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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 105年度建上易字第16號 上　訴　人　九幅營造股份有限公司 法定代理人　洪美滿 訴訟代理人　趙元昊律師 　　　　　　洪若純律師 被上訴人　　新北市政府水利局 法定代理人　古沼格 訴訟代理人　林添進律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國105 年 1 月27日臺灣新北地方法院104 年度建字第141 號第一審判決提 起上訴，本院於105 年9 月20日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，暨訴訟費用之裁判均廢 棄。 被上訴人應給付上訴人新臺幣貳拾參萬捌仟肆佰零陸元，及自民 國一百零四年九月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計 算之利息。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之二十，餘由上訴人負 擔。 事實及理由 一、上訴人起訴主張：兩造於民國101 年8 月3 日簽訂新北市三 重區（○○○區○○○○○道系統支管及用戶接管工程第二 標（下稱系爭工程）契約書（下稱系爭契約），由伊向被上 訴人承攬系爭工程，工期自101 年9 月3 日至104 年11月30 日，契約價金為新臺幣（下同）181,800,000 元，其中工程 品管費為1,740,501 元。詎被上訴人於104 年6 月9 日以伊 之品管人員李全春於101 年9 月3 日至102 年3 月20日期間 有重覆兼任之情事，依系爭契約附件之承攬廠商品質管制規 定（下稱系爭品管規定）第6 條第3 項、第14條第3 項、9 項，處伊懲罰性違約金1,183,541 元，並自其應給付之104 年6 月第34期工程款中扣除。惟李全春僅係由其擔任負責人 之協助營造有限公司（下稱協助公司）於所承攬臺北市政府 工務局衛生下水道工程處（下稱下水道工程處）發包之「新 莊抽水站上游中永和間截流站附近污水溢流工程」（下稱另 案工程）中，指派而掛名為專任工程人員，伊並不知情，且 李全春於另案工程僅係應業主之要求，以協助公司負責人之 地位至工地，實際執行另案工程業務之人為協助公司之李國 興等人，李全春並未參與，且上開期間另案工程亦未進行施 工；另李全春確實在系爭工程之工地執行品管相關業務，縱 有短暫離開系爭工程工地，亦尚有另名品管人員陳淑惠執行 職務，伊自無違約情事。縱有違約，亦應以系爭工程竣工時 結算之工程品管費1,389,904 元為據，按系爭品管規定第14 條第3 項約定計算違約金為945,135 元。且被上訴人扣罰之 違約金亦達原應支付第34期工程估驗款1,740,585 元之68％ ，顯然過高，亦應依民法第252 條予以酌減。爰依系爭工程 契約第3 條之附件及第5 條第1 項第1 點之約定，請求被上 訴人給付1,183,541 元工程估驗款之本息。（原審判決上訴 人敗訴，上訴人不服，提起上訴。）並於本院聲明：㈠原判 決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人1,183,541 元，及自起訴 狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。 二、被上訴人則以：李全春經上訴人指派為系爭工程之品管人員 ，然又由其擔任負責人之協助公司指派擔任另案工程之專任 工程人員，且代表協助公司多次參與另案工程之施工協調會 ，已違反系爭品管規定第6 條第3 項之專任規定，伊得對上 訴人扣罰依簽約時工程品管費1,740,501 元按同規定第14條 第3 項約定計算之懲罰性違約金1,183,541 元，不受竣工結 算工程品管費金額變動之影響。又兩造合意為違約金之約定 ，應同受其拘束，且系爭工程為公共工程，攸關民生福利事 業，施工品質自應以最高標準要求，上訴人容許李全春在外 兼職，明顯違反系爭工程契約之相關約定，伊按系爭品管規 定為相關扣款，並無違約金約定過高之情事等語，資為抗辯 。並於本院聲明：上訴駁回。 