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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 105年度建上易字第15號 上訴人即附 帶被上訴人　臺灣土地銀行股份有限公司 法定代理人　凌忠源 訴訟代理人　張安婷律師 　　　　　　陳怡妃律師 　　　　　　蔡順雄律師 被上訴人即 附帶上訴人　協坤營造有限公司 法定代理人　林正岳 訴訟代理人　陳怡婷律師 　　　　　　陳錦芳律師 上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於民國102年2月 25日臺灣臺北地方法院104年度建字第47號第一審判決提起上訴 ，被上訴人提起附帶上訴，本院於105年12月22日言詞辯論終結 ，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付超過新臺幣玖萬壹仟壹佰肆拾元本息部 分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。 上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請，均駁回。 上訴人其餘上訴駁回。 附帶上訴駁回。 第一、二審訴訟費用（含附帶上訴部分）由被上訴人負擔百分之 九十五，餘由上訴人負擔。 事 實 及 理 由 一、程序部分： ㈠上訴人臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土銀）法定代理人 於民國（下同）105年9月10日變更為凌忠源，並聲明承受訴 訟（見本院卷第300-302頁），應予准許。 ㈡按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一 者，不在此限：三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法 為補充者。六、如不許其提出顯失公平者」，民事訴訟法第 447條第1項第3、6款定有明文。土銀於105年9月6日準備㈣ 狀，辯稱被上訴人協坤營造有限公司（下稱協坤公司）於投 標前，未依政府採購法第41條第1項請求釋疑，故協坤公司 應承擔相關不利益等語（見本院卷第142-143頁）。協坤公 司則反對土銀提出新防禦方法（見本院卷第235頁）。由於 土銀係補充原有防禦方法，如不許其提出，將顯失公平。依 上開規定，亦應准許。 二、協坤公司起訴主張：兩造於98年12月29日簽訂工程契約（下 稱系爭契約），土銀將「員工訓練羽球館及網球場整修工程 （下稱系爭工程）」交由伊承作，工程款含稅總價為新台幣 （下同）1112萬元，羽球館與網球場工程款（不含追加部分 ）分別為646萬7996元、465萬2004元；工期為90日曆天，土 銀並委託訴外人許清宜建築師事務所為系爭工程之設計監造 單位。系爭工程於99年1月5日開工，即因羽球館結構鏽蝕導 致停工210日，另因變更設計而增加工期30日。此外，由於 材料遲未完成審定等因素，導致羽球館工期另應展期222日 ，網球場工期應再展期505日。嗣羽球館於100年6月20日竣 工，同年7月12日驗收完畢，網球場於101年3月31日竣工， 同年7月23日驗收完畢；於扣除各項停工與展期日數後，伊 並未遲延。但是土銀於101年12月27日結算時，竟然認定伊 逾期487天，片面扣罰違約金222萬4000元違約金。其次，系 爭工程不可歸責於伊而停工210天，導致伊增加管理費用等 開銷至少46萬2174元，土銀亦應依補償伊。爰依系爭契約第 5條第1項第1款第2目、不當得利法則（二者為選擇合併關係 ）、系爭契約第21條第10項規定，訴請土銀應給付協坤公司 268萬6174元（2,224,000+462,174=2,686,174），及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。願供 擔保請准宣告假執行。 三、土銀則以：系爭工程開工後，由於羽球館結構鏽蝕而停工21 0日，另因變更設計而增加工期30日，此外並無任何展期事 由。逾期完工者，按照系爭契約第17條第1項規定，每日以 契約總價千分之一計算違約金，上限為工程款20%（相當200 日之違約金）。但是，協坤公司遲至101年3月31日竣工，逾 期達487日；伊遂扣罰違約金222萬4000元（11,200,0000. 001200=2,224,000）。再其次，協坤公司聲稱停工期間增 加開銷至少46萬2174元，亦非可信等語，資為抗辯。 四、原審對於協坤公司之請求，判決： ㈠土銀應給付協坤公司76萬4849元，及自104年1月8日起 至清償日止按年息5%計算之利息。 ㈡協坤公司其餘之訴駁回。 ㈢協坤公司勝訴部分，分別為准、免假執行諭知。 ㈣協坤公司其餘假執行之聲請駁回。 