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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 105年度建上字第87號 上訴人即附 帶被上訴人　軍宏建設有限公司（原名軍宏營造有限公司） 法定代理人　邱麗娟 訴訟代理人　李依蓉律師 複 代理 人　陳惠如律師 被上訴人即 附帶上訴人　晉翃工程有限公司 法定代理人　李傳永 訴訟代理人　錢炳村律師 　　　　　　謝文郡律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年9月 26日臺灣臺北地方法院103年度建字第413號判決提起上訴，被上 訴人提起一部附帶上訴，本院於106年6月7日言詞辯論終結，判 決如下： 主 文 原判決關於命軍宏建設有限公司給付超過新臺幣參拾玖萬壹仟陸 佰陸拾參元本息，及該假執行之宣告暨訴訟費用部分均廢棄。 上開廢棄部分，晉翃工程有限公司在第一審之訴及假執行之聲請 均駁回。 軍宏建設有限公司其餘上訴及晉翃工程有限公司之附帶上訴均駁 回。 經廢棄之第一審訴訟費用由晉翃工程有限公司負擔。第二審訴訟 費用，關於軍宏建設有限公司上訴部分，由晉翃工程有限公司負 擔百分之二十五，餘由軍宏建設有限公司負擔；關於晉翃工程有 限公司附帶上訴部分，由晉翃工程有限公司負擔。 事實及理由 一、被上訴人即附帶上訴人晉翃工程有限公司（下稱被上訴人） 主張：伊於民國102年7月31日與上訴人即附帶被上訴人軍宏 建設有限公司（下稱上訴人）簽訂工程承攬合約書（下稱系 爭契約），承攬上訴人發包位在新北市○○區○○段000地 號之五股水錐住宅新建工程（下稱系爭工程），約定工程總 價含稅為新臺幣（下同）1,078萬8,750元，並依系爭契約所 附○○○鄉○○段1F～5F工程進度累計撥款進度表」（下稱 甲表）給付工程款。系爭工程開工後，兩造協議追加灌漿工 程改善地質，追加工程款一次請領無保留款。伊於102年11 月底完成追加灌漿工程及基礎工程，並於同年12月6日開立 發票，向上訴人請領灌漿工程款63萬9,324元及基礎工程款1 61萬8,313元，扣除基礎工程款保留款16萬1,831元，合計20 9萬5,806元，依系爭契約第5條第1項約定，上訴人應於102 年12月25日給付104萬7,903元現金，及開立發票日為103年1 月15日之餘額支票予伊，然上訴人於102年12月26日僅給付9 5萬元，103年1月27日始交付發票日為同年2月28日、面額為 48萬5,494元之支票，欠款66萬312元。伊自103年1月31日起 至同年3月3日止停工，於同3月4日復工，兩造於同年月25日 重新協議依「五股案請款比例請款表」（下稱乙表）付款， 惟兩造事後實際依「五股案請款比例（製表人：賴緯祥第1 次第1頁）」（下稱丙表）辦理請款及付款。詎伊自103年4 月10日起至同年8月間止，向上訴人請領第3至6期工程款時 ，上訴人仍有短付或遲付情形。伊自同年8月6日起第二次停 工，並於同年月14日依系爭契約第10條第2項約定，向上訴 人為終止系爭契約之意思表示，上訴人亦自行委託其他廠商 施工，顯亦有意終止系爭契約，則依系爭契約第10條第1項 約定，上訴人應核實給付全部工程款予伊。伊無逾期完工， 上訴人以訴外人賴緯祥積欠工程款為由，扣款12萬4,016元 ，違反誠信原則，為權利濫用。伊施工未損壞訴外人吳麗雪 所有鄰房，縱吳麗雪受有損害，因上訴人收回系爭工程自行 施工，兩造就鄰房損害部分應比例分攤費用。伊與訴外人兆 垣企業有限公司（下稱兆垣公司）約定鷹架工程款為37萬8, 000元，於系爭工程結構體完成後支付15萬元，待裝修工程 完成、拆除鷹架完畢，伊領得當期工程款後再給付餘款，故 伊僅須給付兆垣公司15萬元，上訴人其餘代付款項與伊無涉 。伊無委請訴外人福錩工程有限公司（下稱福錩公司）施作 ，上訴人不得以該代墊款抵銷。則上訴人應給付伊灌漿工程 保留款6萬3,932元、第1至6期保留款63萬6,537元、營建管 理及利潤30萬9,637元、不當扣款12萬4,016元，共計98萬4, 122元等語，爰依系爭契約之約定及民法第511條之規定，求 為命上訴人給付98萬4,122元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，加計法定遲延利息之判決（被上訴人其餘請求 經原審為其敗訴之判決，未據被上訴人聲明不服，不在本院 審理範圍）。 二、上訴人則以：依系爭契約第5條第1項、第3項約定，被上訴 人原應依甲表完成階段工程，經伊覆核施工品質後，檢附相 關文件向伊請款。嗣因被上訴人資金不足，要求提高結構工 程付款比例，兩造合意改依乙表付款，實際則依丙表付款， 伊已依約給付，被上訴人不得終止契約。伊未與被上訴人合 意追加灌漿工程毋庸保留10％保留款，系爭工程因被上訴人 自103年8月5日起停工，致工程逾期完工。兩造依約係以取 得使用執照、完工驗收，為給付工程保留款之停止條件，被 上訴人未取得使用執照，亦未完工驗收，伊自得拒絕給付工 程保留款。系爭契約所附價目總表所列「營建管理及利潤（ 7％）」，已平均分配至協議請款比例中，被上訴人既未完 工，自不得單獨請求。伊未終止系爭契約，縱認伊有終止契 約，亦係因被上訴人停工之可歸責事由，不適用民法第511 條規定，被上訴人不得終止契約及請求賠償損害，且系爭契 約約定之營建管理及利潤，亦非其所失利益。賴緯祥積欠伊 12萬4,016元，被上訴人切結願以系爭工程款代償。系爭工 程應於103年9月30日完工，於正式工期起算360日內領得使 用執照，因被上訴人兩度停工，致未能完工及領得使用執照 ，依系爭契約第22條約定，應扣罰50日之逾期罰款53萬9,43 7元。