三、上訴人主張：兩造於101 年8 月3 日簽訂系爭契約，由上訴 人向被上訴人承攬施作系爭工程，上訴人並依系爭契約附件 之系爭品管規定第6 條第3 項約定，指派員工李全春、陳淑 惠為系爭工程之專任品管人員，嗣被上訴人於104 年6 月9 日以李全春於101 年9 月3 日起至102 年3 月20日期間，兼 任下水道工程處另案工程之業務，違反系爭品管規定第6 條 第3 項為由，而依同規定第14條第3 項之約定，請求上訴人 給付違約金1,183,541 元，並自其依約應於104 年7 月間給 付上訴人之第34期工程估驗款1,740,585 元（即該期工程估 驗款1,832,195 元扣除5 ％保留款之餘額）逕予扣除後，給 付其餘款項予上訴人等情，業據上訴人提出系爭契約、被上 訴人104 年6 月9 日新北水污工字第1041054574號函及104 年8 月18日新北水污工字第1041532841號函、系爭品管規定 、系爭工程第34期工程計價書等為證（參原審卷第6 至48頁 反面、第50頁正反面、第81至85頁、第91至92頁），復為被 上訴人所不爭執（參本院卷第57頁反面至58頁），堪認為真 實。 四、上訴人復主張：伊並無違反系爭品管規定第6 條第3 項約定 之情事，縱有違約，違約金應為945,135 元，且被上訴人扣 罰之違約金1,183,541 元亦屬過高，應予以酌減，而依系爭 工程契約第3 條之附件及第5 條第1 項第1 點之約定，請求 被上訴人給付因扣罰違約金而未給付之第34期工程估驗款1, 183,541 元等語。然為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯 。本件依民事訴訟法第463 條準用同法第270 條之1 第1 項 第3 款規定，於105 年6 月23日整理並經兩造協議簡化為辯 論範圍之爭點為（參本院卷第58頁、87頁反面）：㈠上訴人 是否違反系爭品管規定第6 條第3 項之約定。㈡被上訴人得 否依系爭品管規定第14條第3 項約定向上訴人請求違約金。 如得請求，其違約金為若干。又是否應依民法第252 條規定 予以酌減。㈢上訴人依系爭契約第3 條附件及第5 條第1 項 第1 點之約定，請求被上訴人給付因扣罰違約金而未給付之 第34期工程款有無理由。 五、經查： ㈠系爭品管規定第6 條第3 項約明：「乙方（按即上訴人）須 指派品管人員之專任人數為2 人。專任定義：品管人員必須 受聘於乙方且長駐本工地，施工期間應在工地專職執行品管 相關業務，不得兼任其他業務。」（參原審卷第82頁），依 上開約定，上訴人所指派擔任系爭工地品管人員之李全春於 施工期間應專職執行系爭工程品管相關業務，不得有兼任其 他業務之情事。而被上訴人抗辯李全春為協助公司負責人， 協助公司承攬下水道工程處發包之另案工程，並於系爭工程 之施工期間內之101年9月3日起至102年3月20日之136日期間 ，向下水道工程處陳報指派李全春為另案工程之專任工程人 員，經下水道工程處登錄在案乙節，有下水道工程處105年7 月14日北市工衛施字第10533307200號函、100年12月30日北 市工衛施字第10036865200號函在卷可稽（參本院卷第77、 81頁），並為上訴人所不爭執（參本院卷第58頁）。又李全 春於101年9月4日、10月4日、8日及19日先後出席另案工程 之第30、34、35次協調會及會勘，並於另案工程第9至15次 估驗計價單上之「專任工程人員」欄內用印簽認，此亦有被 上訴人提出之下水道工程處101年9月7日北市工衛施字第 10134500600號函附另案工程101年9月4日第30次協調會議紀 錄及簽到單、101年10月16日北市工衛施字第10135287100號 函附另案工程101年10月4日第34次協調會議紀錄及簽到單、 101年10月17日北市工衛施字第10135480200號函附另案工程 101年10月8日協調會勘簽到單、101年10月29日北市工衛施 字第10135654600號函附另案工程101年10月19日第35次協調 會議紀錄及簽到單、另案工程第9至15次估驗計價單等存卷 可證（參原審卷第97至122頁），核與證人李全春證稱：伊 曾應另案工程業主之要求而出席上開會議，亦在上開估計價 單上「專任工程人員」用印等語相符（參原審卷第136頁正 、反面）。李全春既由協助公司指派擔任另案工程之專任工 程人員，並經業主登錄在案，復曾參與另案工程之協調會議 、估驗計價等工程事務，則被上訴人抗辯李全春於101年9月 3日起至102年3月20日擔任系爭工程品管人員期間，尚兼任 另案工程之專任工程人員業務等語，堪信為真實。 ㈡上訴人雖主張李全春係經協助公司指派掛名為另案工程之專 任工程人員，伊並不知情，且實際執行另案工程業務之人為 協助公司之現場工程人員李國興等人，李全春並未參與，僅 係以協助公司負責人身分至工地，且上開期間另案工程亦未 進行施工，而李全春縱有短暫離開系爭工程工地，亦尚有另 名品管人員陳淑惠執行職務，伊無違反系爭品管規定第6 條 第3 項關於品管人員之專任約定等語，並聲明人證李全春、 李國興、曾銘鏗及蔣孟峰為證。惟： ⒈按專任工程人員，係指受聘於營造業之技師或建築師，擔 任其所承攬工程之施工技術指導及施工安全之人員，應負 責辦理下列工作：一、查核施工計畫書，並於認可後簽名 或蓋章。二、於開工、竣工報告文件及工程查報表簽名或 蓋章。三、督察按圖施工、解決施工技術問題。四、依工 地主任之通報，處理工地緊急異常狀況。五、查驗工程時 到場說明，並於工程查驗文件簽名或蓋章。六、營繕工程 必須勘驗部分赴現場履勘，並於申報勘驗文件簽名或蓋章 。七、主管機關勘驗工程時，在場說明，並於相關文件簽 名或蓋章。八、其他依法令規定應辦理之事項，營造業法 第3 條第9 款、第35條定有明文。本件證人李全春固於原 審證稱：伊僅係單純的協助公司負責人角色，未在另案工 程工地現場擔任職務，另案工程開會時亦由工地負責人出 席即可，伊則僅於業主通知伊列席時方會到場等語（參原 審卷第136 、137 頁）；證人李國興雖於本院證稱：李全 春為協助公司老闆，較少到工地，因合約約定要有專任工 程人員，伊之資歷尚不足，故由李全春掛名為專任工程人 員，但未實際負責工地現場業務，而伊有參加上開4 次協 調會，李全春則於到場簽名後就離開等語（參本院卷第88 頁、第89至90頁），惟觀諸另案工程於101 年9 月4 日、 10月4 日、8 日、19日4 次協調會議簽到表，代表協助公 司出席之人員僅有李全春之簽名，並無李國興之簽到紀錄 ，相關會議紀錄亦無任何關於李國興出席情形之記載內容 （參原審卷第98至114 頁），足見證人李全春、李國興證 稱上開會議李全春僅到場簽到而未參與等語，殊難採信。 另參諸證人李國興證稱：另案工程由李全春掛名為專任工 程人員，但未實際負責工地現場業務，而由伊向李全春匯 報，李全春僅有看現場環境，會同業主及其他單位做現場 勘查，及因應另案工程業主之要求而出席會議以答覆關於 工法等意見等語（參本院卷第88頁正反面），李國興須向 李全春匯報另案工程之狀況，足見李全春係經由李國興掌 握及處理另案工程之相關工程狀況，且李全春既擔任另案 工程專業工程人員，即負有營造業法第35條所規定工作之 責，不因其實際上係親自在工地現場處理抑或透過指派之 現場人員處理而有所別。又另案工程雖因受用地取得、障 礙物拆遷、中心樁測釘及辦理變更設計影響，致全部工程 或要徑不能進行，於上開4 次協調會期間未行施工等情（ 參本院卷第77頁所附下水道工程處105 年7 月14日北市工 衛施字第10533307200 號函），然其業主下水道工程處仍 會要求李全春到場詢問其工法等意見，並由李全春於估驗 計價單上以專任工程人員身分用印確認，依證人李國興之 證述李全春亦有參與會同現場勘查等業務，核與營造業法 第35條所列專任工程人員應負責辦理之事項相符，益見當 時李全春仍為履行專任工程人員之職務，而有參與另案工 程業務之情形，與其擔任協助公司負責人身分無涉，亦不 因當時另案工程未進行施工而有異。是上訴人主張李全春 於另案工程僅為承攬廠商負責人之地位，其擔任專任工程 人員僅係掛名性質，並未實際參與另案工程業務等語，尚 非可採。 ⒉次按兩造以系爭契約第11條第3 項約定：「乙方（按即上 訴人）施工品質管制作業應按『公共工程品質管理作業要 點』及『承攬廠商品質管制規定』辦理。」（參原審卷第 31頁）；而行政院公共工程委員會訂頒之「施工品質管理 作業要點」第6點規定：品管人員工作重點如下：㈠依據 工程契約、設計圖說、規範、相關技術法規及參考品質計 畫製作綱要等，訂定品質計畫，據以推動實施。㈡執行內 部品質稽核，如稽核自主檢查表之檢查項目、檢查結果是 否詳實記錄等。㈢品管統計分析、矯正與預防措施之提出 及追蹤改善。㈣品質文件、紀錄之管理。㈤其他提升工程 品質事宜：另系爭品管規定第6條第5項則約定：施工期間 ，專任或兼任品管人員須依照甲方（按即被上訴人）指定 地點簽到（請假時須書面委託代理人且為品管人員），其 差勤紀錄留存工地備查，甲方或監造單位得隨時抽查品管 人員到勤情形（參原審卷第82頁）。是依上開約定，上訴 人之品管人員於施工期間均應到勤，以執行系爭工程之上 述品管業務，被上訴人及監造單位亦得抽查其到勤情形。 