土銀不服，提起上訴，上訴並答辯聲明： ㈠原判決不利於土銀部分廢棄。 ㈡上開廢棄部分，被上訴人協坤公司第一審之訴及假執行 之聲請均駁回。 ㈢協坤公司附帶上訴駁回。 ㈣如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 ㈢第一、二審訴訟費用由協坤公司負擔。 協坤公司不服，提起附帶上訴並答辯聲明： ㈠土銀上訴駁回。 ㈡原判決駁回協坤公司後開第㈢項之訴部分廢棄。 ㈢土銀應再給付協坤公司192萬1325元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ㈣願供擔保請准宣告假執行。 ㈤第一、二審訴訟費用由土銀負擔。 五、兩造不爭執事項：（見本院卷第43頁筆錄背面） ㈠協坤公司向土銀承攬系爭工程，兩造於98年12月29日簽訂系 爭契約，工程款含稅總價為1112萬元，工期為90日曆天。羽 球館與網球場工程款分別為646萬7996元、465萬2004元。（ 見原審卷㈠第6-24頁契約書） ㈡系爭契約第7條第1項約定：「廠商應於決標次日起7日內開 工（須另函送開工報告書及切結書），並限於開工日起90日 曆天內完工（星期例假日、國定假日及民俗節日均計入並陳 送竣工報告書）」，協坤公司於99年1月5日開工。（見原審 卷㈠第9頁背面契約書） ㈢系爭工程開工後，因羽球場館鋼筋銹蝕嚴重，須辦理變更設 計，土銀核定協坤公司自99年1月29日起停工，並於99年8月 27日復工，共計停工210日。（見原審卷㈠第25-26頁信函） ㈣兩造於99年8月16日辦理「員工訓練所羽球館及網球場整修 變更追加減工程」之議價，追加工程費為273萬2570元，土 銀並同意增加工期30日曆天。（見原審卷㈠第58頁信函） ㈤系爭工程修正後預定竣工日為99年11月30日。羽球館於100 年6月20日竣工，100年7月12日驗收完畢；網球場則於101年 3月31日竣工，101年7月23日驗收完畢。土銀於結算時，自 工程尾款扣除逾期違約金222萬4000元。（見原審卷㈠第27 頁工程結算驗收證明書） 六、協坤公司主張伊承攬土銀系爭工程，兩簽遂簽訂系爭契約。 伊已完成系爭工程，土銀卻片面認定伊逾期完工487日，遂 扣款222萬4000元。但是，土銀僅考慮系爭工程因故停工210 日，另因變更設計而追加工期30日；疏未考慮羽球館與網球 場工期應分別展期222日、505日。再者，系爭工程因不可歸 責於伊而停工210日，導致伊增加開銷逾46萬2174元。爰依 系爭契約請求權與不當得利法則，訴請土銀支付伊268萬617 4元本息等語。為土銀所否認，並以前詞置辯。故本件爭點 如下： ㈠羽球館工程另應展期222日？ ⒈按系爭契約第7條第3項第1至7款約定：「契約履約期間， 有下列情形之一，且確非可歸責於廠商，並影響進度網圖 要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或 消失後7日內，檢具事證儘速以書面向機關申請展延工期 ，逾期申請機關得不受理。機關得審酌其情形後，以書面 同意延長履約期限，不計算逾期違約金。其事由未達半日 者，以半日計；逾半日未達1日者，以1日計。⑴發生契約 規定不可抗力之事故。⑵因天候影響無法施工。⑶機關要 求全部或部分停工。⑷因辦理變更設計或增加工程數量或 項目。⑸機關應辦事項未及時辦妥。⑹由機關自辦或機關 之其他廠商因承包契約相關工程之延誤而影響履約進度者 。⑺其他非可歸責於廠商之情形，經機關認定者」（見原 審卷㈠第9頁背面）。是以系爭工程進行中，發生上述事 由之一時，工期應予展延。 ⒉協坤公司主張伊將楓木高架地板材料送審，監造單位遲未 審定，故羽球館工期應展延200日云云（見本院卷第251頁 ）。經查： ⑴羽球館浮式隔音運動地板施工說明記載：「壹、地板材料 ：1.材料：硬楓木HARD MAPLE。2.規格：26MM±3%以上（ 厚）s1/2 57MM±（寬）s1/0 000-0000MM±（長）。3.乾 燥度：地板材料經蒸氣人工乾燥處理。4.地板標準：進口 地板為單片式長條實木企口地板，符合美國MFMA生產規格 及分類標準之產品」、「肆、結構系統（含彈性墊片、角 材、地板、吸音棉、隔音毯）樓板衝擊音隔音性能，根據 ISO140-8量測方式及ISO717-2宣告所得△L(C1)須大於20 dB以上」、「伍、浮式彈性運動地板進場前須檢附下列文 件送審通過後方可進場施作：1.樣品及目錄。2.彈性墊片 檢測證明。3.枕木防腐證明。4.樓板隔音檢測證明。5.『 DIN18032-2檢測證明』。6.FIBA認可證明」，此有系爭契 約附圖編號6C在卷可查（見原審卷㈡第130頁）。是以協 坤公司將材料送審時，除應提供符合前述規範之地板材料 ，並應提出「DIN18032-2檢測證明」等檢測證明文件，交 由監造單位許清宜建築師事務所審查合格後，始可進場施 作。其次，兩造不爭執上述「DIN18032-2檢測證明」係德 國標準化學會之檢測證明（見原審卷㈡第194頁）。