又被上訴人施工期間，造成鄰房即門牌號碼新北市○ ○區○○路○○巷○○號房屋（下稱35號房屋）屋頂漏水、採光 罩破損及玻璃污染，伊代被上訴人修繕，支出12萬3,205元 ，應由被上訴人負賠償之責。又兆垣公司向被上訴人承攬系 爭工程之鷹架工程，被上訴人未給付相關費用，伊代被上訴 人支付兆垣公司26萬4,600元；另福錩公司向被上訴人承攬 系爭工程鋁窗部分，被上訴人已於第6期估驗計價請款完畢 ，然拒絕付款予福錩公司，伊代付7萬5,564元予福錩公司， 自得依系爭契約第20條約定，及民法第312條、第179條規定 ，請求被上訴人給付逾期罰款、代償鄰房損害及代付工程款 合計100萬2,806元，並以之與被上訴人得請求之工程款債權 抵銷等語，資為抗辯，並反訴求為命被上訴人給付100萬2,8 06元，及自104年5月2日起加付法定遲延利息之判決。 三、原審判命上訴人給付被上訴人58萬2,083元，及自103年11月 14日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並駁回被上訴 人其餘之訴及上訴人之反訴。上訴人不服，提起上訴，被上 訴人提起一部附帶上訴。上訴人聲明：㈠本訴部分：⒈原判 決不利於上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第 一審之訴及假執行之聲請均駁回；㈡反訴部分：⒈原判決廢 棄。⒉被上訴人應給付上訴人100萬2,806元，及自104年5月 2日起至清償日止，按年息5％計算之利息。被上訴人聲明： ㈠上訴駁回。㈡原判決關於駁回被上訴人後開第㈢項之訴部 分廢棄。㈢上訴人應再給付被上訴人40萬2,039元，及自103 年11月14日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈣願供 擔保，請准宣告假執行。 四、兩造不爭執事項： ㈠被上訴人承攬上訴人發包之系爭工程，兩造於102年7月31日 簽訂系爭契約。系爭工程於同年9月10日申報開工，於同年1 0月22日申報放樣勘驗，於104年3月6日竣工，同年10月14日 取得使用執照（見原審卷㈠第12至23、168至173頁、卷㈡第 139頁，本院卷第105頁）。 ㈡賴緯祥曾任上訴人之協理，擔任上訴人派駐在系爭工程之工 地代表，嗣賴緯祥自上訴人離職，並與被上訴人合資承攬系 爭工程。 ㈢被上訴人依約定日期進場開挖基地，施作基礎工程時，發現 系爭工程基地有土質不穩情事，隨即通知上訴人，嗣被上訴 人依上訴人要求施作完成追加灌漿工程改善基地土質。 ㈣被上訴人施作系爭工程於下列期間停工： ⒈第一次停工期間：自103年1月31日起至同年3月3日止。 ⒉第二次停工期間：自103年8月6日起停工，之後未再進場施 作。 ㈤上訴人於103年3月4日寄發三重忠孝路郵局69號存證信函予 被上訴人，記載：被上訴人自103年1月31日起停工至同年3 月3日已逾期1個月，致系爭工程嚴重延誤，伊於即日起解除 系爭契約等語；嗣於同年8月27日寄發板橋莒光郵局191號存 證信函予被上訴人，記載：因被上訴人表達繼續施工意願， 故由其繼續承攬，然系爭工程嚴重落後，並於103年8月5日 請領款項後，再次無預警停工，已嚴重違背誠信原則，將向 被上訴人請求損害賠償等語（見原審卷㈠第156至159、250 至254頁，本院卷第41至43頁）。 ㈥兩造就系爭工程之撥款比例及金額，原約定依甲表辦理，嗣 於103年3月25日重新協議請款比例，變更為依乙表辦理，惟 兩造實際係依丙表辦理請款及付款；上訴人於103年3月25日 前已支付系爭工程之部分工程款。（見原審卷㈠第135、207 、260至263頁，本院卷第38、39、73頁）。 ㈦系爭工程第1至6期保留款依序為5萬3,944元、5萬3,944元、 22萬6,564元、7萬5,521元、7萬5,521元、15萬1,043元；追 加灌漿工程款為63萬9,324元，追加灌漿工程保留款為6萬3, 932元，合計70萬469元（見原審卷㈠第116頁、卷㈡第6頁） 。 ㈧被上訴人於103年8月14日寄發臺北民生郵局5632號存證信函 予上訴人，記載：上訴人締約後，未能依約履行工程期限、 付款方式、計價付款等約定付款，致伊在進度推展窒礙難行 ，故依系爭契約第10條第2款約定工程終止、停工，且伊依 約可逕行停工、解除契約，並要求上訴人賠償損失及返還工 程保留款等語，上訴人於翌日收受該存證信函（見原審卷㈠ 第154、155、208頁）。 ㈨被上訴人於103年間出具切結書予上訴人，記載：「茲因賴 緯祥無法支付（五股水碓住宅新建工程102股建字第390號） 工程，期間2013/11/01至2014/1/16總工程款積欠軍宏營造 有限公司共計124,016元，由晉翃工程有限公司扣工程款替 賴緯祥支付給予軍宏營造有限公司」，其上蓋有被上訴人之 統一發票專用章印文（見原審卷㈠第150頁）。 ㈩上訴人歷次付款情形如原判決附表一（下稱附表一）所示。 系爭工程第一期扣款金額為7萬4,366元，扣款項目如「扣款 金額明細」（見原審卷㈠第29頁）。 上訴人自103年8月27日起另覓他人繼續施作系爭工程至完成 。 五、本院得心證之理由： ㈠本訴部分： ⒈上訴人遲延給付工程款，被上訴人得依系爭契約第10條第2 項約定終止系爭契約： ⑴系爭契約第5條付款方式記載：「乙方（被上訴人）應每 期依工程進度撥款進度表（如附件一）階段工程完成，並經 甲方（上訴人）覆核符合施工品質要求後請款。開工後每月 計價付款乙次，乙方於每月15日前請款；甲方於當月25日給 付期款（50％現金，50％為次月15日票期），不得藉故推託 順延。計價付款：⒈當時估驗之90％一半現金，一半次月 15日票。