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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 105年度建上字第86號 上　訴　人　安礫營造有限公司 法定代理人　林鴻璋 訴訟代理人　黃正農 被　上訴人　國防部軍備局工程營產中心 法定代理人　李懷俊 被　上訴人　陸軍第六軍團指揮部 法定代理人　徐衍璞 共　　　同 訴訟代理人　林志宏律師 複　代理人　楊翕翱律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國105年8 月26日臺灣士林地方法院104年度建字第89號第一審判決提起上 訴，並為聲明之減縮，及訴之追加、變更，本院於107年7月10日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人依民法第一百七十九條規定請求不當得利 部分廢棄。 其餘上訴，及追加、變更之訴暨假執行之聲請均駁回。 第二審（含追加、變更之訴）訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、被上訴人陸軍第六軍團指揮部（下稱第六軍團指揮部）及被 上訴人國防部軍備局工程營產中心（下稱軍備局營產中心， 與第六軍團指揮部合稱為被上訴人）之法定代理人分別變更 為徐衍璞及李懷俊，業據提出國防部令（見本院卷㈠第68、 156頁）為證，且經其等聲明承受訴訟（見本院卷㈠第67、 15 5頁），核無不合，均應予准許。 二、按契約與不當得利之法律關係不同，其請求權各別存在。本 件上訴人於原審依契約（即後所述追加契約）及不當得利法 律關係請求被上訴人給付系爭追加款（見原審卷㈠第8頁） ，業於民國（下同）105年4月29日言詞辯論期日捨棄依該訴 訟標的為請求（見原審卷㈠第146頁背面）。乃原審猶對此 為裁判（見原判決第12頁㈣），顯屬訴外裁判。上訴論旨雖 未指摘及此，惟原判決此部分既有違誤，自應予廢棄。 三、次按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之 ；但請求之基礎事實同一者、擴張應受判決事項之聲明者， 不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第 2款、第3款規定自明。又訴之預備合併，有客觀預備合併與 主觀預備合併之分；主觀的預備訴之合併，縱其先、備位之 訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟上所據之基礎事實如 屬同一，攻擊防禦方法即相互為用，而不致遲滯訴訟程序之 進行。苟於備位訴訟之當事人未拒卻而應訴之情形下，既符 民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，並可避免裁判兩歧， 兼收訴訟經濟之效，即非法所禁止（最高法院98年度台上字 第1486號判決意旨參照）。 ㈠上訴人於原審主張其與軍備局營產中心就「台北縣『慈仁一 村』等22處地上物拆除及圍籬與工程暨營地巡查勞務委任案 」（下稱系爭工程）簽訂工程採購契約（下稱系爭契約）， 另依軍備局營產中心之指示清運非屬系爭契約範圍之大批工 程廢棄物及土方（下稱系爭追加工作），其與軍備局營產中 心於96年12月19日就系爭追加工作成立承攬契約（下稱追加 契約），嗣軍備局營產中心將系爭契約之權利義務轉讓予第 六軍團指揮部，惟軍備局營產中心與第六軍團指揮部均拒絕 給付系爭追加工作之工程款（下稱系爭追加款），乃依承攬 法律關係，請求被上訴人給付系爭追加款新臺幣（下同） 368萬0,499元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息5%計算之利息（下稱法定遲延利息），經原法院駁回其全 部請求。 ㈡上訴人於本院主張軍備局營產中心雖將系爭契約之權利義務 轉讓予第六軍團指揮部，惟未一併讓與追加契約，軍備局營 產中心仍應依追加契約給付系爭追加款，如已一併讓與追加 契約，則應由第六軍團指揮部依追加契約如數給付，將聲明 改為：「㈠先位聲明：軍備局營產中心應給付上訴人368萬0 ,499元及自106年10月6日（即106年10月5日準備程序期日翌 日）起至清償日止之法定遲延利息（下合稱368萬0,499元本 息）。㈡備位聲明：第六軍團指揮部應給付上訴人368萬0,4 99元本息」（見本院卷㈠第97頁背面-98頁、160頁背面）。 