而證人即系爭工程協辦人員蔣孟峰於原審固證稱：伊會不 定期到現場確認，去的時候均有看到李全春在執行職務等 語（參原審卷第133頁反面），另證人即系爭工程監造主 任曾銘鏗亦於原審證稱：伊要執行檢查當時上訴人之品管 人員有在工地現場等語（參原審卷第140反面）。惟上開 證述僅能證明李全春於系爭工程協辦人員到場確認時或監 造主任進行檢查時在工地現場，尚不足以證明其他時間均 在系爭工程現場執行品管人員職務。且證人蔣孟峰尚於原 審另證稱：依約品管人員每日要到現場並簽到及簽退，如 請假按一般程序須先書面或電話通知，且由另一名品管人 員代理，並簽到表上記載請假，簽到表應檢附於月報，每 月檢送一次，且應先送監工單位審查，再送交被上訴人， 伊不會每日確認，無法確認品管人員有無每天到工地現場 等語（參原審卷第133至134頁）；另證人即系爭工程監造 主任曾銘鏗亦於原審證稱：李全春為上訴人指派兩名品管 人員之一，品管人員除非請假否則每日要到現場，並於上 下班時分別簽到退，實際上下班情形由上訴人自行管制， 伊只會在要進行檢查時看品管人員有無在工地現場，無法 確認簽到退時間是否確實，品管人員請假須先向監工人員 報備，伊進行檢查時只須有一位品管人員會同即可，但另 一位仍然要在工區現場，伊就會同檢查以外之時間品管人 員是否在工地現場不一定會知道等語（參原審卷第139至 141頁），足見系爭工程協辦人員及監工人員均無法確認 上訴人之品管人員之到勤紀錄是否確實。參以李全春出席 另案工程於101年10月8日、19日舉行之協調會，均係於下 午3時舉行，有簽到表在卷可按（參原審卷第108、111頁 ），然依系爭工程之簽到表記載，李全春於101年10月8日 上午8時5分簽到，下午5時45分簽退，同年月19日上午7時 55分簽到，下午6時10分退（參原審卷第124頁正、反面） ，顯均未據實記錄於同日下午3時離開系爭工程工地出席 另案工程協調會議之缺勤情況，益見李全春就系爭工程之 到勤確有有簽載不實之情形。是上訴人主張李全春於系爭 工程施工期間均有按規定到勤，而無違反系爭品管規定第 6條第3項關於品管人員之專任約定等語，亦無可取。 ⒊而上訴人指派之品管人員李全春既於上開期間兼任另案工 程之專任工程人員，上訴人自已違反依系爭品管規定第6 條第3 項約定，對於被上訴人所負使指派之品管人員於施 工期間應在工地專職執行品管相關業務，不得兼任其他業 務之契約義務，此亦不因上訴人是否知悉李全春擔任另案 工程之專任工程人員，或系爭工程尚有另名品管人員陳淑 惠而有影響，是上訴人主張伊對協助營造指派李全春為另 案工程之專任工程人員並不知情，且李全春縱有離開系爭 工程工地，亦尚有品管人員陳淑惠在場執行職務，並無上 開品管人員專任約定之違反云云，亦無足採。是以被上訴 人抗辯上訴人違反系爭品管規定第6條第3項關於品管人員 不得兼任其他業務之專任約定等語，應屬可採。 ㈢按系爭品管規定第14條第3 項約定：「乙方（按即上訴人） 未依規定指派應指派之品管人員，違反品管人員專兼任規定 或未經甲方（按指被上訴人）核准而乙方擅自縮減或更換品 管組織之成員時，每日每人次扣罰乙方品管違約金為『工程 品管費』總額0.5 ％，並以2 萬元為上限。」（參原審卷第 84頁）。上訴人之品管人員李全春在系爭工程施工期間，於 101 年9 月3 日起至102 年3 月20日止期間之136 日內，兼 任另案工程之專任工程人員業務，違反系爭品管規定第6 條 第3 項關於品管人員不得兼任其他業務之專任約定，已如前 述，則上訴人依系爭品管規定第14條第3 項約定扣罰違約金 ，自屬有據。被上訴人雖按兩造簽訂系爭契約時約定之契約 價金所計算之工程品管費為據，資以計算上開違約金予以扣 罰，惟兩造簽訂系爭契約時，約定契約總價為181,800,000 元，其中直接工程費為155,062,563 元，工程品管費依新北 市政府所屬各機關間接工程費用編列原則所定按直接工程費 之分段級距比例，約定以一式列計為1,740,501 元，此有系 爭契約第3 條附件（價金之給付辦理方式）第1 條約定、新 北市政府所屬各機關間接工程費用編列原則及竣工明細總表 在卷可稽（參本院卷第34、75、76頁）。且依系爭契約第3 條附件（價金之給付辦理方式）第2 條約定：「依實際施作 或供應之項目及數量結算，以本契約中所列履約標的項目及 單價，依完成履約實際供應之項目及數量結算。」，第3 條 約定：「若有相關項目如稅捐、利潤或管理費另以一式列計 者，應依結算總價與本契約價金總額比例增減之。但保險費 及本件約已訂明不適用比例增減條件者，不在此項。」