⒉保留款為10％取得使用執照後付予乙方5％（30 天期票給付）、完工驗收後付乙方5％（30天期票給付）… …乙方每次請領工程款時，應付（附）檢驗報告、品質保 證書、出廠證明、試驗報告、估驗單、施工相片裝訂成冊， 使（始）得請款」；第10條第2項約定：「如甲方逾期未給 付當期工程款達一期或未依付款辦法之規定給付款項時，所 有已進場或已訂購之材料及半成品皆屬乙方所有，且乙方得 逕行停工解除合約，要求甲方賠償其所有損失」，上開第10 條第2項約定「解除合約」之真意為終止契約，而系爭契約 「附件一」工程進度撥款進度表即甲表等情，為兩造所不爭 執，且有系爭契約、甲表可稽（見原審卷㈠第13、14、17、 124、125、128、135頁、卷㈡第256頁背面）。則依上開約 定及甲表所載，系爭工程分為基礎工程、結構工程、裝修工 程三大類，分9期施工，被上訴人按期施工後，由上訴人覆 核符合施工品質，被上訴人於每月15日前檢附相關證明文件 向上訴人請款，上訴人應將每月估驗款保留10％，其餘90％ 於當月25日給付，其中50％給付現金，其餘50％以次月15日 為發票日之支票付款，上訴人如逾期未給付達一期或未依上 開約定之付款辦法給付工程款，被上訴人即得逕行停工、終 止契約。 ⑵兩造於系爭工程進行中，於103年3月25日重新協議撥款進度 ，合意改按乙表所列比例請款（見原審卷㈠第258至264頁） ，惟兩造實際請款、付款則係按丙表辦理，為兩造所不爭執 ，且有丙表可稽（見原審卷㈠第54、55、203、207頁、卷㈡ 第1頁反面）。核諸甲、乙、丙表所列，工程總金額均為1,0 78萬8,750元，施工工項不包括灌漿工程，該項工程係因系 爭工程基地土質不穩，上訴人要求被上訴人追加施作改善基 地土質，並已施作完成，亦為兩造所不爭執，且被上訴人完 成該部分工程後，已於102年12月15日向上訴人請求該部分 工程款，為上訴人所自認，可見該追加灌漿工程款不在兩造 103年3月25日重新協議請款之範圍。而甲表所列「基礎工程 」，於工程項目「大底完成」時，撥款比例15％，於乙、丙 表均改列為施工工項「建物主結構工程」之「筏基板RC完成 」，乙表所列之請款比例為6％，丙表則列為5％，而乙表為 兩造協議同意之請款比例，足認兩造係以乙表重新議定除追 加工程部分外，包含重新協議前施工項目之請款比例，則上 訴人有無依約給付工程款，自應以乙表為認定之基準，並按 被上訴人如丙表所示實際請款金額是否給付判斷之。 ⑶被上訴人主張上訴人未依約給付工程款，為上訴人所否認。 經查： ①被上訴人主張灌漿工程款為63萬9,324元，為上訴人所不爭 執，且有請款單可稽（見原審卷㈠第26頁、卷㈡第243頁反 面）。被上訴人主張伊於102年12月6日製作發票向上訴人請 領灌漿工程款及第1期工程款等語（見原審卷㈡第79頁）， 上訴人否認被上訴人係於102年12月6日請款。查被上訴人提 出之統一發票記載製作日期為102年12月6日（見原審卷㈠第 227頁），雖不足以證明被上訴人於是日向上訴人請款，然 上訴人自承被上訴人於同年月15日請款等語（見原審卷㈡第 243頁背面），則依系爭契約約定，上訴人應於當月25日給 付其中90％工程款，並半數以現金、半數以次月15日票期之 支票付款。 ②被上訴人主張其於102年12月6日、103年4月10日、同年5月1 0日、同年月25日、同年7月25日依序向上訴人請款209萬5,8 06元、63萬8,482元、56萬9,376元、31萬17元、71萬2,708 元（見原審卷㈠第243至245頁、卷㈡第79至81頁），上訴人 給付時間、方式、金額如附表一所載，除前述被上訴人主張 之第1次請款時間外，為上訴人所不爭執，上訴人另抗辯被 上訴人於103年1月27日有第2次請款。而上訴人第1次請款時 間在兩造重新協議按乙表請款之前，則被上訴人得依甲表請 款，並請求上訴人給付已完成之追加灌漿工程款，依甲表約 定，被上訴人於「基礎工程」之「大底完成」時得請求15％ 工程款，參照被上訴人製作交付上訴人確認之第1次請款之 計價單記載付款期別「第1期（102/10/1～12/1）」，本期 完工進度100％，備註事項記載「本期估驗第1期，筏基板RC 完成及灌漿追加」（見原審卷㈠第24、25、81、89、137、1 38、195、249、257頁），「備註事項」欄均記載「筏基板 RC完成及灌漿追加」，被上訴人當期得請領之工程款為追加 灌漿工程款63萬9,324元及「大底完成」工程款即工程總價1 5％之161萬8,313元（計算式：00000000x15％=0000000，小 數點以下4捨5入，下同），合計225萬7,637元，被上訴人已 製作發票向上訴人請款，有統一發票可稽（見同上卷第47、 84、136、227頁），扣除10％保留款及上訴人自承應扣款6 萬6,165元（見同上卷第27頁），被上訴人得向上訴人請款 之金額為196萬5,708元〔計算式：（0000000＋639324）9 0％-66165=0000000〕，上訴人雖抗辯應扣款9萬6,165元或7 萬4,366元，惟未提出扣款之依據，尚屬乏憑。則依系爭契 約第5條約定，上訴人應於102年12月25日給付現金98萬2,85 4元，及簽發發票日為103年1月15日、票面金額為98萬2,854 元之支票交付被上訴人，然上訴人僅簽發發票日為103年1月 15日、同年2月15日，票面金額均為49萬3,260元之支票2紙 交付被上訴人，有付款簽收簿可稽（見同上卷第48、86、13 9頁），嗣被上訴人要求上訴人以現金給付，上訴人取回上 開2紙支票後，於102年12月26日匯款95萬元予被上訴人，有 存摺可稽（見同上卷第233、234頁），且為兩造所不爭執， 則上訴人付款不足101萬5,708元（計算式：0000000-000000 =0000000）。