核其以先位之訴，請求軍備局營產中心給付原所請求184萬 0,249.5元（即368萬0,499元之半數）及自106年10月6日起 至清償日止之法定遲延利息（下合稱國原184萬0,249.5元本 息），暨逾國原184萬0249.5元本息所請求之184萬0,249.5 元（即368萬0,499元－184萬0,249.5元）及自106年10月6日 起至清償日止之法定遲延利息（下合稱國增184萬0,249.5元 本息）部分，乃分屬減縮法定遲延利息及擴張本息之請求； 以備位之訴，請求第六軍團指揮部給付原所請求184萬0,249 .5元（即368萬0,499元－請求軍備局營產中心給付之184萬0 ,249.5元）及自106年10月6日起至清償日止之法定遲延利息 （下合稱陸原184萬0,249.5元本息），及逾陸原184萬0,249 .5元本息所請求184萬0,249.5元（即368萬0,499元－184萬 0,249.5元）及自106年10月6日起至清償日止之法定遲延利 息部分，亦分屬減縮法定遲延利息及擴張本息之請求。嗣上 訴人又主張如其與軍備局營產中心未成立追加契約，系爭追 加工作又非系爭契約之工作範圍，軍備局營產中心或第六軍 團指揮部受有其清運系爭追加工作之利益，就先備位之訴， 分別追加民法第179條規定為請求權基礎（見本院卷㈠第141 頁正背面）。被上訴人對上開聲明之減縮及擴張、訴訟標的 之追加，既無意見（見本院卷㈠第141頁背面），依上開規 定及說明，均屬合法，先予敘明。 ㈢上訴人另主張如系爭追加工作屬於系爭契約之工作而未成立 追加契約，追加依系爭契約請求軍備局營產中心給付系爭追 加款，改依系爭契約請求第六軍團指揮部為同一給付等語（ 見本院卷㈠第180頁背面，本院卷㈡第8頁背面，本院卷㈢第 104頁），經核上訴人此項請求權基礎之追加及變更，既是 基於清運系爭追加工作之同一基礎事實，與民事訴訟法第44 6條第1項第2款規定即無不合，亦屬合法，原依追加契約請 求第六軍團指揮部給付陸原184萬0,249.5元本息之原訴，可 認為已因撤回而終結，本院即應專就變更後之新訴及上開減 縮及擴張之聲明（如後貳、所述）為裁判，附此敘明。 貳、實體方面： 一、上訴人主張：伊與軍備局營產中心於96年9月20日就系爭工 程簽訂系爭契約，約定總價978萬元，在慈仁一村等22處工 地進行拆除清運及圍籬新建工程與營地巡查。96年10月間因 興建「板橋浮洲親民公園」，吳清池立委與臺北縣政府（已 改制為新北市政府）要求軍方清運力行文和新村工地上非屬 系爭契約範圍之大批工程廢棄物及土方（即系爭追加工作） ，軍備局營產中心遂以96年12月19日令要求伊一併處理，伊 於97年1月間開始清運，因意思實現而與軍備局營產中心成 立追加契約。伊已依約完成系爭工程，並於97年3月15日完 成系爭追加工作，軍備局營產中心以其於97年4月25日將系 爭契約移轉予第六軍團指揮部承受為由拒絕辦理系爭追加工 作之驗收及付款，僅由第六軍團指揮部於102年11月25日給 付系爭契約第二期工程款82萬5,164元，伊乃於104年4月3 0 日向第六軍團指揮部請求，竟遭函轉軍備局營產中心，依民 法第101條第1項規定，應認按系爭契約單價及追加工程量計 價之付款條件成就。爰依追加契約，請求給付系爭追加款 368萬0,499元〔（含挖土機作業14萬1,489元、B5類170萬 8,37 5元、B8類145萬6,963元，小計330萬6,827元）、6﹪ 管理費即利潤19萬8,410元及5﹪營業稅17萬5,262元〕，並 聲明：㈠被上訴人應給付伊368萬0,499元及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止之法定遲延利息；㈡願供擔保，請准宣 告假執行。嗣於本院主張：如系爭追加工作屬於系爭契約之 工作而未成立追加契約，第六軍團指揮部應依其所概括承受 之系爭契約如數給付系爭追加工程款。如系爭追加工作非系 爭契約範圍，又未成立追加契約，軍備局營產中心或第六軍 團指揮部受有伊清運系爭追加工作之利益，追加依民法第17 9條規定請求返還相當於系爭追加款之不當得利。茲先位依 追加契約、再依系爭契約、次依民法第179條規定，請求軍 備局營產中心給付368萬0,499元本息，備位依系爭契約、再 依民法第179條規定，請求第六軍團指揮部為同一給付（見 本院卷㈢第104頁，上訴、追加及變更聲明如後所述）。 二、被上訴人則以：上訴人所指工地上已存他人拆除棄置之大批 工程廢棄物及土方，係在整個眷村之範圍內，應包含於系爭 契約約定範圍。