工業同業工會就系爭工程工作 物及結構體已完成部分鑑定其價值，該工會鑑定結果認系 爭工程工作物及結構體已完成部分，基礎工程為1,959 萬 6,112 元、結構體工程為2,095 萬2,430 元，合計4,054 萬8,542 元，有鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）在卷可參 （見原卷㈡第161 頁至第167 頁背面），且為兩造所不爭 執之事實，已如上理由四所述。然上訴人聯虹公司辯稱系 爭鑑定報告多有違誤，所鑑定之工程價值並不可採等情。 經本院細繹系爭鑑定報告內容，其就如附表三、四所示基 礎工程、結構體工程之各工項實際施作數量逐一鑑定，自 屬可採，惟其所列單價均較系爭契約所約定之單價（即附 表三、四之單價）為低，自無從逕以系爭鑑定報告之內容 認定上訴人聯虹公司於系爭契約終止前所得領取之工程款 ，而應以系爭契約就附表三、四所列工項約定之單價據以 計算。而其中附表四項目10之機電工程，經系爭鑑定報告 認定雖尚未有機電設備進場，並未有機電工程之施作，然 已於地下3 層、2 層結構施作時為將來機電設備管線之預 留孔施作，以1 層5 萬元估算，共計10萬元，本院認為合 理，應亦列入上訴人聯虹公司完工之價值計算。故上訴人 聯虹公司就系爭工程工作物基礎工程之價值為2,123 萬 4,717 元（細目詳見附表三），就結構體工程之價值為 2,234 萬8,794 元（細目詳見附表四，其中包含機電工程 10萬元）。 ③又系爭工程之假設工程先由上訴人金和昌公司施作後自工 程款中扣除共計155 萬5,790 元，為兩造所不爭執之事實 ，已如上理由四所述，而該假設工程亦列入工程報價單計 價項目（見原審卷一第25頁），是計算上訴人聯虹公司完 工之價值時，自應將該部分計入（如附表五編號3 ）。至 系爭工程地下二層頂板灌漿之混凝土73萬5 千元為上訴人 金和昌公司所支付，為兩造所不爭執之事實，已如上理由 四所述，該部分自應由系爭工作物之價值中扣除（如附表 五編號4 ）。另依系爭契約所附之工程報價單（見原審卷 一第25頁），附表五編號5 至9 所列項目之間接費用亦計 入，且除機電工程費用外，另加計營業稅5%，是本院認計 算上訴人聯虹公司就系爭工程於系爭契約終止時可領取之 工程款時，自亦應依其施工期間即以開工日103 年1 月8 日【系爭契約僅約定開工日期為103 年，未載明月、日， 惟上訴人聯虹公司係於103 年1 月8 日請領簽約預付款（ 見原審卷一第36頁），當以該日為開工日】起計至103 年 7 月10日（即上訴人聯虹公司停工前一日），共184 日， 占系爭契約約定完工日期650 日（見原審卷一第6 頁反面 ）之比例28% （百分位以下4 捨5 入）計算可請領之如附 表五編號5 至7 所示之間接費用，及依系爭契約所附工程 報價單所列，以附表五小計欄之3%計算利潤費、管理費， 並加計約定之營業稅，復計入上開機電工程費10萬元，始 為上訴人聯虹公司於系爭契約終止時可得請領之工程款。 故上訴人聯虹公司就其實際完工部分可請領之工程款應為 4,981 萬5,180 元（計算詳見附表五）。上訴人金和昌公 司辯稱不應計入附表五編號5 至9 之費用，不應加計營業 稅云云，均與系爭契約約定不符，自不足採。 ④上訴人聯虹公司實際領取工程款5,234 萬4,210 元，而其 就已完工部分經結算可領取之工程款為4,981 萬5,180 元 ，是上訴人聯虹公司就系爭工程溢領工程款252 萬9,030 元（00000000-00000000=0000000 ）。 ㈣上訴人金和昌公司得否依民法第179 條規定請求上訴人聯虹 公司返還逾領工程款？金額若干？ ①按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益，民法第179 條前段定有明文。 ②上訴人聯虹公司溢領工程款252 萬9,030 元，上訴人金和 昌公司自得依民法第179 條規定請求上訴人聯虹公司返還 。又上訴人東青公司既為上訴人聯虹公司履行系爭契約之 連帶保證人，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述 。觀諸該連帶保證書之內容（見原審卷一第19頁），係就 上訴人聯虹公司未能履行或遵守系爭契約之約定，及因解 約所生之法律上責任及義務，上訴人東青公司均連帶責任 ，並放棄先訴抗辯權。而系爭契約係因上訴人聯虹公司違 約經上訴人金和昌公司終止，亦如上述，故上訴人聯虹公 司因此結算而溢領之工程款，揆諸上開約定，自屬上訴人 東青公司負連帶保證責任之範圍，故上訴人東青公司應與 上訴人聯虹公司同負連帶給付之責。上訴人東青公司辯稱 ：伊並未因此得利，不應負連帶返還之責云云，自不足採 。又上訴人東青公司另辯稱：伊於上訴人聯虹公司停工後 多次向上訴人金和昌公司表明承接系爭工程，卻遭拒絕， 顯然上訴人金和昌公司已拋棄請求保證人履行債務之權利 云云，非僅未舉證以實其說，且亦難憑此逕認上訴人金和 昌公司已拋棄對上訴人東青公司請求履行連帶保證義務， 再據以推論上訴人金和昌公司請其與上訴人聯虹公司連帶 返還逾領之工程款，違反誠信原則。是其就此所辯，亦不 足採（下就上訴人東青公司辯稱就系爭工程不負連帶賠償 之責云云，同理均不足採，下不再另予論述）。 ㈤上訴人金和昌公司得否依民法第231 條規定，請求上訴人聯 虹公司、東青公司連帶給付上訴人金和昌自103 年7 月10日 起至105 年2 月22日止所支付之土地融資利息、自103 年8 月8 日起至105 年2 月22日止（見本院卷三第211 頁反面） 建築融資利息？金額若干？ ①按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害 ，民法第231 條第1 項定有明文。次按終止權之行使，不 妨礙損害賠償之請求，觀諸民法第263 條、第260 條規定 至明。 ②上訴人金和昌公司主張上訴人聯虹公司無故停工後之系爭 期間致其有土地融資、建築融資利息損害一節，為上訴人 聯虹公司、東新公司所否認。經查： ⑴上訴人金和昌公司於102 年間曾向合作金庫銀行（下稱 合庫）申請興建房屋貸款1 億4 千萬元，經合庫准貸， 貸款期間3 年，依工程進度分批撥貸，首次動用最後期 限為103 年8 月31日，有合庫慈文分行102 年7 月20日 貸款申請簡便答覆單在卷可參（見本院卷二第38頁）， 依其貸款種類、日期，堪認上訴人金和昌公司確因系爭 工程向合庫貸款。 ⑵上訴人聯虹公司自103 年7 月11日停工，已如上述。又 上訴人金和昌公司主張系爭工地至上訴人聯虹公司之小 包全暐公司於105 年2 月22日始將支撐架工程拆除，將 系爭工程工地實際返還上訴人金和昌公司一節，上訴人 聯虹公司自認全暐公司確為其就系爭工地之小包，105 年3 月3 日前將系爭工地之支撐架拆除，並不爭執（見 本院卷三第211 頁反面、本院卷四第91頁），且有上訴 人金和昌公司另案對臺灣桃園地方法院之書狀附卷可參 （見本院卷一第236 頁），是上訴人金和昌公司主張系 爭工地自上訴人聯虹公司停工後，迄105 年2 月22日始 置於其實力支配下，堪予採信。上訴人聯虹公司自103 年7 月11日片面停工迄105 年2 月22日止，上訴人金和 昌公司始得實際再進行施工，是系爭工程自103 年7 月 11日起至105 年2 月22日止（即系爭期間），確因上訴 人聯虹公司無故停工，致系爭工程無法實際施作，使上 訴人金和昌公司延誤可因系爭工程完工而清償所貸融資 ，是上訴人金和昌公司自得請求上訴人聯虹公司賠償系 爭期間就系爭工程向合庫所為融資所支付之利息。上訴 人聯虹公司辯稱並未遲延工程、系爭契約業於103 年10 月8 日即已終止，毋庸負擔系爭期間融資利息之支出云 云，自不足採。 ⑶上訴人金和昌公司於103 年7 月10日至105 年2 月22日 向合庫支付土地融資利息474 萬8,386 元（0000000 +92000=0000000）；自103 年8 月8 日起至105 年2 月 22日止向合庫支付建築融資利息22萬9,234 元，業據提 出合庫放款帳務資料查詢單為憑（見本院卷一第49 -50 頁），且為上訴人聯虹公司、東青公司所不爭執（見本 院卷三第211 頁反面），自堪憑信。惟上訴人聯虹公司 既自103 年7 月11日起始無故停工，已如上述，故上訴 人金和昌公司就其103 年7 月10日對合庫所負擔之土地 融資利息即非上訴人聯虹公司無故停工所致之損，自應 按月息比例扣除該日之利息8,056 元（000000元× 1/30=8056 元，元以下4 捨5 入）。是上訴人得依民法 第231 條第1 項規定，請求上訴人聯虹公司賠償土地、 建築融資利息之損害496 萬9,564 元（0000000-0000+ 229234=0000000），並依系爭契約所附之連帶保證書， 請求上訴人東青公司負連帶賠償之責。逾此部分之請求 ，則無理由，應予駁回。 ㈥系爭工程鄰園二街工地外側所設之H 型鋼是否因上訴人聯虹 公司施工不當將混凝土灌入H 型鋼中致無法拔除？上訴人金 和昌公司得否依民法第493 條或第495 條或系爭契約第3 條 第2 款後段或上證2 備忘錄第12點請求上訴人聯虹公司、東 青公司連帶賠償因系爭工程鄰路之H 型鋼因無法拔除所受之 損害？金額若干？ ①按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補 之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補， 並得向承攬人請求償還修補必要之費用；因可歸責於承攬 人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定 ，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損 害賠償，民法第493 條第1 項、第2 項、第495 條第1 項 分別定有明文。次按訂約後雙方往來圖說、會議紀錄及備 忘錄等經雙方簽認後之圖說或文件，均包含在本工程合約 之圖說文件範圍內，觀諸系爭契約第3 條第2 款後段約定 至明。 ②兩造就上訴人聯虹公司依系爭契約是否負有拔除鄰園二街 工地外側所設之H 型鋼之義務，多所爭執。經查： ⑴觀諸系爭契約所附工程報價單，H 型鋼計入工程款，且 採水刀打入、買斷之方式（見原審卷一第26頁）；佐以 卷附系爭契約之原設計圖之施作方式，亦足認H 型鋼毋 庸拔除（見本院卷四第52頁），復為兩造所不爭執（見 本院卷四第22頁），堪認系爭契約並未約定上訴人聯虹 公司負有拔除鄰園二街工地外側所設之H 型鋼之義務， 且H 型鋼已列入工程款範圍，即H 型鋼之所有權歸屬上 訴人金和昌公司。 ⑵嗣張平裕以上訴人聯虹公司代表身分，於103 年5 月29 日與上訴人金和昌公司訂立合約備忘錄，其中第12項載 明：「於結構體出土面後，鄰園二街側H 型鋼拔除並同 時進行補強」等情，有該備忘錄（下稱系爭備忘錄）在 卷為憑（見本院卷二第51-52 頁）。上訴人聯虹公司雖 否認張平裕有代表其就系爭工程與上訴人金和昌公司訂 立系爭備忘錄之權限云云，然張平裕於兩造簽訂系爭契 約時即在場，業據證人即聯虹公司斯時負責人藍瑛瑛證 述在卷（見本院卷三第3 頁反面），復與兩造所不爭執 於102 年12月13日簽訂系爭契約時之錄影光碟（見本院 卷二第38頁反面），及兩造所不爭執該錄影光碟除括號 內容外之譯文（見本院卷三第18-22 頁、本院卷三第2 頁反面）相符；證人即前任職於建長發公司之呂佳穎亦 於本院證稱：「我在建長發公司設立前，就曾經與張平 裕至金和昌公司看系爭工程之圖說能否施作，當時金和 昌公司和聯虹公司好像還未訂約，但時間太久，我忘記 了。我和張平裕當時是以聯虹公司的名義去看圖說得否 施作。當時為何用聯虹公司名義，我不清楚，要問張平 裕…」等語（見本院卷四第21頁），顯見張平裕於系爭 契約訂立前即以上訴人聯虹公司名義赴上訴人金和昌公 司查看系爭工程之相關圖說，復於系爭契約訂立時在場 ，並經上訴人金和昌公司提出列有聯虹公司名義之張平 裕名片在卷（見原審院一第133 頁），且上訴人金和昌 公司所執有之蓋有上訴人聯虹公司大小章之簡介基本資 料中，即將張平裕列為常務督導（見本院卷二第161- 164 頁）。是縱上訴人聯虹公司並未授權張平裕與上訴 人金和昌公司簽訂系爭備忘錄，然以張平裕於系爭契約 訂立前即以上訴人聯虹公司名義赴上訴人金和昌公司查 看系爭工程圖說，簽訂系爭契約時亦在場，並曾出示印 有上訴人聯虹公司之名片等情以觀，上訴人聯虹公司就 張平裕以其代表人身分自居與上訴人金和昌公司所簽訂 之系爭備忘錄，至少應依民法第169 條規定負表見代理 之授權人責任。故堪認系爭契約訂立後，兩造另約定上 訴人聯虹公司於結構體出土面後，負有拔除鄰園二街側 H 型鋼，並同時進行補強之義務。 ③至上訴人金和昌公司主張上訴人聯虹公司未拔除鄰園二街 側H 型鋼一節，業據提出104 年間所拍攝之現場照片為證 （見本院卷二第14-32 頁），且有張平裕於系爭契約終止 後之103 年9 月26日簽名確認追減鄰園二街側H 型鋼54支 拔除費用321 萬4,153 元之單據為證（見原審卷一第91 -92 頁），堪認鄰園二街側H 型鋼確有54支尚未拔除，否 則張平裕焉有同意追減拔除費之理。上訴人聯虹公司、東 青公司雖提出訴訟中之現場照片（見本院卷一第230-233 頁）欲證明上開H 型鋼已拔除，然該H 型鋼既深入地下， 自無從僅以上開地面上之數幀照片即認該H 型鋼業經拔除 。 ④系爭工程原就鄰園二街側H 型鋼係計以買斷方式計入工程 款，嗣雖經變更為由上訴人聯虹公司負責拔除，及進行補 強，然未經拔除，已如上述。惟該H 型鋼之作用既係強化 系爭工程，現既留存於系爭大樓，對系爭工程之安全性並 無影響，自非屬瑕疵。且因該H 型鋼既已無法拔除而附合 為系爭工程之一部分，依民法第811 條規定，該H 型鋼之 所有權仍歸屬於上訴人金和昌公司，則上訴人金和昌公司 前就該H 型鋼支付之買斷工程款亦難認受有損害。故上訴 人金和昌公司依民法第493 條或第495 條或系爭契約第3 條第2 款後段或系爭備忘錄請求上訴人聯虹公司、東青公 司連帶賠償因系爭工程鄰路之H 型鋼因無法拔除所受之損 害，自無理由。 ㈦上訴人金和昌公司得否依系爭契約第15條第1 項第2 款、民 法第227 條第1 項規定請求上訴人聯虹公司、東青公司連帶 給付因系爭工地停工期間所支出之工地保全、電話費？金額 若干？上訴人金和昌公司得否依契約後附之建築工程特別補 充條款第4 條請求上訴人聯虹公司、東青公司連帶給付因系 爭工地停工期間所支出之工地電費、水費？金額若干？ ①按「施工期間乙方（按即上訴人聯虹公司）需派遣保全人 員全天候負責門禁管制工作…並隨時保持施工大門關閉嚴 禁閒雜人等進入工區，以維護工區安全…」；「施工用臨 時水電設備、水電管線佈設、水電費及申請手續費由承包 商負擔…」，觀諸系爭契約第15條第1 項第2 款、系爭契 約所附建築工程特別補充條款第4 條約定至明。次按因可 歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關 給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而 生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227 條亦定有明文。 ②上訴人聯虹公司自103 年7 月11日停工，系爭工地迄105 年2 月22日始因上訴人聯虹公司小包將支撐架拆除，而實 際置於上訴人金和昌公司實力支配之下，已如上述。