至被上訴人主張兩造約定追加灌漿工程部分， 無庸保留10％保留款等語，為上訴人所否認，證人李傳永雖 證稱：上訴人之負責人與賴緯祥於102年10月間有同意灌漿 工程部分不扣保留款10％等語（見原審卷㈡第287頁背面） ，惟證人李傳永原係受被上訴人委任處理系爭工程之人（見 原審卷㈠第59頁），現為被上訴人之負責人（見同上卷第79 頁），與被上訴人關係密切，難免有偏頗被上訴人之虞，尚 不能僅憑其上開證述，遽認兩造有此約定，且賴緯祥製作之 上開計價單雖原未記載保留款10％，但其提出後，即經上訴 人加以修改，扣除10％保留款（見同上卷第25頁），難認兩 造已合意就灌漿工程款得不扣除保留款請款。 ③上訴人抗辯被上訴人於103年1月27日第2次請款48萬5,494元 ，雖為被上訴人所否認，然被上訴人提出付款期別「第2期 （102/12/1～103/1/27）」之計價單上有賴緯祥及上訴人之 負責人簽名，備註事項記載「本期估驗第2期」，本期完成 進度10％，累計完成進度10％（見原審卷㈠第49、85、140 頁、卷㈡第7頁），且被上訴人主張依雙方實際請款作業習 慣，請款日期即計價單上計價期間之末日等語，為上訴人所 不爭執（見原審卷㈡第198頁），而該次請款施工期間與第1 次請款不同，且觀諸被上訴人於同年4月10日計價單記載完 成百分比率之本期完成進度為21％，累計完成進度為31％， 備註事項記載「本期估驗第3期，3F底板RC完成及4F底板RC 完成」（見原審卷㈠第145頁），對照乙表及丙表所列請款 進度，可知該次請款時，「筏基板RC完成」、「1樓底版RC 完成」請款比例各5％，均已於之前請款，103年4月10日計 價單請款範圍包括丙表所列建物主結構工程之第3期「2F底 板RC完成」、第4期「3F底板RC完成」、第5期「4F底板RC完 成」共21％完工進度，累計「筏基板RC完成」、「1樓底版 RC完成」共10％之進度為31％，而依丙表記載，被上訴人就 「1樓底版RC完成」請領工程款5％，金額為53萬9,438元， 扣除保留款10％，金額為48萬5,494元，核諸上訴人開立發 票日為103年2月28日，金額為48萬5,494元之支票給付（見 原審卷㈠第50頁、卷㈡第8頁），雖有遲付，但金額相符， 堪認被上訴人有於103年1月27日向上訴人第2次請款48萬5,4 94元。被上訴人主張該次請款係就第1次請款上訴人短付部 分再為請款云云，尚無可採。 ④上訴人給付上開被上訴人第1、2次請款金額固有短少、遲付 之情事，被上訴人因此自103年1月31日起至同年3月3日止停 工，於同年3月4日復工，上訴人雖於復工當日發函對被上訴 人為終止契約之意思表示，但兩造既於同年月25日重新議定 按乙表付款，並繼續履約施工、付款，應認兩造合意繼續履 行契約，自應受其拘束，則系爭契約不因上訴人上開發函而 終止，被上訴人亦不得再以上訴人未依甲表給付工程款為由 而終止系爭契約。是被上訴人主張乙表未約定溯及第1、2期 款之給付，上訴人未依甲表給付第1、2期工程款，伊得解除 契約云云，並非可採。 ⑤依乙表所列請款比例，被上訴人就系爭工程之「建物主結構 工程」，於「筏基板RC完成」得請款比例為6％即64萬7,325 元（計算式：00000000x6％=647325），扣減保留款10％， 被上訴人得請款金額為58萬2,593元（計算式：647325x90％ =582593），另追加灌漿工程款為63萬9,324元，亦應扣減10 ％保留款，被上訴人得請款57萬5,392元（計算式：639324x 90％=575392），再扣除其他扣款6萬6,165元後，被上訴人 得向上訴人請求給付合計109萬1,820元（計算式：582593+0 00000-00000=0000000），上訴人應於102年12月25日以現金 給付54萬5,910元，及以發票日為103年1月15日之支票給付5 4萬5,910元，上訴人僅於102年12月26日以現金給付95萬元 ，不足14萬1,820元（計算式：0000000-000000=141820）。 上訴人雖主張伊原簽發2張支票給付被上訴人，因被上訴人 週轉不靈，持伊簽發之支票向伊票貼而互易，伊得扣除票貼 利息，並無短少給付等語，為被上訴人所否認，上訴人並未 舉證兩造有票貼及互易之合意，被上訴人起訴時主張：上訴 人給付工程款時百般刁難，未依契約付款，陷被上訴人資金 流動不便後，再以月利率3分將支票兌換現金等語（見原審 卷㈠第6頁），係指摘上訴人不依約付款並任意苛扣，非承 認有向上訴人票貼之行為，證人李傳永在原審亦證稱：上訴 人給付每一期工程款均未依照合約一半現金、一半支票給付 ，都沒有經過伊同意等語（見原審卷㈡第288頁），而上訴 人就其中50％依約應以現金於102年12月25日給付，其餘50 ％依約雖係應於同日交付發票日為103年1月15日之支票給付 被上訴人，但上訴人同意被上訴人之要求，全額以現金給付 ，就其中50％屬期前清償，上訴人未經被上訴人同意，不得 任意扣除利息，況上訴人僅提前20日給付54萬5,910元予被 上訴人，逕予扣除之利息達26％（計算式：141820÷545910 ＝0.26），亦無依據，是被上訴人主張上訴人未依約給付工 程款，應認可採。上訴人雖另抗辯從兩造於103年3月25日另 行協議付款表，足證伊原得拒絕付款等語，然上訴人對於被 上訴人第1、2次請款已同意給付，並簽發票據交付被上訴人 ，顯見其此部分抗辯，與事實不符，並無可採。 ⑥被上訴人於103年4月10日就當期工程款226萬5,640元，扣除 10％保留款22萬6,564元、扣款140萬594元後，向上訴人請 款63萬8,482元，有計價單、扣款明細表、支出請領單、估 驗詳細計價表、切結書、支票可稽（見原審卷㈠第53、56至 58、228頁、卷㈡第9至20、86頁），此為第3次請款，斯時 已是兩造重新協議付款比例之後，則被上訴人應按乙表所訂 比例請款，上訴人依系爭契約第5條約定，應於同年月25日 以現金給付50％，以發票日為同年5月15日之支票給付其餘5 0％，即各31萬9,241元（計算式：638482x50％=319241）； 被上訴人於同年5月10日就當期工程款75萬5,213元，扣除保 留款7萬5,521元、扣款12萬4,016元，補扣款1萬3,700元後 ，向上訴人第4次請款56萬9,376元（見原審卷㈠第28、29、 45、82、229頁、卷㈡第21、22頁），上訴人應於同年月25 日給付28萬4,688元，以發票日為同年6月15日之支票給付同 額工程款；被上訴人於同年5月25日就當期工程款75萬5,213 元，扣除保留款7萬5,521元、扣款36萬3,675元後，第5次向 上訴人請款31萬6,017元（見原審卷㈠第191至194、230頁） ，已逾當月15日，上訴人應於同年6月25日給付15萬5,009元 ，以發票日為同年7月15日之支票給付15萬5,008元；被上訴 人於同年7月25日就當期工程款151萬426元，扣除保留款15 萬1,043元、扣款64萬6,675元後，第6次向上訴人請款71萬2 ,708元（見原審卷㈠第30、51、80、87、231頁、卷㈡第23 、24頁），亦已逾當月15日，上訴人應於同年8月25日給付 被上訴人35萬6,354元，以發票日為同年9月15日之同額支票 給付其餘工程款。而上訴人就被上訴人上開請款，以如附表 一所示時間、方法及金額給付，為兩造所不爭執，則上訴人 對被上訴人歷次請款，於被上訴人103年8月14日終止契約時 ，就第1次請款尚欠14萬1,820元，上訴人未依系爭契約第5 條約定給付被上訴人工程款，被上訴人自得依系爭契約第10 條第2項約定終止契約，其於同年8月14日發函對上訴人為終 止系爭契約之意思表示，並於翌日送達上訴人，有存證信函 、查詢國內各類掛號郵件查單可稽（見原審卷㈠第154、155 、208頁、卷㈡第211頁），足認系爭契約業經被上訴人合法 終止。上訴人主張因被上訴人擅自停工，伊口頭通知被上訴 人取消合約收回自理而終止系爭契約云云，並無足採。 ⑷上訴人抗辯被上訴人未依約施工、施工品質未符要求，請款 時未依約提出檢驗報告、品質報告書、出廠證明、試驗報告 、估價單、施工相片裝訂成冊等文件，僅提出計價單、發票 即行請款，伊付款遲延係可歸責於被上訴人等語，為被上訴 人所否認。查系爭契約第5條第3項雖約定被上訴人請款時， 應檢附檢驗報告、品質保證書、出廠證明、試驗報告、估驗 單、施工相片裝訂成冊，始得請款，然並未詳細載明被上訴 人依甲表或乙表請款之各期工程具體應檢附文件為何，顯係 概括之約定，上訴人亦未具體指明被上訴人未依約提出何種 文件，且上訴人對於被上訴人請款並未以此拒絕，而係部分 付款或遲延給付，又證人即上訴人派駐系爭工程工地主任林 瑞麟證稱：被上訴人請款會送達發票給上訴人，送計價單給 伊，伊確認計價內容是否有達到工程進度，確認後送給上訴 人之財務，會計先審核再給總經理林仁德確認，財務才會出 款，伊有看過第4至6期工程計價單，被上訴人請款計價時， 工程有依照結構體完工的程度來請款，被上訴人就第4至6期 無尚未完成工程進度即先向上訴人請款情形等語（見原審卷 ㈡第271、272頁），足認被上訴人並無未依約施工、施工未 達品質要求之情形，且被上訴人向上訴人請款時，已經上訴 人相關人員確認工程進度及請款數額合於契約約定後，方同 意付款，上訴人自不得拒絕給付工程款，是其執此抗辯，要 無可採。 ⒉被上訴人得請求上訴人給付工程保留款及承攬系爭工程之利 潤共85萬3,050元： ⑴被上訴人得請求上訴人給付工程保留款70萬469元： 查系爭契約第5條第1項第2款約定：「保留款為10％取得使 用執照後付予乙方5％（30天期票給付）、完工驗收後付乙 方5％（30天期票給付）……」（見原審卷㈠第13頁），是 上訴人就系爭工程之10％保留款，依約應於使用執照取得、 完工驗收後，各簽發發票日為30日後之5％支票給付被上訴 人。惟系爭契約業經被上訴人合法終止，被上訴人不負完工 之義務，且上訴人於被上訴人終止系爭契約後，已另覓他人 完成系爭工程並取得使用執照，為兩造所不爭執，被上訴人 自得請求上訴人給付保留款。而被上訴人第1次請款含灌漿 工程依乙表請款比例之保留款為12萬8,665元〔計算式：（ 000000+639324）10％＝128665〕、第2次請款保留款為5 萬3,944元（見同上卷第85頁）、第3次請款保留款為22萬6, 564元（見同上卷第228頁）、第4次請款保留款為7萬5,521 元（見同上卷第229頁）、第5次請款保留款為7萬5,521元（ 見同上卷第230頁）、第6次請款保留款為15萬1,043元，合 計71萬1,258元，而兩造不爭執保留款金額為70萬469元（見 不爭執事項㈦），則被上訴人請求上訴人給付工程保留款70 萬469元，自屬有據。 ⑵被上訴人得請求上訴人給付利潤15萬2,581元： ①查系爭契約第10條第2項約定：「如甲方逾期未給付當期工 程款達一期或未依付款辦法之規定給付款項時，所有已進場 或已訂購之材料及半成品皆屬乙方所有，且乙方得逕行停工 解除合約，要求甲方賠償其所有損失」（見原審卷㈠第128 頁），上訴人未依約給付工程款，被上訴人已依上開約定終 止契約，自得請求上訴人賠償損失。 ②按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補 債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形，或依已定之 計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利 益，民法第216條定有明文。