軍備局營產中心已於97年4月25日經雙方同 意簽訂「陸軍第六軍團指揮部台北縣『慈仁一村』等22處地 上物拆除及圍籬新建工程暨營地巡查勞務委任案工程附約」 （下稱系爭附約），將系爭契約之權利義務移轉予第六軍團 指揮部，不得再依系爭契約對軍備局營產中心為請求。系爭 工程第一次由軍備局營產中心於97年2月22日計價撥付工程 款641萬元予上訴人，第二次由第六軍團指揮部於102年11月 25日結算工程金額為723萬5,164元，扣除前次計價撥付之 641萬元後，計價撥付82萬5,164元予上訴人，就上訴人所清 運數量，業已核實計價付款，本件請求亦無理由。又系爭工 程於97年2月17日至同年5月16日、97年5月21日至99年5月12 日均處於停工狀態，自無可能於此期間清運土方及廢棄物， 上訴人所提自行製作之送貨單及明細表，及其所稱清運完畢 後之97年5至7月始取得之清運聯單，均非真正，無法證明有 追加清運B5類營建剩餘土石方8584.8立方公尺、B8類營建混 合廢棄物4415.04公噸之情事。況上訴人已稱其在97年3月間 完成追加部分之清運工作，卻遲至104年10月14日提起本件 訴訟，已罹於2年時效，第六軍團指揮部亦得拒絕給付等語 ，資為抗辯。 三、原審駁回上訴人之請求，上訴人不服提起上訴，並為聲明之 減縮及訴之追加、變更，聲明：㈠原判決廢棄；㈡先位聲明 ：軍備局營產中心應給付上訴人368萬0,499元本息；㈢備位 聲明：第六軍團指揮部應給付上訴人368萬0,499元本息；㈣ 願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷㈠第160頁）。 〔上訴人請求給付368萬0,499元自起訴狀繕本送達翌日起至 106年10月5日止之法定遲延利息部分，業經減縮（見壹、 ㈡；上訴人原依追加契約請求第六軍團指揮部給付陸原184 萬0,249.5元本息之原訴，亦因訴之變更合法（見壹、㈢ ）而無庸裁判〕。 被上訴人則答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回；㈡如受不 利判決，願供擔保免為假執行。 四、本件不爭執之事項（見本院卷㈢第37-38頁）： ㈠上訴人與軍備局營產中心於96年9月20日簽訂系爭契約，約 定契約總價金978萬元，其中拆除清運及圍籬興建工程金額 為952萬8,000元，營地巡查金額為25萬2,000元（見原審卷 ㈠第10-30頁，本院卷㈠第108-139頁）。 ㈡軍備局營產中心北區營產處（下稱軍備局北營處）於96年11 月24日致函訴外人即系爭工程監造單位永健工程顧問有限公 司（下稱永健公司），請依96年11月16日會勘結論辦理（見 本院卷㈠第150頁）。 ㈢永健公司曾於96年11月30日對軍備局北營處（準備程序筆錄 原記載「軍備局營產中心」，逕依函文正本收受者更改）發 出如原審卷㈠第31頁所示之函文，副本予上訴人。 ㈣上訴人、軍備局營產中心及第六軍團指揮部於97年4月25日 就系爭工程簽訂系爭附約，約定軍備局營產中心依系爭契約 所生之一切權利義務由第六軍團指揮部承受（見原審卷㈠第 55-56頁）。 ㈤系爭工程自97年2月17日停工，97年5月17日復工，97年5月 21日停工，99年5月13日復工，99年6月3日竣工（見原審卷 ㈠第199-207頁）。 ㈥軍備局營產中心於97年2月22日計價撥付系爭工程款641萬元 予上訴人（估驗期間：96年9月29日至97年1月31日；第六軍 團指揮部於102年7月30日進行驗收結算，於102年11月25日 撥付82萬5,164元予上訴人（見原審卷㈠第187、190、189頁 ，本院卷㈠第198-202頁）。 ㈦上訴人於104年4月30日致函第六軍團指揮部請求給付追加工 程款347萬2,140元；第六軍團指揮部於104年5月25日函轉上 訴人之上開函文予軍備局北區營產處（見原審卷㈠第35-36 頁）。 ㈧上訴人於104年10月14日對軍備局營產中心提起本件訴訟； 105年1月6日追加第六軍團指揮部為被告（見原審卷㈠第6、 58、60頁）。 ㈨第六軍團指揮部於105年7月27日為時效抗辯（見原審卷㈠第 183頁背面、第197頁背面）。 五、上訴人主張其與軍備局營產中心簽訂系爭契約後，軍備局營 產中心雖將系爭契約轉讓予第六軍團指揮部，惟其前已因軍 備局營產中心要求清運系爭追加工作而與之成立追加契約， 軍備局營產中心應依追加契約給付系爭追加款，如系爭追加 工作屬系爭契約之工作而未成立追加契約，軍備局營產中心 或第六軍團指揮部應依系爭契約給付系爭追加款，又如系爭 追加工作非屬系爭契約之工作，亦未成立追加契約，軍備局 營產中心或第六軍團指揮部應依民法第179條規定返還相當 於系爭追加款之不當得利等情，為被上訴人所否認，並辯以 前揭情詞。