自國 際貿易實務而言，客戶要求商品符合數國規範，尚屬合理 （除非各國規範互相矛盾）；是以楓木高架地板一方面應 符合美國楓材地板製造者協會（MFMA）之規格及分類標準 ，同時亦應取得德國標準化學會之檢測證明，始合於系爭 契約所要求品質。 ⑵其次，系爭契約第7、8條並未約定廠商應於何時送審材料 ，解釋上，承包商得依照施工計畫以決定材料送審時程， 但是時程安排是否妥當，則由廠商自行負擔相關風險。經 查，系爭工程於99年1月5日開工，同年月29日即因羽球場 館鋼筋銹蝕嚴重，須辦理變更設計，遂自99年1月29日停 工，迄99年8月27日復工，共計停工210日，此為兩造所不 爭（見不爭執事項㈡㈢）。次查，協坤公司先後於99年1 月15日、99年1月28日及99年3月3日三次進行楓木高架地 板材料送審，此有協坤公司信函在卷，且為土銀所不爭執 （見原審卷㈡第23、25、27頁公函，原審卷㈠第178頁答 辯狀），足見協坤公司於於開工後10日（99年1月15日） 即進行材料送審，於停工期間也持續送審；土銀空言協坤 公司送審作業遲延云云（見原審卷㈠第178頁），顯屬誤 會。 ⑶再其次，協坤公司將地板材料送審後。監造單位許清宜建 築師事務所於99年1月22日發函退還第一次送審資料，要 求依審查意見修正後再次提送（見原審卷㈡第24頁信函） ；另於99年2月8日發函表示「預拌混凝土」、「瀝青混凝 土」、「屋頂防水工程」三部分經審合宜，並未提及楓木 高架地板第二次送審是否通過審查（見原審卷㈡第26頁） 。迨99年3月25日退還第三次材料送審資料，要求協坤公 司依審查意見修正後再次提送，其中楓木高架地板工程缺 失為「1.承包商未用印」、「2.送審文件整套地板結構未 標示「樓板衝擊音隔音功能」之重點效益，請重新修正」 、「3.請提送DIN18032-2全套檢測報告，同一系統進口證 明（含彈性墊片、角材、地板）」、「4.避免橡膠彈性老 化現象，請依圖說規定提送相關橡膠彈性墊片及相關文件 」（見原審卷㈠第190-192頁之許清宜建築師事務所99年3 月25日（99）清字第09903250004號信函）。可知協坤公 司於99年3月25日第三次材料送審時，仍未提供楓木高架 地板之「DIN18032-2檢測證明」。此時，系爭工程雖然處 於停工狀態（99年8月27日始復工），但是協坤公司送審 材料未過關，若是於復工後仍未解決，本應協坤公司承擔 相關風險。嗣協坤公司嗣於99年4月23日陸續發函土銀與 許清宜建築師事務所，請求儘速審定（見原審卷㈠第99頁 信函）；再於99年9月3日發函許清宜建築師事務所，請求 其提供3家可符合規範之廠商供其訪價（見同卷第101頁信 函）。許清宜建築師事務所則於99年9月5日發函，提供3 家廠商資料予協坤公司（見原審卷㈠第102頁）。由於協 坤公司迄未提出「DIN18032-2檢測證明」，且許清宜建築 師事務所並無提供相關廠商之義務，直到99年9月5日，協 坤公司仍應承擔材料送審尚未完成之風險。 ⑷然而，兩造與許清宜建築師於99年9月29日進行第3次工地 協調會並決議：「㈢有關羽球館楓木高架地板部分，監造 單位表示目前廠商所提送之材料為北美產品原則合格，至 於隔音性能須大於20dB以上乙節，可以現場測試方式辦理 ，只要現場測試大於20dB即可同意使用」（見原審卷㈠第 103頁會議紀錄）。換言之，99年9月29日會議紀錄已修改 「羽球館浮式隔音運動地板施工說明」關於「DIN18032-2 檢測證明」之要求，改以現場測試取代前開檢測證明。故 協坤公司得以現場測試結果做為材料送審資料。 ⑸再者，證人許清宜於原審105年2月4日庭期結亦證稱：「 （問：原告公司在本案有主張羽球館的楓木地板及網球場 的彈性壓克力地坪，材料之所以沒有審定通過是因為貴事 務所屢屢拖延材料的審定，請問是否有這件事情？）沒有 ，我們有跟原告表示要趕快送審，原告開始送來的材料是 一般高中值的材料送審，我們有表示這是不符合規定的， 請他們看清楚合約中的規範，與高中值的規範是不同的， 他要自己去找，我們事務所也是上網找資料後再給業主審 核是否符合規範，再上網公告」、「（問：你剛才作證時 表示你是後來上網查了廠商再提供給原告公司，這些廠商 你曾經與他們交易過嗎？）沒有」、「（問：你如何確定 你提供的廠商有你所設計的規範材料？）我忘記了，當初 這個案子的設計繪圖是一位謝小姐，這些資料都是他上網 找出來的」、「（問：所以本件工程的材料規範你們只是 在網路上找尋相關資料，並沒有確認在國內的市場是否有 銷售？）國內市場有無銷售無法確認」、「（問：依據你 剛才的證詞，系爭的楓木地板及網球場地坪的材料都有變 更，根據你的經驗在什麼狀況下可以進行材料的變更？） 第一個市場壟斷，第二個已經沒有生產，第三個窒礙難行 ，第四個工程所需緊急要求」、「（問：本件准許變更材 料的理由是那一個？）我忘了」、「（問：是不是因為原 告一直的表示他們找不到你所設計的規範材料？是否如此 ？）我不確定他們是不是因為找不到設計材料」、「（問 ：本來規定的楓木地板的檢測方式是用什麼方式？）