被上訴人與上訴人簽訂系爭契 約承攬系爭工程，如兩造依約定履行，被上訴人可獲得承攬 之利潤，且系爭契約附件二之價目總表已載明計價項目，其 中包含「營建管理及利潤7％」（見原審卷㈠第242頁），參 照甲、乙表所列，並無關於「營建管理及利潤7％」給付之 約定，應認該項金額係納入各期請款中按當期工程款金額比 例一併給付，而系爭工程總價除追加灌漿工程外為1,078萬8 ,750元，追加灌漿工程工程款除保留款外，被上訴人已向上 訴人請領，應認被上訴人該部分之承攬工程利潤已於第1次 請款時向上訴人請求，兩造不爭執被上訴人包含灌漿工程款 、保留款，已向上訴人請款700萬4,690元（見原審卷㈠第11 8頁、卷㈡第6頁反面），即除追加灌漿工程款57萬5,392元 （計算式：639324x90％=575392）外，被上訴人已請款金額 為642萬9,298元（計算式：0000000-000000=0000000），其 中已包含營建管理及利潤7％，被上訴人因系爭契約終止， 致未能向上訴人請求之工程款為435萬9,452元（計算式：00 000000-0000000=0000000），而系爭契約附件二價目總表將 營建管理與利潤併計為一項，並未個別載明所佔比例，自應 平均計算，應認營建管理、利潤所佔工程款之比例為各3.5 ％，其中營建管理係管理工程進行所必要之項目，被上訴人 於終止契約後，既無再管理營建，即無勞務付出，不得請求 被上訴人計付該部分工程款，要未受有未能取得該部分報酬 之損害，固不得請求上訴人賠償營建管理費用。惟被上訴人 如依約履行完畢可取得之其餘利潤，因上訴人違約經被上訴 人終止，致未能取得該部分利益，自受有損害，則被上訴人 得請求上訴人賠償利潤15萬2,581元（計算式：00000003. 5％=152581）。 ⑶被上訴人不得請求上訴人給付扣除之工程款12萬4,016元： 被上訴人主張上訴人將賴緯祥所欠賭債12萬4,016元自伊請 領之工程款中扣除並無依據，應給付該部分工程款等語，為 上訴人所否認，並辯稱：被上訴人已出具切結書，同意以工 程款為賴緯祥償還債務，上訴人自得從工程款中扣除賴緯祥 對伊欠款12萬4,016元等語。查被上訴人出具切結書記載： 「茲因賴緯祥無法支付（五股水碓住宅新建工程102股建字 第390號）工程，期間2013/11/01至2014/1/16總工程款積欠 軍宏營造有限公司共計124,016元，由晉翃工程有限公司扣 工程款替賴緯祥支付給予軍宏營造有限公司」，為兩造所不 爭執，且有切結書可稽（見原審卷㈠第150頁），被上訴人 所製作之計價單，亦將該筆款項扣除（見原審卷㈡第21頁） ，足認被上訴人同意上訴人自工程款中扣款代償賴緯祥欠款 ，被上訴人自不得再請求上訴人給付該部分工程款。被上訴 人雖主張賴緯祥所欠係賭債，上訴人所為扣款違反民法第71 條而無效，伊已發函撤銷簽立切結書之意思表示等語，為被 上訴人所否認。查被上訴人提出之計價單上雖記載「補扣款 124016（屬賴緯祥個人債務，非工程款）」，然不足證明該 款項係賴緯祥積欠上訴人之賭債，難認上訴人所為有何違反 誠實信用原則、權利濫用或強制禁止規定之情事，是被上訴 人此部分主張，並無可採。 ⑷依上所述，被上訴人得請求上訴人給付保留款70萬469元及 利潤15萬2,581元，合計85萬3,050元。 ⒊上訴人得以代償鄰地損害12萬1,223元、代墊兆垣公司工程 款26萬4,600元、代付福錩公司工程款7萬5,564元之債權， 與被上訴人上開債權抵銷： ⑴上訴人對被上訴人無逾期罰款債權： 上訴人抗辯系爭契約約定系爭工程應於正式工期起算360日 領得使用執照，並於103年9月30日完工，被上訴人逾期完工 ，應依系爭契約第22條約定給付逾期罰款53萬9,437元等語 ，為被上訴人所否認，並抗辯：系爭契約約定之工期應自申 報開工放樣勘驗核准日即102年10月22日起算，扣除假日、 雨天共119.25日，及被上訴人2次停工期間，加計追加灌漿 工程應展延61日，伊無逾期完工，亦未同意提前至103年9月 30日完工等語。查系爭契約系爭契約第4條「工程期限」約 定：「開工：以申報開工放樣勘驗核准日為正式工期起算 日，…。工期：⒈乙方須於正式工期起算日起360天內領 得使用執照（逢例假日、春節、清明節、端午節、中秋節、 颱風、選舉日及雨天等氣候扣除）。」；第22條「逾期罰款 」約定：「乙方倘未能於約定期間內取得使用執照，應按逾 一日償付甲方契約總價千分之一為違約金最高五十日，此項 違約金甲方得在乙方未領工程款內扣除」；系爭工程係於10 2年9月10日申報開工，同年10月22日申報放樣勘驗，並經核 准，於104年3月6日竣工，同年10月14日取得使用執照等情 ，為兩造所不爭執，且有系爭契約、新北市政府工務局104 年10月6日函、工程開工報告表可稽（見原審卷㈠第12、22 、124、133、265頁、卷㈡第139至141頁，本院卷第105頁） ，則依系爭契約約定，系爭工程固應自102年10月22日起算 工期，並依約扣除不計工期天數後，於360日內完工，然系 爭工程進行中，因上訴人未依約付款，被上訴人得依系爭契 約第10條第2項約定逕行停工，且被上訴人已於103年8月15 日終止系爭契約，無完成系爭工程之義務，其終止系爭契約 時，完工期限尚未屆至，上訴人自不得請求被上訴人給付逾 期罰款。至上訴人提出之裝修進度表，其上雖有李傳永註記 「完工時間於9/30前完成拆架，李傳永7/25」（見原審卷㈠ 第264頁），為被上訴人所不爭執，但證人即上訴人之總經 理林仁德在原審證稱：李傳永在進度表上記載之意思，是表 示被上訴人應於當年9月30日前完成拆架，代表外觀要全部 完成，並非工程全部完工意思，室內的部分不算，伊沒有要 求被上訴人在103年9月30日前也要完成室內工項等語（見原 審卷㈡第270頁）；證人李傳永亦證稱：上訴人沒有要求被 上訴人應於103年9月30日全部完工，僅要求外觀要在9月30 日前拆鷹架等語（見同上卷第288頁反面），足認兩造並未 約定以104年9月30日為完工期限，上訴人以此抗辯被上訴人 應給付逾期罰款，要無可採。 ⑵上訴人得請求被上訴人給付代墊鄰房損害賠償費用12萬1,22 3元： ①依系爭契約第20條「鄰房安全」約定：「乙方於施工期間造 成鄰房損壞，需立即處理協調，所需修繕與賠償費用概由乙 方負責。施工期間若可歸責於乙方之因素所生之罰金及賠償 由乙方賠償」（見原審卷㈠第21、132頁），則被上訴人就 其承攬施作系爭工程造成之鄰房損壞，應立即處理協調，並 負責修繕及賠償。 ②上訴人主張被上訴人施工期間造成鄰房35號房屋受損，伊代 為修繕及賠償而支出12萬3,205元等語，為被上訴人所否認 。依證人即35號房屋屋主吳麗雪在原審證稱：伊的房子被弄 壞，上訴人的工地主任林瑞麟出面跟伊洽談，剛開始房子漏 水時，伊沒有很積極找人，他們剛開始蓋的時候，有人跟伊 接洽，後來伊找不到人，鄰居說好像蓋房子的人跑了，伊就 打1999，想說政府會聯絡蓋房子的人，很快林瑞麟就聯絡伊 ，35號房屋有屋頂漏水、窗戶採光罩破損、玻璃污染等損害 ，隔壁有搭鷹架，混凝土都會掉落35號房屋附近，隔壁基地 挖得很深，可能是震動影響到35號房屋結構，35號房屋是隔 壁工程開始之後，才開始嚴重潮濕，伊找不到人時，只好先 用鐵皮來蓋屋頂避免漏水，林瑞麟後來有幫伊換了採光罩、 清洗玻璃、先把磁磚跟防水層打除，再做屋頂地坪防水，再 貼新的磁磚，伊就簽了切結書等語（見原審卷㈡第267、268 頁）；證人林瑞麟證稱：新北市政府打電話給上訴人，上訴 人就派伊去跟吳麗雪協調，吳麗雪說賴緯祥有口頭答應會負 責鄰損部分，後來賴緯祥不見了，伊才出面協調，伊有確認 35號房屋確實是系爭工程造成的鄰損，所以就依照切結書內 容進行修復，35號房屋有屋頂漏水、窗戶採光罩破裂及玻璃 污染情形，應該是搭鷹架時，把採光罩踩破，玻璃污損的部 分就是混凝土澆置時噴到，漏水的部分，吳麗雪有自費用鐵 皮屋搭建屋頂，伊有同意負擔部分之鐵皮屋搭建費用，但因 為35號房屋屋頂的地坪、磁磚已經突起破損，所以伊有全部 幫她換新，35號房屋的漏水應該是系爭工程施工所致，35號 房屋屋頂地坪破損，應該是因為系爭工程有鑽孔，做基礎工 程有震動，賴緯祥有一份進場前的施工照片，當時35號房屋 地坪沒有破損那麼嚴重，被上訴人進場後，地坪突起嚴重， 伊認為確實是因系爭工程施作基礎工程導致35號房屋屋頂地 坪破損，切結書是快全部修繕完成後才簽立的，修繕部分有 完成，工程估價單是伊所製作，所載就是為吳麗雪進行修繕 的支出項目，金額確實如此等語（見原審卷㈡第272、273頁 ），核與林瑞林代理上訴人與吳麗雪簽立之切結書所載內容 相符（見原審卷㈠第175頁）；新北市政府工務局103年9月1 4日函亦記載：系爭工程據陳施工導致鄰房窗戶破裂及房屋 漏水等語，有新北市政府工務局函可稽（見原審卷㈠第174 頁）。而上訴人為修繕35號房屋支出費用，亦據提出請款單 、估驗詳細計價表、應收帳款對帳單、存摺、付款簽收簿、 交寄大宗郵件存根為證（見原審卷㈠第176頁、卷㈡第25至3 1、86至88、321頁），足認35號房屋確係因被上訴人施作系 爭工程受損，並由上訴人加以修繕。參照上開工程估價單記 載工程名稱為「新北市○○區○○路○○巷○○號」，工作項目 包括屋頂鐵皮屋、屋頂地坪磁磚及防水層打除、廢棄物清運 、屋頂地坪防水施作，地面打底貼地磚、採光罩面版換新及 整理、外牆面及玻璃清洗，支出款項未稅合計16萬5,450元 ，而其中屋頂鐵皮屋費用5萬元，吳麗雪並未要求上訴人給 付，此據證人吳麗雪、林瑞麟證述明確，應予扣除，則上訴 人因修繕35號房屋支出之費用未稅金額合計為11萬5,450元 ，含稅金額為12萬1,223元。 ③按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，民法第179條前段定有明文。被上訴人承攬施作系爭工 程造成35號房屋受損，其應依系爭契約第20條約定為鄰房支 出修繕及賠償費用，惟其未予修繕及賠償，經上訴人代為履 行損害賠償義務修繕35號房屋，上訴人因此支出費用而受損 害，被上訴人受有利益，上訴人自得依上開不當得利之規定 ，請求被上訴人返還12萬1,223元。 ④被上訴人雖主張上訴人應依民法第185條、第280條規定，分 擔35號房屋修繕費用1/2等語。惟35號房屋係因被上訴人施 做基礎工程、鑽孔、搭設鷹架、混凝土掉落導致受損，被上 訴人並未舉證證明上訴人有何共同侵權行為，其依上開規定 ，要求上訴人分擔費用，難謂有據。 ⑶上訴人得請求被上訴人給付代墊兆垣公司鷹架工程款26萬4, 600元： 按就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限 度內承受債權人之權利，民法第312條本文定有明文。上訴 人抗辯伊為被上訴人代墊鷹架工程款予兆垣公司，得依民法 第312條規定請求被上訴人給付26萬4,600元等語，被上訴人 予以否認，並主張：伊與兆垣公司約定鷹架工程之工程款37 萬8,000元，於系爭工程結構體完成後支付其中15萬元，待 裝修工程完成、拆除鷹架完畢，伊領得當期工程款後再給付 餘款，故伊僅須給付兆垣公司15萬元，上訴人其餘代付款項 ，與伊無涉等語。查系爭工程所用鷹架部分，依乙表所列， 屬施工項目「外飾工程」項下第25期工程項目「外部清潔及 鷹架拆除完成」，被上訴人雖與兆垣公司約定鷹架費用37萬 8,000元，除應先行給付15萬元外，餘款嗣上開「外部清潔 及鷹架拆除完成」工程款領得後付款，惟被上訴人於施工過 程中未施作至外飾工程完工即已終止系爭契約，而系爭工程 已全部完工取得用執照，鷹架亦已拆除，被上訴人自應給付 鷹架費用予兆垣公司。