茲就本件爭執之事項（見本院卷㈢第38-39頁， 並依論述內容修正其文字）及本院之判斷，析述如下： ㈠系爭契約力行文和新村施工範圍現況示意圖（下稱系爭示意 圖）「已拆除之眷地房屋」所示範圍（下稱已拆眷地範圍） 是否系爭契約原約定之施工範圍？清運其上所堆置廢棄物（ 即系爭追加工作）是否系爭契約原應完成之工作？ ⒈按當事人於其利己事實之主張，除事實於法院已顯著，或為 其職權上已認知者外，應負立證之責（最高法院18年上字第 1685號判例參照）。上訴人主張「已拆眷地範圍」係軍備局 營產中心於系爭契約簽訂後所追加之施工範圍，並非系爭契 約原約定之施工範圍云云，惟被上訴人否認係追加工作，自 應由上訴人就在「已拆眷地範圍」清運土石方及廢棄物（即 系爭追加工作）係系爭契約原應完成工作以外之新增工作之 事實，負舉證之責。 ⒉上訴人主張軍備局北區營產處及永健公司已辦理多次現地會 勘，並丈量力行文和新村「已拆眷地範圍」之廢棄物數量， 顯見「已拆眷地範圍」非系爭契約原定施工範圍，系爭追加 工作非系爭契約原應完成之工作，而是新增工作云云。查： ⑴軍備局營產中心於96年11月16日會同上訴人人員及系爭工程 監造單位永健公司之監造主任張家誠前往力行文和新村工地 進行勘查後，於96年11月24日致函永健公司依是日之會勘結 論辦理，已如不爭執事項㈡所述，固堪信實。然96年11月16 日會勘紀錄會勘結論記載：「承商安礫營造有限公司96 年10月19日安礫營造安字第96101900號函副本，反映力行文 和新村部分眷戶頂樓加蓋之違建物契約漏項漏量及空地遭民 人傾倒廢棄物。」（見本院卷㈠第151頁），不僅上訴人認 為「已拆眷地範圍」上之廢棄物清運屬系爭契約之漏項及漏 量，參之系爭示意圖記載：「眷村範圍。圍籬新建位置 。拆除之眷地房屋。已拆除之眷地房屋（即已拆眷地範 圍）。」（見本院卷㈠第130頁背面），而其他施工範圍之 現況示意圖則無記載「已拆除之眷地房屋」之情（見本院卷 ㈠第130、131-139頁背面），及證人即軍備局營產中心就系 爭工程之原承辦人黃郅敔證述：「力行文和新村『已拆除之 眷地房屋』之廢棄物，是否屬於系爭契約約定之工程範圍？ ）是的，從系爭契約的圖說來判斷，也就是鈞院提示130頁 背面之圖說。」「現況示意圖標示『已拆除之眷地房屋』之 狀況，也就是拆下來的廢棄物也必須清運。…廢棄物數量無 法目視判斷，也無法利用丈量來計算，所以都是依照實際清 運數量來按實作數量計算。」「（問：你前述是依照清運聯 單來計算上訴人清運數量，為何要做現地會勘？）因上訴人 表示現地數量疑似超出系爭契約約定數量。」「（問：在你 負責系爭工程期間，軍備局營產中心有無請上訴人清運系爭 工程外之運棄項目？）沒有。」等語（見本院卷㈠第165頁 、第163頁背面、第164頁背面、第165頁），暨證人即永健 公司負責系爭工程監造事務之張家誠證述：「從上開示意圖 來看，已拆除眷地房屋也是原合約約定清運的範圍，但因該 部分堆置廢棄物時間已久，有鄰里居民也堆置了其他廢棄物 進來，從外觀來看感覺數量很多，為避免爭議才去做現地會 勘並做數量的初估。」「（提示本院卷第46、47頁之96年11 月16日現地會勘紀錄…）1.46頁、47頁是同一次之會勘，47 頁是時間較早所作的紀錄，後來少校監察官有來所以作成46 頁的會勘紀錄。2.47頁是初估的數量，是以廢棄物之長、寬 、高所作的概估數量。系爭合約原工作範圍是眷舍的拆除， 但現場曾經發生過火災，堆置不少建築廢棄物，上訴人認為 要拆除，清運的數量高於合約的數量，所以才有此會勘，並 進行初估，該現地會勘紀錄之數量非實際清運之數量」等語 （見本院卷㈠第216頁背面、正面），益明「已拆眷地範圍 」所堆置之廢棄物係系爭契約簽訂時即已存在之廢棄物，原 即系爭契約關於力行文和新村所應履行清運之範圍，因上訴 人認為該範圍所堆置廢棄物數量超逾系爭契約原定數量，軍 備局營產中心始依上訴人之要求進行現地會勘，並囑由永健 公司以丈量廢棄物之長、寬、高方式初估清運該部分廢棄物 之數量，並於會勘時言明此部分清運工作之計價仍是依系爭 契約第3條第3款、第4款之約定：「㈢屬於實做數量結算之 部分，依實際施作驗收數量核實計給之。