有一 個聲響器去做測試噪音」、「（問：後來為什麼改成現場 測試？）施工完要做現場測試」、「（問：換材料之後有 無做聲響器測試？）做現場測試」等語（見原審卷㈡第22 1-222頁筆錄）。依證人證詞，可知變更材料規範之四種 原因，均係不可歸責於廠商之情事。業主土銀與監造單位 （許清宜建築師事務所）既然同意變更材料規範，改以現 場測試方式取代「DIN18032-2檢測證明」，且該次會議紀 錄並未決定關於99年9月29日以前送審之責任歸屬或風險 分擔，解釋上，業主與監造單位既然同意協坤公司提議並 修改材料審查標準，應認協坤公司業已免除先前送審未通 過之相關風險與責任。 ⑹再依土銀所核定之施工網狀圖，楓木高架地板及活動式PV C地坪鋪設，均位於要徑作業上（見原審卷㈡第84頁）， 則楓木高架地板之材料規範變更，當影響羽球館工程之進 行，所增加日數符合系爭契約第7條第3項展期要件。由於 協坤公司自99年1月15日起即進行材料送審，已如前述， 直到99年12月22日，始由許清宜建築師會同兩造進行楓木 地板減震音測試並通過，亦有工程備忘錄可查（見原審卷 ㈠第107頁）；再者，系爭工程於99年1月29日即停工，直 至99年8月27日復工（見不爭執事項㈢），故扣除停工期 間，實際受影響工期為99年8月27日至同年12月22日，合 計118日（5+30+31+30+22=118）。至於協坤公司主張應展 期至材料送抵工地之日即100年3月14日云云（見本院卷第 251頁），顯然誤解其負有系爭契約第8條第3項提供材料 之義務（見原審卷㈠第10頁），故為本院所不採。是以楓 木高架地板材料規範之變更，僅得展期118日；協坤公司 逾此部分之主張，並非可取。 ⒊羽球館未完工前先行使用部分： ⑴經查，系爭契約第9條第7項第2款約定：「工程未經驗收 前，機關因需要使用時，廠商不得拒絕。但應由雙方會同 使用單位協商認定權利義務。使用期間因非可歸責於廠商 之事由，致遺失或損壞者，應由機關負責」（見原審卷㈠ 第12頁背面）。是以系爭工程驗收前，土銀如有使用羽球 館之需要，協坤公司不得拒絕，但是導致工程遺失或損壞 者，土銀應負責，亦即相關期間應予展延。 ⑵經查，土銀羽球隊教練兼管理人李謀周於原審104年6月23 日庭期結證稱：「（問：是否曾經在土銀員工訓練所的羽 球館整修完畢之前就先行進入使用？）有」、「（問：大 約在何時？）印象中是在100年4、5月左右」、「（問： 既然那個時候土銀員工訓練所的羽球館未整修完畢，為何 想要進去使用？）未整修完成是因為地板已經先施做好了 ，但是羽球館在地板上面還需要鋪一個羽球場專用的PU軟 墊，是PU軟墊不知道什麼時候才會進來，因為原告跟下游 公司買進來沒有消息，所以我都一直有再追蹤，而我們的 羽球場是國家選手的訓練基地，已經等太久了，所以我才 會跟這次工程的林正岳老闆表示說，因為地板已經好了， 場地可否讓我們先行使用，先行貼線，接著我就跟林老闆 說如果還不能使用的話，到時候我們還要到外面去借場地 ，到時候場地的費用是不是要跟你們算，結果林老闆就笑 笑的沒有回答什麼，之後我們隔天有貼線，林老闆也有來 看，也沒有表示反對的意思，貼完球場膠帶標線之後，我 們還有使用了兩天左右，後來之後林老闆就表示我們不能 再使用，林老闆講完之後我們就沒有再使用了」、「（問 ：當證人跟林老闆提出想要先使用的時候，林老闆到底有 沒有說可以？）沒有任何回答，印象中我是在跟他半開玩 笑的講，他只是笑笑而已，我印象中，他還有問我說我們 會不會把他的地板弄壞掉，我有告訴他我們所穿的鞋子是 專用的羽球鞋子，不會把場地弄壞」「（問：停止使用的 時候，原告的老闆有無來反應場地有壞掉的情形？）他來 表示不能使用的時候，有說我們把場地弄壞掉，我問他是 在哪裡，因為我們使用的部分都是在球場中間，球場旁邊 不會使用到，林老闆提的時候我有去看一下，他講的是旁 邊有上透明漆的部分，那部分是我們不會使用到的，我個 人覺得那應該是他們還沒有處理好」等語（見原審卷㈡第 16頁背面至17頁筆錄）。依證人所述，在羽球館完工前， 土銀羽球隊獲得協坤公司同意後，先行使用羽球場地2日 。衡諸經驗法則，土銀羽球隊使用羽球場地，將影響協坤 公司施作其餘工程之便利性或動線，故羽球館工程應展期 2日。 ⑶協坤公司固然表示土銀羽球隊使用羽球館，應予展期11日 云云（見本院卷第252頁）。惟查，協坤公司100年5月20 日100年坤字第000000000號僅表示羽球隊使用羽球館後， 伊在100年5月14、15、17日進行面漆修繕作業云云（見原 審卷㈠第100頁信函），則協坤公司事後無端改稱應展期 11日，即屬矛盾。何況，協坤公司前開100年5月20日信函 並未提供現場相片等資料，本院無從核對修繕位置是否為 羽球隊使用區域，故前開信函尚無從做為有利協坤公司之 判斷。綜上，羽球館因土銀羽球隊先行使用，應予展期2 日；協坤公司逾此部分之主張，並非可信。 ⒋羽球館空調管線裝飾座椅實作數量增加部分： ⑴按系爭契約第2條第1項、第4條第2項約定：「廠商履約之 標的及工作事項：本工程履約之標的為裝修工程，廠商應 依照契約附件之工程圖說及相關文件所定項目完成履約」 、「契約所附供廠商投標用之工程數量清單，其數量為估 計數，除另有規定者外，不應視為廠商完成履約所須供應 或施作之實際數量」（見原審卷㈠第7頁）。是以協坤公 司應按工程圖說施工，工程數量清單僅係參考性質，若是 工程數量清單與工程圖說不符，仍應以工程圖說為施作之 依據。 ⑵經查，系爭契約詳細價目表雖記載「空調管線裝飾座椅」 數量僅23尺（見原審卷㈠第228頁背面）。惟羽球館整修 配置平面圖，於南北二側均設置有裝飾座椅，依其記載其 數量遠逾23尺（見原審卷㈠第208頁），可知詳細價目表 所載數量顯然短少。嗣兩造於99年1月22日舉行第2次工地 協調會，確認空調管線裝飾座椅數量係顯然標示錯誤，應 依圖說規定施作，增加之數量依契約相關規定併驗收結算 辦理（見原審卷㈠第206-207頁會議紀錄）。依前開說詞 ，詳細價目表應受施工圖說所拘束，且本件詳細價目表記 載數量顯然錯誤，尚與契約變更有別。則協坤公司主張應 展期11日云云（見本院卷第252頁），洵非可採。 ⒌是以協坤公司主張羽球館施工期限應展期120日（118+2= 120），應屬可取；逾此部分之主張，並非可信。再者， 系爭工程修正後，預定竣工日為99年11月30日；羽球場工 程係在100年6月20日竣工，100年7月12日驗收完畢（見不 爭執事項㈤）。自99年12月1日至100年6月20日，共計202 日；再扣除前述展期120日、故羽球館工程逾期日數為82 日（000-000=82）。 ㈡網球場工程應另展期505日？ ⒈網球場5mmTH彈性壓克力材料審定部分： ⑴依「5mmTH彈性壓克力球場施工說明暨檢驗標準」記載， 「5mmTH彈性壓克力」材料之設計規範要求其壓克力彈性 樹脂材物性規範壓克力彈性樹脂材料之硬度應介於45至65 HS間，且材料進場施作前，需檢附符合相關文件及樣品送 審核准後，方可施工（見原審卷㈠第209頁契約附件）。 再依土銀所核定之施工網狀圖，彈性壓克力地坪鋪設係位 於要徑作業上（見原審卷㈡第84頁）。是以5mmTH彈性壓 克力材料送交監造單位審定，若是審定過程發生延誤，將 影響系爭工程之進行，應予展期。 ⑵協坤公司主張設計規範要求5mmTH彈性壓克力材料硬度「 介於45至65HS間」，但是市場上並無此種品質之材料，足 見設計不當。自系爭工程99年8月27日復工至100年3月3日 送審通過為止，應展期188日云云（見本院卷第252-253頁 ）。惟查，許清宜建築師於原審105年2月4日庭期結證稱 ：「（問：彈性壓克力的規範硬度設記在45-60之間，考 量點為何？）業主要求這個球場要必須能訓練奧運級的國 際選手，所以規範要參考國際標準作設定」（見原審卷㈡ 第220頁筆錄背面），可知土銀要求按照奧運標準設計網 球場，因而要求彈性壓克力硬度介於45至65HS間；尚難認 前開設計為不當。何況，協坤公司係專業廠商，應已分析 市面各廠牌材料與價格，始承攬系爭工程；若是市面上並 無相關材料，協坤公司殆無可能輕率承包此一工程。 ⑶其次，兩造及許清宜建築師於99年9月29日第3次協調達成 結論：「㈣就網球場『5mmTH彈性壓克力』球場鋪設，監 造單位表示國內南亞產品就有符合規範之材料，請廠商於 2日內查詢，若廠商無法正確取得相關資料，請監造單位 再協助提供相關資訊」（見原審卷㈠第103頁）。嗣協坤 公司於99年10月15日送審5mmTH彈性壓克力材料，並檢附 台灣琦麗樹脂化工股份有限公司（下稱琦麗公司）所提供 逢甲大學材料科學與工程學系材料試驗室接受委託試驗報 告表，該件壓克力彈性樹脂老化試驗之硬度值為63HS（見 本院卷第115-125頁），即與前開設計規範相符。至於上 開試驗報告表雖記載「老化試驗（100℃7天）」（見本院 卷第125頁）；由於逢甲大學105年10月19日逢理字第1050 061381號函表示「說明三、試驗項目之老化試驗有二種類 型，正確表示方式為『100℃／70hr及70℃／7天』…」（ 見本院卷第226頁），故該件試驗報告表符合系爭契約所 要求規格與品質，亦即琦麗公司可以提供此種彈性壓克力 材料。至於協坤公司後續提供樣品並未通過測試一節（見 原審卷㈠第114、115頁之許清宜建築師事務所信函），純 係琦麗公司生產品質未能維持水準所致。觀諸許清宜建築 師事務所99年11月11日信函表示「…並於施作時注意調整 減震層的配比…」（見原審卷㈠第115頁），即可明瞭廠 商調整配比不當者，將影響壓克力之品質；則協坤公司空 言表張國內廠商無法提供此種品質彈性壓克力材料云云， 自非可取。 ⑷但是，土銀100年3月3日總繕字第0000000000函，同意按 照許清宜建築師意見，將壓克力彈性樹脂材料之硬度修正 為80HS±10HS（見原審卷㈠第125頁信函）。