又證人即兆垣公司之負責人黃耀德證 稱：系爭工程所有外牆鷹架係伊搭設，伊與賴緯祥口頭約定 ，所以要找人付錢就找賴緯祥，伊聽賴緯祥說上訴人是他的 上包，鷹架的用途是外牆泥作、貼磁磚，外牆裝飾算是泥作 的一部分，鷹架是全部做好之後才拆除，當初是估價37萬8, 000元，一般是會先約定一個費用，尾款在拆完鷹架清除後 再以當月計價收取，中間一直在磋商價格，後來確定收取的 費用是26萬4,600元，費用全部都是上訴人付的，伊有開發 票及簽切結書，時間長短不會影響鷹架費用計價，系爭工程 沒有額外施作部分等語（見本院卷第69至72頁），且兆垣公 司所出具之切結書記載：被上訴人無法支付工程款37萬8,00 0元，由上訴人先行替被上訴人給付兆垣公司，兆垣公司於 103年10月28日收到工程款26萬4,600元等語（見原審卷㈠第 177頁），足認被上訴人有給付兆垣公司37萬8,000元之義務 ，上訴人承攬系爭工程並轉包予被上訴人，對於相關工程之 進行有利害關係，其代被上訴人向兆垣公司清償，於代為清 償之範圍內，取得兆垣公司對被上訴人之權利，自得請求被 上訴人給付26萬4,600元。 ⑷上訴人得請求被上訴人返還代付福錩公司工程款7萬5,564元 ： 上訴人抗辯福錩公司向被上訴人承攬系爭工程關於鋁窗玻璃 部分工程，被上訴人拒絕支付相關款項予福錩公司，伊為求 工程順利，遂為被上訴人墊付7萬5,564元，得依民法第312 條規定請求被上訴人給付等語。查系爭契約附件二之價目總 表列有「門窗工程」（見原審卷㈠第242頁），系爭契約附 件之甲表並未列明該項工程係屬於何一工程項目，依乙表所 載，「內外門窗扇及玻璃安裝清潔完成」雖係列在「外飾工 程」項下第24期施工項目（見原審卷㈠第207頁背面），但 丙表則列為「建物主結構工程」項下「內外門窗扇及玻璃安 裝完成」，且被上訴人於第6次請款時，已將「內外門窗扇 及玻璃安裝完成」列入請款項目，有計價單可稽（見原審卷 ㈠第30頁），則系爭工程中「內外門窗扇及玻璃安裝」部分 已經被上訴人完成施作並向上訴人請領工程款，其施作廠商 之施工、材料費用自應由被上訴人負擔。又福錩公司簽立切 結書，記載：因被上訴人無法支付系爭工程鋁窗玻璃工程款 7萬5,564元，由上訴人先行替被上訴人支付予福錩公司，福 錩公司於104年2月10日收到工程款7萬5,564元等語（見本院 卷第45頁），足認被上訴人有給付福錩公司7萬5,564元之義 務，上訴人代被上訴人向福錩公司清償，於代為清償之範圍 內，取得福錩公司對被上訴人之權利，自得請求被上訴人給 付7萬5,564元。 ⑸被上訴人經上訴人以前開債權抵銷後，尚得請求上訴人給付 39萬1,663元： 按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表 示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時 ，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項、第335條第1項 分別定有明文。查被上訴人得請求上訴人給付85萬3,050元 ，上訴人得請求被上訴人給付46萬1,387元（計算式：12122 3+264600+75564=461387），上訴人主張抵銷，於法尚無不 合，經抵銷後，被上訴人尚得請求上訴人給付39萬1,663元 （計算式：000000-000000=391663）。 ㈡反訴部分： 上訴人主張伊對被上訴人有如前述主張抵銷之債權存在，得 請求被上訴人給付100萬2,806元等語。惟上訴人對被上訴人 之債權僅46萬1,387元，經抵銷後，已無餘額可資請求，是 其反訴請求被上訴人給付，即非有理。 六、綜上所述，被上訴人依系爭契約之約定，請求上訴人給付39 萬1,663元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年11月14日起至 清償日止，按年息5％計算之利息部分，為有理由，應予准 許；逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。從而，原審就 上開不應准許部分所為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴 意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應 予准許；就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，及 就上開不應准許部分，所為兩造敗訴之判決，均核無不合， 上訴意旨及附帶上訴意旨分別指摘原判決各該部分不當，求 予廢棄改判，均為無理由，不應准許。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據， 經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴人之上訴一部為有理由，一部為無理由 ；被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、 第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 6 月 21 日 工程法庭 審判長法 官 彭昭芬 法 官 丁蓓蓓 法 官 蕭錫証 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 106 年 6 月 22 日 書記官 戴伯勳