㈣本案工程之拆除 清運及圍籬新建工程契約價金給付部分依第㈠款規定，惟標 單內『B5棄方運棄』及『營建混合廢棄物棄方運棄』項次（ 即本件之廢棄物清運）依第㈢款辦理」（見原審卷㈠第11頁 ）。因此，堪認力行文和新村之「已拆眷地範圍」為系爭契 約原定施工範圍，此項清運工作（即系爭追加工作）亦屬系 爭契約原應完成工作。 ⑵又永健公司就現地會勘初估數量超逾系爭契約原定數量一事 ，曾於96年11月30日致函請示軍備局北營處，軍備局北營處 旋即於96年12月3日召開數量不足會算會議，並於96年12月 12日檢送契約數量不足追加預算案呈請軍備局營產中心鑒核 ，雖有永健公司96年11月30日永健字第C00000-00000號函、 軍備局北營處96年12月3日會算紀錄及96年12月12日旭逸字 第0000000000號呈等件可參（見原審卷㈠第31頁即本院卷㈠ 第211頁，本院卷㈠209-210、208頁）。但系爭契約工程預 算書已載：「本工程採購契約所附廠商投標之標單項目及數 量僅供投標參考，其數量為估計數，不應視為廠商完成履約 所須供應或施作之實際數量」（見本院卷㈠第128頁），復 經證人黃郅敔證實（見本院卷㈠第164頁背面），系爭契約 第3條第2款亦約定：「㈡標單所列工程項目及數量僅供乙方 （即上訴人，下同）參考，在投標前乙方應自行實地履勘， 乙方同意依工程圖說確實估算並核對標單，此為乙方之契約 義務。如發現圖說與標單或其他數量或工項清單不符時，應 以圖說為準，並應於投標前向甲方（即軍備局營產中心，下 同）提出並請求說明。否則一經決標後，應視為乙方同意依 契約整體（含圖說及標單等一切工項及數量）施工，乙方不 得以數量或工項不符為由，請求賠（補）償。」（見原審卷 ㈠第11頁），可知系爭契約所定數量均是估算，自不得以履 約時發現工項及數量與圖說不符，即認現地會勘初估數量超 逾系爭契約原定數量部分之工作係屬追加之工作。況證人張 家誠證稱：「（96年11月30日函）是針對不屬於原合約範圍 的數量來詢問軍備局營產中心後續要如何處理」「示意圖所 載已拆除眷地房屋是原合約範圍，只是廢棄物較多，初估的 數量加總後超出原合約數量，才去詢問軍備局營產中心後續 要如何處理。」「（會算紀錄）是依上開請求而召集的會議 ，所計算的數量還包括其他工區的，都只是估算而已，210 頁的計算式是209頁會議（即數量不足會算會議）所討論的 內容，但是會議只有說呈請上級核示才可以辦理。」等語（ 見本院卷㈠第216頁背面-第217頁），軍備局北營處96年12 月12日就系爭工程契約數量不足追加預算案呈請鑒核之說明 亦載明：「施工總清運量，仍依契約規定採實做數量核實 計價。」（見本院卷㈠第208頁背面），足認永健公司及軍 備局北營處之上開處置，均僅在於估算屬於系爭契約原施工 範圍之「已拆眷地範圍」所清運之廢棄物數量，並非指示被 上訴人清運系爭契約原定施工範圍以外之廢棄物。 ⑶次依被上訴人未爭執形式真正之軍備局營產中心96年12月19 日旭迓字第0960013793號令（見原審卷㈠第150頁即本院卷 ㈠第44頁，本院卷㈠第98頁背面），雖堪認軍備局北營處於 96年12月13日再次進行力行文和新村工地之現地會勘，並指 示永健公司依該次會勘結論辦理。惟細繹96年12月13日現地 會勘紀錄陸、會勘結論：「有關『力行、文和新村』尚有 12戶住戶未搬遷，請北部工營處賡續協調輔支單位（陸軍第 六軍團）處理，如無法配合施工者，即將該戶自施工範圍內 剔除並辦理變更設計減帳作業；另本案施工圖說如與現況不 符部分，請一併依規定修正圖說資料。力行、文和新村緊 臨巷道部份，請承商先行施作圍籬，避免再有民眾傾倒廢棄 物等情事發生，並請承商在契約容量範圍內先行辦理廢棄物 清運。」（見本院卷㈠第45頁），僅就力行文和新村工區之 施工工序及範圍為指示，仍無提及永健公司應就力行文和新 村「已拆眷地範圍」清運工作辦理契約追加，更徵清運力行 文和新村「已拆眷地範圍」上所堆置廢棄物係系爭契約原定 之工作，僅清運數量應按實做數量計算之。 ⑷是以，軍備局營產中心雖依上訴人之要求而就清運力行文和 新村「已拆眷地範圍」進行現地會勘，並囑由永健公司丈量 並估算數量，然「已拆眷地範圍」屬系爭契約原定之施工範 圍，清運其上廢棄物（即系爭追加工作）亦屬系爭契約原應 完成之工作，並應按系爭契約原定之核實計價方式計付工程 款。 ⒊雖上訴人依系爭契約第2條第2款約定：「㈡工程地點：台北 縣（市）（詳圖說）」（見原審卷㈠第10頁背面），及工程 預算書關於「B5土石方棄方運棄（含土石方處理證明）」、 「營建混合廢棄物棄方運棄（含廢棄物處理證明）」乃係記 載於「拆除工程」細項（見本院卷㈠第128頁背面），主張 系爭示意圖僅係表示現況，目的係為確認工程地點，上訴人 依系爭契約所應處理之廢棄物範圍，僅限於由上訴人拆除現 場房屋後所產生之廢棄物，並不及於其他非由上訴人拆除之 部分，系爭追加工作係現地會勘後追加之工作，並非系爭契 約原約定所應完成之工作云云（見本院卷㈠第143頁背面） 。惟依系爭契約第3條第2款：「…乙方同意依工程圖說確實 估算並核對標單…如發現圖說與標單或其他數量或工項清單 不符時，應以圖說為準，並應於投標前向甲方提出並請求說 明。否則一經決標後，應視為乙方同意依契約整體（含圖說 及標單等一切工項及數量）施工，乙方不得以數量或工項不 符，請求賠（補）償。」（見原審卷㈠第11頁），可見系爭 示意圖非僅工程地點之確認，並為認定系爭契約施工範圍及 工項之依據。上訴人以前詞主張系爭追加工作係現地會勘後 所增加系爭契約範圍外之工作，並無所據，亦非可採。 ⒋上訴人另主張如系爭示意圖所載「已拆除之眷地房屋」包括 已拆除房屋之廢棄物，何以不直接標示「已拆除之眷地房屋 廢棄物」？顯見締約時並未將之列入契約範圍。且系爭示意 圖下方註記第3點記載「確認拆除範圍」，亦明系爭契約所 定清運工程項目係自其拆除房屋後所產生之廢棄物，並不涵 蓋「已拆除眷地範圍」上已留置之廢棄物云云（見本院卷㈠ 第143頁背面-第144頁）。惟上訴人依系爭契約如僅須拆除 現存眷舍並清運所拆除眷舍廢棄物，系爭示意圖與其他工區 之現況示意圖為相同之標示：「眷村範圍。圍籬新建位 置。拆除之眷地房屋」即可，核無特別標示「已拆除之眷 地房屋」（即系爭已拆眷地範圍）之必要；至於系爭現況示 意圖註記第3點所載：「開工前應邀集原列管單位完成現勘 確認拆除範圍。」，無非系爭工程所拆除眷舍列管單位並非 同一之故，尚無從單從字面文義即為上訴人僅負責「拆除眷 舍」而無庸清運「系爭已拆除眷地範圍」上廢棄物之解釋。 上訴人此項主張亦非有據，仍不可取。 ⒌綜上所述，上訴人既未能證明清運「系爭已拆眷地範圍」之 系爭追加工作係系爭契約原定施工範圍以外另增加之工作， 依首揭說明，應認「系爭已拆眷地範圍」即系爭契約原定之 施工範圍，系爭追加工作即系爭契約原定應完成之工作。 ㈡上訴人就原工程（包括系爭追加工作）所完成經核實計算之 數量若干？第六軍團指揮部是否核實計付工程款予上訴人？ ⒈按各當事人就其主張有利於己之事實，應各負舉證之責，故 一方已有適當之證明者，他方欲否認其主張，即不得不更舉 反證（最高法院19年上字第2345號判例參照）。被上訴人抗 辯第六軍團指揮部於受讓系爭契約之權利義務後，已核實計 算上訴人所完成全部工作之數量並依系爭契約約定計付全部 之工作款等語，上訴人則主張第六軍團指揮部並未就系爭追 加工作部分辦理驗收，亦未計付該部分工程款云云。是被上 訴人就所辯事實如已盡證明之責，上訴人就反對之主張，應 提出相當之反證證明之。 ⒉被上訴人辯稱軍備局營產中心及第六軍團指揮部已分別核實 計價等語，業據提出軍備局北區營產處97年2月19日備工北 管字第0970000867號呈及所附文件、軍備局營產中心97年2 月22日備工土獲字第0970001809號函、國防部陸軍司令部 102年11月18日國陸政眷字第1020005691號令、第六軍團指 揮部102年11月25日陸六軍眷字第1020016569號（書函）稿 等件為證（見本院卷㈠第194-202頁，原審卷㈠第187-189頁 ），並據證人黃郅敔證述：「（問：請說明估驗計價之流程 ？）依監造單位提供之施工日報表（上面會有記載清運的數 量，再配合上訴人所提出的公共工程清運聯單），按有清運 聯單的數量去計價。計價時所載清運數量並不會記載是哪一 工區的數量。」（見本院卷㈠第163頁背面），復據證人張 家誠證述：「上訴人拆除清運是一起進行的，也就是有同時 清運『已拆除眷地房屋』廢棄物」「監工日報表雖有就工區 分別製作，但就力行文和新村所拆除清運的數量，並未就『 已拆除眷地房屋』清運數量另外計算，因為清運是一起處理 的，按照清運聯單來計算數量，在原合約的數量範圍內辦理 估驗計價。」等語（見本院卷㈠第217頁背面-第218頁）， 足見軍備局營產中心及概括承受系爭契約之第六軍團指揮部 於辦理系爭工程清運廢棄物部分之核實計價時，並未區分所 屬之工區及位置，而是就上訴人已清運並提出清運聯單之工 作為計價，依此計價內容，自已將核實計算上訴人所稱力行 文和新村「系爭已拆眷地範圍」之系爭追加工作之數量並予 以計價。 ⒊上訴人雖依證人黃郅敔所為證詞：「當時會勘結論如鈞院卷 46頁紀錄所載，當次是去會勘確認現地是否有上訴人所主張 之那麼多的廢棄物，會勘時無法依現況判斷，故於會議紀錄 記載由永健公司彙算。」