揆諸 系爭契約上開約定，系爭工程完工驗收前，系爭工地之水 電費、保全之相關費用均應由上訴人聯虹公司負擔，上訴 人聯虹公司自103 年7 月11日停工後迄系爭契約103 年10 月9 日因其無故停工致上訴人金和昌公司終止前，未依約 負擔水、電費及保全相關費用，於系爭契約終止後，復未 將系爭工地移轉上訴人金和昌公司占有以順利復工，致上 訴人金和昌公司支付系爭期間之水、電費及保全相關費用 ，自得依民法第227 條規定請求上訴人聯虹公司賠償損害 。上訴人東青公司既就系爭契約之履行負連帶保證之責， 亦應就此與上訴人聯虹公司負連帶賠償之責。上訴人聯虹 公司公司辯稱系爭工地於其停工後所支出之水電費、保全 之相關費用，均予伊等無涉云云，自不足採。 ③上訴人聯虹公司、東青公司又辯稱：系爭工程已於104 年 4 月24日已變更承造人為永鴻公司，變更承造人後自應由 永鴻公司負責，並引桃園市政府104 年4 月27日函（見本 院卷二第54頁、卷四第92頁）為據。經查：系爭工程確於 104 年4 月24日變更承造人為永鴻公司，固為上訴人金和 昌公司所不爭執（見本院卷四第91頁反面），然經本院核 閱桃園市政府所發上開函文之說明第3 項，雖載明：「新 承造人應負責與原建築工地所造成公法、私法上損壞賠償 責任，並自行解決與原承造人間所發生之糾紛」等情，惟 當係指日後系爭工程之施作，若對第三人生公、私法之賠 償責任應由永鴻公司負責，而非指永鴻公司應負擔被上訴 人聯虹公司依系爭契約所應負之賠償責任。故上訴人聯虹 公司、東青公司上開所辯，亦不足採。 ④上訴人金和昌公司主張系爭工地於系爭期間支出如附表六 所示保全費、水電費、與保全相關（監視器）之電話費， 共計197 萬8,950 元一節，上訴人聯虹公司、東青公司就 上開數額並不爭執（見本院卷四第91頁）。然經本院核閱 上訴人金和昌公司就此所提出之相關單據（見本院卷一第 101-161 頁），其中附表六所示之保全費㈡實際係永鴻公 司所支出，並非上訴人金和昌公司所支出，是該部分自非 上訴人金和昌公司所受之損害，應予扣除。另附表六所示 之電話費中，有二用戶號碼，其中一用戶號碼（0000000 ）之繳費通知對象為永鴻公司前身之久鉦營造股份有限公 司（下稱久鉦公司），費用8,482 元部分，及自104 年8 月份上開二用戶號碼之繳費通知對象均改為永鴻公司，費 用共計1 萬5,221 元部分，均難認係上訴人金和昌公司所 繳納，自非其所受之損害，該部分電話費共計2 萬3,703 元（8482+15221=23703）元應予扣除。故上訴人金和昌公 司於系爭期間所受支出保全費、水電費、與保全相關之電 話費之損害為134 萬7,437 元（0000000-000000 -00000=0000000）。 ⑥綜上所述，上訴人金和昌公司得請求上訴人聯虹公司、東 新公司連帶賠償損害134萬7,437元。 ㈧上訴人金和昌公司得否依系爭契約第22條第3 項第8 至10款 請求上訴人聯虹公司、東青公司連帶賠償其所支付之鄰損工 程費？金額若干？ 上訴人金和昌公司主張上訴人聯虹公司施作系爭工程肇致鄰 損一節，為上訴人聯虹公司所否認。上訴人金和昌公司就此 雖提出請款單、統一發票、支票影本（見本院卷一第152 -186頁），縱能據此證明確有費用之支出，然無法證明該費 用之支出確係因上訴人聯虹公司施作系爭工程肇致之鄰損修 復費用，上訴人金和昌公司嗣則陳稱就該部分不再舉證（見 本院卷三第194 頁、第208 頁），是自難認上訴人金和昌公 司確因上訴人聯虹公司施作系爭工程肇致鄰損而致其受有損 害，自無從依系爭契約第22條第3 項第8 至10款請求上訴人 聯虹公司、東青公司連帶賠償其所支付之鄰損工程費。 六、綜上所述，上訴人金和昌公司得依請求上訴人聯虹公司、東 青公司連帶給付884 萬6,031 元（0000000+0000000+ 0000000=0000000 ），及自起訴狀繕本送達翌日即104 年2 月5 日（見原審卷一第97-98 頁）起至清償日止，按週年利 率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求， 則無理由，應予駁回。原審就逾上開應准許所為上訴人金和 昌公司敗訴判決，及駁回其假執行之聲請部分，理由雖有不 同（請求之細項准駁之結果不同），結論則無二致。上訴人 金和昌公司上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無 理由，應予駁回。至原審就逾上開應准許而命上訴人聯虹公 司、東青公司連帶給付部分，並為假執行之宣告，自有未洽 。上訴人聯虹公司、東青公司上訴意旨就此部分指摘原判決 不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第2 項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人聯虹公司、 東清公司連帶給付，並為假執行之宣告，於法並無違誤【部 分細項之理由雖有不同，結論（命給付之總金額）則無二致 】，其等上訴意旨就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當， 求予廢棄，為無理由，應駁回其等上訴。至上訴人金和昌公 司於本院追加依系爭契約第22條第3 項第8 款至第10款請求 上訴人聯虹公司、東青公司連帶給付鄰損工程費部分，並無 理由，應予駁回。