由於土銀已 同意協坤公司要求而降低驗收標準，且未要求協坤公司就 先前所造成遲誤負擔責任；解釋上，自99年8月27日復工 日至100年3月3日核准修正硬度為止（共188日），協坤公 司不必負擔材料送審未過關之風險。則協坤公司主張系爭 工程工期應予展延188日，應屬可取。 ⒉網球場級配回填因雨無法施作部分： 協坤公司主張網球場級配因雨無法施作應展延36日，並提 出該公司100年2月24日100坤字00000000000號函、氣象局 逐日氣象資料為據（見本院卷第253頁背面、原審卷㈠第 126頁、卷㈡第12頁）。但是，協坤公司所提出趕工進度 表，關於「網球場舖碎石級配層+瀝青混凝土」部分，原 定施作期間為100年2月25日至27日，共計3日（見原審卷 ㈡第37頁）；依前述逐日氣象資料，自100年2月25日至27 日，均未降雨（見原審卷㈡第12頁）。則協坤公司未依計 畫施工，導致工程進度落後，自100年2月27日以後所面臨 之天氣風險，自應由其自行承擔，無從要求展期。其次， 協坤公司所填報施工日誌，自100年3月1至20、25、28、3 0、31日，以及4月1至9日，均係晴天（見原審卷㈡第38-5 4、107-129頁）；前開逐日氣象資料所示晴天僅為3月8、 9、13、14、16、17、20、21、30、31日，以及4月1、2、 6、9日（見原審卷㈡第12頁）。足見二者顯有出入，氣象 局逐日氣象資料未必與工地情形相符，則協坤公司僅憑上 開氣象資料即謂工地無法施工，應予展期36日云云；尚非 可取。 ⒊瀝青混凝土鋪設養生期間部分： 協坤公司主張瀝青混凝土鋪設隔日起，應進行養生20天， 始能達成除油效果，故網球場工期應展延20日云云（見本 院卷第253頁背面）。惟查，系爭契約第9條第2項第1款約 定：「廠商應於開工前，擬定施工順序及預定進度表等， 並就主要施工部分敘明施工方法，繪製施工相關圖說，送 請機關核定。機關為協調相關工程之配合，得指示廠商作 必要之修正。」（見原審卷㈠第10頁背面），是以協坤公 司於開工前即應擬定施工順序，就主要施工部分敘明施工 方法，繪製施工相關圖說，並妥適安排施工程序。有關瀝 青混凝土鋪設養生期間，核屬瀝青混凝土施工程序之一環 ，協坤公司於規劃施作瀝青混凝土之工期時，應已考慮此 一因素；則協坤公司事後主張應展期20日，即非可取。 ⒋網球場指定材料地坪壓克力漆龜裂更新部分： 協坤公司主張網球場指定材料地坪壓克力漆龜裂，應予更 新，實係設計不當所致，應展期261日云云（見本院卷第 253頁背面至254頁）。惟查： ⑴系爭契約第9條第19項約定：「廠商應對其工地作業及施 工方法之適當性，可靠性及安全性負完全責任。」（見原 審卷㈠第13頁背面）。是以協坤公司施作網球場工程，應 注意工法之適當性、可靠性，以免影響工程品質。 ⑵經查，網球場地坪壓克力漆發生龜裂，許清宜建築師會同 兩造第一次研判：「…1.施作之厚度過厚而底層尚未完全 穩定，經烈日曝曬而引起之表面龜裂。2.因AC之下層級配 沉陷，當初未完全夯實而引起AC表面之龜裂，導致壓克力 漆之龜裂。3.因AC下層之級配未完全乾燥，含水量過高， 經烈曝曬而導致級配之乾縮，引起AC及壓克力漆之龜裂。 4.因下層之RC層為一鋼性之構造，上層之RC層為一軟性構 造，但地震發生時可能造成不同方向之位移與擠壓所產生 之龜裂」（見原審卷㈠第127頁背面）。除第4點外，其餘 3點均係協坤公司施工不慎導致地坪壓克力漆龜裂，難認 協坤公司已依約施作。 ⑶協坤公司於100年5月19日提送改善計畫，兩造與許清宜建 築師於100年6月9日會勘，網球場仍有裂痕，第二次檢討 報告研判：「1.施工後因熱脹冷縮引起之表面自然龜裂。 2.施工過程中人工塗佈或攪料不均所產生之瑕疵」（見原 審卷㈠第129頁背面），除第1點外，第⒉點仍係協坤公司 施工瑕疵所致。100年8月3日兩造與許清宜建築師再度會 勘，網球場仍有裂痕，第三次檢討報告研判：「⒈依現場 觀察裂縫，係因修補時有些採用矽利康填補，其與壓克力 無法全面接著，因而再次產生裂縫」（見原審卷㈠第131 頁背面），益證協坤公司施工瑕疵導致地坪壓克力漆龜裂 。則協坤公司主張應展期261日，即非可信。 ⒌是以協坤公司主張網球場工期應展期188日，堪可採信； 其餘展期主張則非可取。再者，系爭工程修正後，預定竣 工日為99年11月30日；網球場工程係於101年3月31日竣工 ，101年7月23日驗收完畢（見不爭執事項㈤）。自99年12 月1日至101年3月31日，共計487日，扣除上開展期188日 ，網球場工程逾期日數達299日（000-000=299）。 ㈢本件違約金為何？ ⒈按系爭契約第17條第1至4項分別約定：「逾期違約金，以 日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日 數，每日依契約總價金額千分之一計算逾期違約金。