（見本院卷㈠第162頁背面），及 102年7月30日結算明細、計價查證紀錄及計價單（見原審卷 ㈠第190頁，本院卷㈠第145-146頁），主張系爭工程現場確 有遠高於系爭契約所預估之廢棄物數量，然按102年7月30日 之結算明細（見原審卷㈠第190頁）內容觀之，與系爭契約 工程預算書所載數量完全相同，且第1次估驗僅計價97年1月 31日止之數量，足徵被上訴人就上訴人超過系爭契約預估而 增加清運之廢棄物數量確實尚未估驗計價云云（見本院卷㈠ 第177頁背面-第178頁、第206頁）。查： ⑴永健公司負責系爭工程監造事務之證人張家誠已證述現地會 勘所丈量之數量僅是初估，仍應按實際清運數量核實計價（ 如前㈠⒉⑵所述），自難僅憑現地會勘估算之數量，遽認上 訴人就系爭工程所實際清運數量已超逾被上訴人核實計算而 與系爭契約原定（即工程預算書所載）相同之數量。又上訴 人於原審提出公共工程剩餘土石方或營建混合物運送處理證 明文件及事業廢棄物再利用管制遞送三聯單（即前所述清運 聯單）（見原審卷㈡第3-58 5頁），用以證明確實清運B5類 土石方棄方運棄8585立方公尺及營建混合物棄方運棄有4415 噸。然上訴人經詢及如何取得各該聯單時，既稱：「是土置 場配合寫的，按丈量的數量去除每車12立方公尺，廢棄物是 按噸數計算，才開出這些清運聯單。」（見本院卷㈠第220 頁），可見上開清運聯單係配合96年11月16日現地會勘紀錄 所丈量數據（見本院卷㈠第47頁）而虛偽製作，非僅無從資 為上訴人實際清運數量之證據，更難認上訴人已完成超逾被 上訴人核實計價之數量。雖上訴人另提出送貨單暨出貨單、 廢棄物清運數量總表，主張其就「系爭已拆眷地」範圍清運 之B5土石方及B8營建混合廢棄物數量為9480立方公尺及4640 噸，遠高於原所請求之數量云云（見本院卷㈡第6、11-617 頁），但被上訴人已否認上開私文書之真正，且上訴人自 104年10月14日起訴（見不爭執事項㈧）起迄107年4月20日 提出上開私文書前，均未曾提及有其自行製作而經清運司機 簽章之送貨單暨出貨單之證據，各該私文書之可信性確有疑 義。又上開交由清運司機簽認之單據如屬真正，為何上訴人 就「已拆眷地範圍」實際清運之數量（即系爭追加工作實作 數量），陳稱：「就是丈量數量」「96年11月16日會勘紀錄 所載的丈量數量」（見本院卷㈠第220頁，本院卷㈡第9頁） ？為何於原審提出按96年11月16日現地會勘紀錄所載丈量數 量而虛偽製作之上開清運聯單為證？為何於107年5月29日改 稱：「堆積的廢棄物數量非常多，急於清運完畢才約定以丈 量數量打7折方式來計量」（見本院卷㈢第14頁、第40頁） ？上訴人實際清運數量若干，究否與軍備局營產中心達成其 所述以丈量數量7折計量之合意，均有疑問，尚無從以訊問 貨車司機及廢棄物棄置廠負責人證明之，故上訴人聲請訊問 貨車司機蔡政龍，及葛勒林環保工程有限公司負責人林依潔 （見本院卷㈢第14頁），即無調查之必要。因此，上訴人主 張其就系爭工程所實際清運數量已超逾系爭契約原定（即工 程預算書所載）之數量，被上訴人應按96年11月16日所丈量 數量之7折計價云云，為不足取。 ⑵102年7月30日工程結算明細表之「B5土石方棄方運棄（含土 石方處理證明）」「營建混合廢棄物棄方運棄（含廢棄物處 理證明）」結算數量（見原審卷㈠第190頁），與系爭工程 預算書關於上開二工項之數量（見本院卷㈠第128頁背面） ，同為13194立方公尺、3035噸，雖有各該明細表及預算書 足稽，但系爭工程預算書記載之數量僅供投標參考之預估數 ，並非上訴人實際清運之數量，亦敘述如前㈠⒉⑵，不得以 結算數量與該預估數一致，即為本件並未就系爭追加工作數 量計價之推論。 ⑶至軍備局營產中心第一次估驗計價期間為96年9月29日至97 年1月31日（見本院卷㈠第145-146頁），為被上訴人所是認 ，證人黃郅敔亦證述其在97年2月1日調任時，系爭工程還在 進行中等語（見本院卷㈠第164頁），稽之97年1月31日監工 日報表（見本院卷㈠第197頁），B5土石方棄方運棄及營建 混合廢棄物棄方運棄之累計完成數量12648立方公尺及1069 噸，均未達系爭工程預算書所載13194立方公尺及3035噸， 固堪認有部分工作之數量尚未於97年2月1日完成計價。