上訴人金和昌公司該部分假執行之聲請即 失所依據，應併予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之 證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰 不逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴人金和昌公司之上訴及追加之訴均無理 由，上訴人聯虹公司、東青公司之上訴均為一部有理由、一 部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第2 項、第78條、第79條、第85條第2 項，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 7 月 11 日 工 程 法 庭 審判長法 官 郭瑞蘭 法 官 許純芳 法 官 方彬彬 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 7 月 11 日 書記官 廖逸柔 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 附表一： 單位：元 ┌──┬───────┬──────┬─────┬──────┬────────┐ │編號│項 目│原審請求金額│原審判決 │上訴（追加）│請求權依據 │ │ │ │ │金 額 │ 金 額 │ │ ├──┼───────┼──────┼─────┼──────┼────────┤ │ 1 │逾領工程款 │12,530,668 │12,530,668│ 0 │民法第179 條 │ ├──┼───────┼──────┼─────┼──────┼────────┤ │ │ │5,030,387 │0 │5,029,181 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 2 │土地、建築融資│（地： │ │（地： │民法第231 條 │ │ │利息之損害 │4,794,386 │ │4,794,386 │ │ │ │ │建築： │ │建築： │ │ │ │ │236,001 ）│ │234,795 ） │ │ ├──┼───────┼──────┼─────┼──────┼────────┤ │ 3 │鄰路之H 型鋼 │3,214,153 │0 │ 3,214,153 │見本件爭點㈥ │ │ │無法拔除之損害│ │ │ │ │ ├──┼───────┼──────┼─────┼──────┼────────┤ │ 4 │系爭工程缺失 │5,312,866 │0 │ 0 │系爭契約、民法第│ │ │補強及修繕費 │ │ │ │493 條第2 項或第│ │ │ │ │ │ │495 條 │ ├──┼───────┼──────┼─────┼──────┼────────┤ │ 5 │停工期間支出 │1,978,950 │0 │1,978,950 │見本件爭點㈦ │ │ │工地保全、水電│ │ │ │ │ │ │、電話費 │ │ │ │ │ ├──┼───────┼──────┼─────┼──────┼────────┤ │ 6 │鄰損工程費 │無 │無 │ 803,295 │系爭契約第22條第│ │ │ │ │ │ （追加） │3項第8款至第10款│ ├──┴───────┼──────┼─────┼──────┼────────┤ │ 合計 │28,067,024 │12,530,668│11,025,579 │ │ └──────────┴──────┴─────┴──────┴────────┘ 附表二：單位：元 ┌──┬────┬─────┬─────┬──────┬─────────┬─────┐ │編號│ 項目 │請款金額 │票據金額 │票載日期 │票載受款人 │ 備註 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼──────┼─────────┼─────┤ │1 │預付款 │8,000,000 │ 4,000,000│103年1月10日│吳宗輝 │ │ │ │ │ │ 4,000,000│103年2月10日│吳宗輝 │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼──────┼─────────┼─────┤ │2 │預付款 │16,500,000│ 8,250,000│103年1月10日│聯虹營造有限公司 │ │ │ │ │ │ 8,250,000│103年2月10日│聯虹營造有限公司 │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼──────┼─────────┼─────┤ │3 │擋土樁 │1,600,000 │ 501,661 │103年3月20日│吳宗輝 │ 減項金額 │ │ │ │ │ 501,661 │103年4月20日│吳宗輝 │ 596,678 │ ├──┼────┼─────┼─────┼──────┼─────────┼─────┤ │4 │擋土樁 │3,300,000 │ 150,000 │103年3月20日│聯虹營造有限公司 │ │ │ │ │ │ 150,000 │103年4月20日│聯虹營造有限公司 │ │ │ │ │ │ 1,500,000│103年3月20日│聯虹營造有限公司 │ │ │ │ │ │ 1,500,000│103年4月20日│聯虹營造有限公司 │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼──────┼─────────┼─────┤ │5 │二層支撐│4,800,000 │ 1,920,444│103年6月10日│ 吳宗輝 │ 減項金額 │ │ │ │ │ 1,920,444│103年7月10日│ 吳宗輝 │ 959,112 │ ├──┼────┼─────┼─────┼──────┼─────────┼─────┤ │6 │二層支撐│9,900,000 │ 1,950,000│103年6月10日│ 聯虹營造有限公司 │ │ │ │ │ │ 3,000,000│103年6月10日│ 聯虹營造有限公司 │ │ │ │ │ │ 4,950,000│103年7月10日│ 聯虹營造有限公司 │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼──────┼─────────┼─────┤ │7 │開挖基礎│3,200,000 │ 1,574,898│103年7月10日│ 吳宗輝 │ │ │ │PC │ │ 1,574,898│103年8月10日│ 吳宗輝 │ │ │ │ │ │ 50,204│103年7月10日│ 吳宗輝 │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼──────┼─────────┼─────┤ │8 │開挖基礎│6,600,000 │ 3,300,000│103年7月10日│ 聯虹營造有限公司│ │ │ │PC │ │ 3,300,000│103年8月10日│ 聯虹營造有限公司│ │ ├──┼────┼─────┼─────┼──────┼─────────┼─────┤ │合計│ │53,900,000│52,344,210│ │ │ 1,555,790│ │ │ │ │ │ │ │ │ └──┴────┴─────┴─────┴──────┴─────────┴─────┘ 附表三：基礎工程 ┌──┬────────────────┬──┬─────┬────┬───────┐ │項目│ 名稱與說明 │單位│現場數量 │系爭契約│複價 │ │ │ │ │ │約定單價│（單位：元） │ │ │ │ │ │（單位：│元以下，4捨5入│ │ │ │ │ │元） │ │ ├──┼────────────────┼──┼─────┼────┼───────┤ │ 1 │H3003001015 @75cm，L=18m │ 支 │ 90.00 │61,000 │5,490,000 │ ├──┼────────────────┼──┼─────┼────┼───────┤ │ 2 │H3003001015 @90cm，L=18m │ 支 │ 54.00 │61,000 │3,294,000 │ ├──┼────────────────┼──┼─────┼────┼───────┤ │ 3 │ 六分檔土板 │ M2 │ 0.00 │463 │0 │ ├──┼────────────────┼──┼─────┼────┼───────┤ │ 4 │帽樑施工費 4040 │ M │ 145.00 │3,091 │448,195 │ ├──┼────────────────┼──┼─────┼────┼───────┤ │ 5 │帽樑鋼筋彎紮及組立 │ │ 1.80 │24,285 │43,713 │ │ │ │ T │ │ │ │ │ │（Fy=2800kg/cm2）（#3-#5） │ │ │ │ │ ├──┼────────────────┼──┼─────┼────┼───────┤ │ 6 │帽樑3000psi預拌混擬土含搗築 │ M3 │ 23.20 │2,333.3 │54,133 │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼────────────────┼──┼─────┼────┼───────┤ │ 7 │ 鄰房拖基微型樁 @30CM∮15cm │ 支 │ 254.00 │6,190 │1,572,260 │ │ │ L=7m │ │ │ │ │ ├──┼────────────────┼──┼─────┼────┼───────┤ │ 8 │ 檔土樁CCP止水樁@30∮30cm鑽堡引 │ 支 │ 295.00 │14,285 │4,214,075 │ │ │ 孔 L=18M │ │ │ │ │ ├──┼────────────────┼──┼─────┼────┼───────┤ │ 9 │ 安全支撐及圍苓第一層 │ M2 │1,123.88 │352 │395,606 │ │ │ （H-3503501219） │ │ │ │ │ ├──┼────────────────┼──┼─────┼────┼───────┤ │ 10 │ 安全支撐及圍苓第二層 │ M2 │1,123.88 │400 │449,552 │ │ │ （H-4004001321） │ │ │ │ │ ├──┼────────────────┼──┼─────┼────┼───────┤ │ 11 │ 安全支撐及圍苓第三層 │ M2 │1,123.88 │428 │481,021 │ │ │ （H-4004082121） │ │ │ │ │ ├──┼────────────────┼──┼─────┼────┼───────┤ │ 12 │ 構台柱H-3503501219 L=17m │ 支 │ 12.00 │30,476.2│ 365,714 │ │ │ （水刀打入） │ │ │ │ │ ├──┼────────────────┼──┼─────┼────┼───────┤ │ 13 │ 中間柱H-3503501219 L=17m │ 支 │ 15.00 │42,857 │ 642,855 │ │ │ （水刀打入） │ │ │ │ │ ├──┼────────────────┼──┼─────┼────┼───────┤ │ 14 │ 施工構台（共構） │ M2 │ 496.00 │1,714 │850,144 │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼────────────────┼──┼─────┼────┼───────┤ │ 15 │同步油壓千斤頂使用費 │ 只 │ 33.00 │1,429 │47,157 │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼────────────────┼──┼─────┼────┼───────┤ │ 16 │土壓計使用費 │ 只 │ 6.00 │1,429 │8,574 │ ├──┼────────────────┼──┼─────┼────┼───────┤ │ 17 │構台及周邊GIP欄 │ M │65.00 │762 │49,530 │ ├──┼────────────────┼──┼─────┼────┼───────┤ │ 18 │安全母索（白色麻繩） │ M │65.00 │190 │12,350 │ ├──┼────────────────┼──┼─────┼────┼───────┤ │ 19 │施工便梯（構台至最下層支撐面） │ 支 │ 1.00 │28,701 │28,701 │ ├──┼────────────────┼──┼─────┼────┼───────┤ │ 20 │圍苓背填3000psi預拌混擬土混擬土 │ M │ 290.00 │2,451 │710,790 │ ├──┼────────────────┼──┼─────┼────┼───────┤ │ 21 │中間柱及構台柱防水處理 │ 支 │ 0.00 │1,904 │0 │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼────────────────┼──┼─────┼────┼───────┤ │ │傾度儀觀測管（壁內） │ 處 │ 0.00 │9,523 │0 │ │ 22 │ │ │ │ │ │ ├──┼────────────────┼──┼─────┼────┼───────┤ │ 23 │水位觀測井 │ 處 │2.00 │23,810 │47,620 │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼────────────────┼──┼─────┼────┼───────┤ │ 24 │支撐應變計 │ 個 │ 24.00 │1,429 │34,296 │ ├──┼────────────────┼──┼─────┼────┼───────┤ │ 25 │沉陷觀測釘 │ 處 │ 25.00 │143 │3,575 │ ├──┼────────────────┼──┼─────┼────┼───────┤ │ 26 │建物傾斜儀 │ 處 │ 10.00 │1,428 │14,280 │ ├──┼────────────────┼──┼─────┼────┼───────┤ │ 27 │人員觀測及資料分析報告費 │ 月 │ 5.00 │7,619 │38,095 │ ├──┼────────────────┼──┼─────┼────┼───────┤ │ 28 │土方開挖及載運（含證明） │ M3 │15,632.91 │124 │1,938,481 │ ├──┼────────────────┼──┼─────┼────┼───────┤ │ │ 小 計 │ │ │ │21,234,717 │ └──┴────────────────┴──┴─────┴────┴───────┘ 附表四：結構體工程 ┌──┬────────────┬──┬──────┬────┬──────┐ │項目│ 名 稱 與 說 明 │單位│鑑定數量 │系爭契約│複價 │ │ │ │ │ │約定單價│（單位：元）│ │ │ │ │ │（單位：│元以下，4捨 │ │ │ │ │ │元） │5入 │ ├──┼────────────┼──┼──────┼────┼──────┤ │ 1 │放樣 │M2 │3,369.00 │ 66 │222,354 │ ├──┼────────────┼──┼──────┼────┼──────┤ │ 2 │筏基回填2000psi預拌混擬 │M3 │355.97 │2,143 │762,844 │ │ │土含搗築 │ │ │ │ │ ├──┼────────────┼──┼──────┼────┼──────┤ │ 3 │2000psi預拌混擬土含搗築 │M3 │112.71 │2,143 │241,538 │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼────────────┼──┼──────┼────┼──────┤ │ 4 │4000psi預拌混擬土含搗築 │M3 │2,615.66 │2,505 │6,552,228 │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼────────────┼──┼──────┼────┼──────┤ │ 5 │地坪隨打整體粉光＋標高器│M2 │1,123.00 │ 62 │69,626 │ ├──┼────────────┼──┼──────┼────┼──────┤ │ 6 │普通模板加工組立及拆除 │M2 │5,830.98 │476.2 │2,776,713 │ ├──┼────────────┼──┼──────┼────┼──────┤ │ 7 │清水模板加工組立及拆除 │M2 │2,580.19 │524 │1,352,020 │ ├──┼────────────┼──┼──────┼────┼──────┤ │ 8 │鋼筋彎紮及組立 │T │399.67 │25,238 │10,086,871 │ │ │（Fy=4200kg/cm2） │ │ │ │ │ │ │（#4~#10） │ │ │ │ │ ├──┼────────────┼──┼──────┼────┼──────┤ │ 9 │柱續接器#8 │組 │2,600.00 │71 │184,600 │ ├──┼────────────┼──┼──────┼────┼──────┤ │ 10 │機電工程 │層 │2.00 │50,000 │100,000 │ ├──┼────────────┼──┼──────┼────┼──────┤ │ │ 小 計 │ │ │ │22,348,794 │ └──┴────────────┴──┴──────┴────┴──────┘ 附表五： ┌───┬─────────┬───────────┐ │ 編號 │ 項目 │工程款（單位：元，元以│ │ │ │下，4 捨5 入） │ ├───┼─────────┼───────────┤ │ 1 │ 基礎工程 │21,234,717 │ ├───┼─────────┼───────────┤ │ 2 │ 結構體工程 │22,348,794 - 100,000 │ │ │ │ （不含機電） │ ├───┼─────────┼───────────┤ │ 3 │ 假設性工程 │1,555,790 │ ├───┼─────────┼───────────┤ │ 4 │地下二層頂板灌漿 │－735,000 （減項） │ ├───┼─────────┼───────────┤ │ │ 小計 │44,304,301 │ ├───┼─────────┼───────────┤ │ 5 │工程營造綜合保險費│168,855 │ ├───┼─────────┼───────────┤ │ 6 │勞工安全衛生管理費│123,043 │ ├───┼─────────┼───────────┤ │ 7 │環境清潔維護費 │93,333 │ ├───┼─────────┼───────────┤ │ 8 │利潤費3% │1,329,129 │ ├───┼─────────┼───────────┤ │ 9 │管理費3% │1,329,129 │ ├───┼─────────┼───────────┤ │ │ 合計 │47,347,790 │ ├───┼─────────┼───────────┤ │ 10 │營業稅5% │2,367,390 │ ├───┼─────────┼───────────┤ │ 11 │機電工程 │100,000 │ ├───┼─────────┼───────────┤ │ │ 總計 │49,815,180 │ └───┴─────────┴───────────┘ 附表六： ┌────┬───────┐ │保全費㈠│35萬7,864元 │ ├────┼───────┤ │保全費㈡│60萬7,810元 │ ├────┼───────┤ │電費 │97萬440元 │ ├────┼───────┤ │水費 │8,195元 │ ├────┼───────┤ │電話費 │3萬4,641元 │ ├────┴───────┤ │合 計 197萬8,950元 │ └────────────┘