但未 完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未 完成履約部分之契約價金，每日依其千分之一計算之違約 金」、「採部分驗收者，得就該部分之金額計算逾期違約 金」、「逾期違約金之支付，機關得自應付價金中扣抵… 」、「逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，其總額（ 含逾期未改正之違約金）以契約價金總額之20%為上限， 且不計入第18條第8項之賠償責任上限金額」（見原審卷 ㈠第20頁背面）。是以廠商違約時，原則應按日以工程款 總價千分之一計算違約金，亦得視情形僅以違約部分（羽 球館或網球場）之工程款金額計算違約金。且違約金上限 為工程款總價20%，相當於違約200天之違約金。 ⒉經查，羽球館工程逾期82日，網球場工程逾期日數則高達 299日，均如前述。其次，羽球館與網球場係不同工區（ 見原審卷㈡第84頁施工網狀圖），本質上得分別驗收與使 用。但是，系爭工程原訂工程期限係90日曆天，嗣追加工 期30日曆天（見不爭執事項㈡㈣），合計僅為120日，嗣 協坤公司嚴重逾期，羽球館逾期為工期2/3，網球場逾期 程度高達工期2.5倍。再參酌違約金上限為工程款總額20% 亦即違約200天之金額，故違約金宜按系爭契約第17條第1 項前段計算（按日以工程款總價千分之一計付違約金）； 尚無適用該項後段之餘地，亦無酌減違約金之必要。是以 本件違約金為222萬4000元（11,120,0000.001200=2, 224,000）；土銀並得依系爭契約第17條第3項由工程款扣 罰違約金。則協坤公司依據系爭契約第5條第1項第1款第2 目、不當得利法則，請求土銀給付222萬4000元，於法不 符，不應准許。 ㈣系爭工程停工210日，協坤公司所增加費用為何？ ⒈按系爭契約第21條第10項約定：「因非可歸責於廠商之情 形，機關通知廠商部分或全部暫停執行，得補償廠商因此 而增加之必要費用，並應視情形酌予延長履約期限。但暫 停執行期間累計逾6個月者，廠商得通知機關終止或解除 部分或全部契約」（見原審卷㈠第23頁）。 ⒉經查，協坤公司於99年1月5日開工，後因羽球場館鋼筋銹 蝕嚴重，必須辦理變更設計，土銀核定同意協坤公司自99 年1月29日起停工，並於99年8月27日復工，共計停工210 日（見不爭執事項㈡㈢）；足見上述停工210日，不應歸 責於協坤公司。其次，系爭契約詳細價目表記載間接工程 費為「1.勞工安全衛生管理費（約壹+貳+參之0.4%），一 式，3萬9043元」、「2.工程品質管理費（含試驗費）（ 壹+貳+參之0.8%），一式，7萬8086元」、「3.營造綜合 保險費（壹+貳+參之0.3%），一式，2萬9282元」、「4. 管理及利潤（壹+貳+參之7%），一式，68萬3257元」（見 原審卷㈠第231頁）。是以停工所增加間接工程費用，協 坤公司自得請求土銀補償。 ⒊又按系爭契約第8條第1、3項約定：「契約所需工程材料 、機具、設備、工作場地設備等，除契約另有規定外，概 由廠商負擔」、「廠商自備之材料、機具、設備，…進入 施工場所後，由廠商負責保管…」（見原審卷㈠第10頁） 。又按系爭契約第9條第1項第1款、第2款、第3項第6款、 第7款分別約定：「契約施工期間，廠商應指派適當之代 表人為工地負責人，代表廠商駐在工地，督導施工，管理 其員工及器材，並負責一切廠商應辦理事項。廠商應於開 工前，將其工地負責人之姓名、學經歷等資料，報請機關 查核；變更時亦同。機關如認為廠商工地負責人不稱職時 ，得要求廠商更換，廠商不得拒絕」、「廠商應按預定施 工進度，僱用足夠且具備適當技能的員工，並將所需材料 、機具、設備等運至工地，…。施工期間所有廠商員工之 管理、給養、福利、衛生與安全，及所有施工機具設備及 材料之維護與保管，均由廠商負責」、「廠商於開工前， 應將勞工安全衛生人員依法令規定向勞動檢查機構報備， 並副知機關、監造單位備查；異動時，亦同。上述勞工安 全衛生人員，施工時應在工地執行職務」、「廠商未確實 要求其勞工安全衛生人員實際於工地執行勞工安全衛生管 理業務，或因而致工程施工品質查核為丙等者，機關得通 知廠商於7日內更換其勞安人員，並副知勞動檢查機構」 （見原審卷㈠第10-11頁）。系爭契約第11條第6項第5款 亦約定：「⒌品管人員之設置應符合下列規定：⑴人數： 設兼任1人。…⑷品管人員有未實際於工地執行品管工作 或未能確實執行品管工作或工程經工程施工查核小組查核 列為丙等，可歸責於品管人員者，由機關以書面通知廠商 於文到日起5日內更換並調離工地」（見原審卷㈠第15頁 背面至16頁）。足見系爭工程停工210日期間（相當於原 定工期2.33倍），協坤公司雖然未施工，仍應維持工地安 全與衛生等事務，以保持機具性能，並避免第三人發生安 全問題，在此情形下，勞工安全衛生管理費必然增加。又 依前開詳細價目表所載勞工安全衛生管理費3萬9043元， 平均分配於90日工期，每日費用為434元（39,04390=43 4。元以下四捨五入），此一數額相較於工程總價與工期 ，尚屬合理，故停工期間勞工安全衛生管理費宜以同一標 準計算，土銀應補償協坤公司9萬1140元（434210=91,1 40）。 ⒋再者，前開詳細價目表所載間接工程費固然有「工程品質 管理費（含試驗費）」（見原審卷㈠第231頁）；解釋上 ，停工期間既無工程進行，即與工程品質管理作業無涉， 難認協坤公司因此額外支付工程品質管理費。再其次，上 述詳細價目表間接工程費另有「管理與利潤」項目（見原 審卷㈠第231頁）；由於工地、機具與勞工之管理屬於勞 工安全衛生管理費範圍，解釋上，此一欄位「管理」係針 對其他事務管理而言，由於協坤公司迄未說明新增何種事 務管理費用，也未提出相關單據，亦難認為協坤公司於停 工期間額外支付管理費用。此外，「利潤」應係包含於工 程總價內，尚不致於因停工而增加利潤，故協坤公司主張 停工亦應增加利潤一節，亦無可採。 ⒌詳細價目表另有「營造綜合保險費」之間接工程費（見原 審卷㈠第231頁）。解釋上，協坤公司於停工期間所增加 營造綜合保險費，屬於必要費用。經查，系爭工程於99年 1月5日開工，同月29日停工，直到同年8月27日復工，共 計停工210日，嗣於101年3月31日竣工（見不爭執事項㈡ ㈢㈤），歷時約2年1個月；扣除停工210日，協坤公司應 投保營造綜合保險期間為1年6個月，逾此日數保險費方屬 於停工所衍生。惟依協坤公司所提出2份保險批單，其保 險期間分別為99年1月5日至99年7月4日、99年7月4日至10 0年1月31日（見原審卷㈡第186頁）。足見協坤公司投保 營造綜合保險總期間不及1年1個月，低於實際工期甚多， 難認協坤公司因停工而增加保險費開銷。 ⒍從而，協坤公司依據系爭契約第21條第10項規定，請求土 銀補償9萬1140元，應屬可取；其餘補償之請求，不應准 許。 七、綜上，協坤公司主張兩造簽訂系爭契約，開工後，不可歸責 於伊而停工210日，伊增加勞工安全衛生管理費9萬1140元， 應屬可取；其餘主張，則非可信。從而，協坤公司依系爭契 約第5條第1項第1款第2目、不當得利法則、系爭契約第21條 第10項規定，訴請土銀應給付協坤公司9萬1140元，及自起 訴狀繕本送達翌日起（104年1月8日）至清償日止按年息5% 計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理 由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為土銀敗訴之 判決，並為假執行之宣告，自有未洽。土銀上訴意旨就此部 分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢 棄改判如主文第2項。至於上開應准許部分，原審判命土銀 如數給付，並依兩造聲請為准免假執行之宣告，核無違誤； 土銀上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 無理由，應駁回其此部分上訴。至原審判決協坤公司敗訴部 分，經核於法並無不合，協坤公司附帶上訴意旨請求增加給 付，為無理由，應駁回其附帶上訴。 八、至於兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，經斟酌後，認均不足 以影響本判決結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。 九、據上論結，土銀上訴為一部有理由，一部無理由，協坤公司 附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項 、第79條前段，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 1 月 12 日 工程法庭 審判長法 官 吳燁山 法 官 王漢章 法 官 林俊廷 正本係照原本作成。 協坤營造有限公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院 提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向 本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應 提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者 ，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第 466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本 。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 臺灣土地銀行股份有限公司不得上訴。 中 華 民 國 106 年 1 月 20 日 書記官 鄧瑄瑋 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。