然證 人張家誠已證述因上訴人同時清運「已拆除眷地房屋」廢棄 物，故計算力行文和新村拆除清運之數量時，並未就「已拆 除眷地房屋」部分數量另外計算，而是按照清運聯單來計算 數量，計價範圍有包括力行文和新村「已拆除眷地房屋」清 運數量等語（見本院卷㈠第217頁背面-第218頁），足證軍 備局營產中心辦理96年9月29日至97年1月31日之第1次估驗 時，已一併就系爭追加工作之數量核實計價，尚無上訴人所 云全未計價之情事。 ⑷又縱力行文和新村所應拆除之眷舍確如上訴人所言僅有8戶 ，且上訴人是先拆除該8戶眷舍，再一起清運，97年1月中旬 始開始清運「已拆眷地房屋」之廢棄物（見本院卷㈠第219 頁背面、第220頁背面，本院卷㈡第5頁），但依上訴人未否 認之「系爭工程自97年2月17日停工，97年5月17日復工，97 年5月21日停工，99年5月13日復工，99年6月3日竣工」（見 不爭執事項㈤），可知上訴人在97年2月1日起至其另稱之97 年3月中旬日完成系爭追加工作時止（見本院卷㈠第219頁） ，僅於97年2月1日至同年2月16日清運系爭追加工作，此部 分既已經第六軍團指揮部為結算（見原審卷㈠第190頁102年 7月30日工程結算明細表），亦無未就系爭追加工作計價之 可言。 ⑸綜上所述，上訴人所稱之系爭追加工作實際清運數量，不論 是B5類土石方棄方運棄8585立方公尺及營建混合物棄方運棄 有4415噸，或是9480立方公尺及4640噸，均乏據可證，被上 訴人未就「已拆眷地範圍」之清運工作計價部分，亦未經舉 反證證明之，揆之上開說明，應認被上訴人所稱原工程（包 括系爭追加工作）所完成經核實計算之數量即系爭契約原定 數量，第六軍團指揮部業已核實計付工程款之抗辯為可採。 ㈢上訴人先位依追加契約、再依系爭契約、次依民法第179條 規定，請求軍備局營產中心給付368萬0,499元本息，有無理 由？備位依系爭契約、再依民法第179條規定，請求第六軍 團指揮部為同一給付，有無理由？ ⒈承前㈠、㈡所述，「系爭已拆眷地範圍」仍在系爭契約原定 之施工範圍，系爭追加工作即系爭契約原定應完成之工作， 系爭契約又因簽訂系爭附約而由第六軍團指揮部概括承受（ 見不爭執事項㈣），如有應付工程款未付，或不當得利，僅 第六軍團指揮部負有義務。上訴人先位依追加契約、再依系 爭契約、次依民法第179條規定，請求軍備局營產中心給付 368萬0,499元本息，即非有理。 ⒉又上訴人所稱之系爭追加工作，業經被上訴人核實計價，亦 如前述，第六軍團指揮部因系爭附約而受領上訴人所完成之 各項工作（包括系爭追加工作）即有法律上之原因。上訴人 備位依系爭契約，次依民法第179條規定，請求第六軍團指 揮部給付368萬0,499元本息，亦同屬無理。 六、從而，原審駁回上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人 給付368萬0,499元本息部分，乃訴外裁判，已如前壹、所 述，爰予以廢棄。上訴人依追加契約，請求軍備局營產中心 給付國原184萬0,249.5元本息，則屬無據，不應准許。原審 就追加契約部分，為上訴人敗訴之判決並駁回假執行之聲請 ，理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨 指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回 其上訴。上訴人於本院將原對軍備局營產中心及第六軍團指 揮部之請求改為主觀預備合併，先位依追加契約，擴張請求 軍備局營產中心給付國增184萬0,249.5元本息（合計請求 368萬0,499元本息），追加依系爭契約及民法第179條規定 ，請求軍備局營產中心給付368萬0,499元本息，備位變更依 系爭契約並追加依民法第179條規定，請求第六軍團指揮部 給付368萬0,499元本息，均無理由，應予駁回，假執行之聲 請亦失附麗，併予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加及變 更之訴均為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項 、第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 7 月 31 日 工程法庭 審判長法 官 方彬彬 法 官 黃若美 法 官 許純芳 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 7 月 31 日 書記官 任正人 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。