（參 本院卷第75頁）。足見系爭契約為實作實算契約，契約價金 係以完工時按實際施作之項目及數量結算，並非以簽約時之 約定為據，且依同附件第3 條之約定以一式列計算相關費用 如管理費等，亦係按結算總價與簽約時約定總價之比例增減 ，則兩造既於完工後據此結算工程管理費，自應以此為系爭 契約之工程管理費，而據以依系爭品管規定第14條第3 項約 定方式計算違約金。而縱有結算前已因上訴人違約，而由被 上訴人自先前之分期估驗款中扣罰依簽約時約定之工程品管 費計算違約金，亦僅為兩造完工後結算時就已扣違約金是否 正確而應為找補計算之問題，並不因而影響應以系爭契約經 結算確認之工程品管費計算系爭品管規定第14條第3 項所定 違約金之原則。又系爭品管規定第14條罰則第3 項之違約金 ，係就上訴人違反品管人員專任約定所生，與系爭契約第17 條係關於遲延履約之違約金，並不相同，自難逕為比附援引 ，是以被上訴人上開所辯，尚無可採。系爭工程完工後，兩 造據上開約定結算結果，契約結算總價為146,110,628 元， 其中直接工程費為123,832,345 元，工程品管費依上述約定 按比例結算為1,389,904 元，此亦有系爭工程之估驗計價總 表在卷可稽（參原審卷第166 頁），並為兩造所不爭執（參 本院卷第57頁反面、87頁反面）。是系爭工程之工程品管費 既經兩造結算為1,389,904 元，則上訴人主張應據此金額按 系爭品管規定第14條第3 項約定方式計算違約金，應屬可採 。循此，被上訴人得扣罰之違約金為945,135 元（計算式： 1,389,904 元×0.5 ％×136 日＝945,135 元，元以下四拾 五入，以下計算式均同）。 ㈣再按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害 之賠償總額，民法第250 條第2 項規定甚明。又約定之違約 金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252 條所明 定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟 酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限 ，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額 是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己 事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約 定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約 時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己 所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位 自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯 失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有 過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外， 當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重， 使符契約約定之本旨（取高法院96年度台上字第1065號判決 意旨參照）。本件兩造約定系爭品管規定第14條第3 項所定 為懲罰性性質之違約金乙節，為兩造所不爭執（參本院卷第 57頁反面）。上訴人雖主張被上訴人扣罰違約金1,183,541 元近第34期估驗工程款之7 成，顯屬過高等語，惟為被上訴 人所否認，且兩造就本件品管違約金之金額，除約定每日每 人次為工程品管費總額0.5 ％，尚就每日每人次之最高金額 限定為2 萬元，足見兩造於簽約時已斟酌各項因素而就違約 金之合理金額有所合意，自應受其拘束。被上訴人所扣罰之 違約金約為每日每人次6,950 元（計算式：945,135 元÷13 6 ＝6,950 元），並未超過系爭品管規定第14條第3 項所約 定之違約金上限，自難認有過高之情形，且系爭契約總價經 結算為146,110,628 元，第34期估驗款1,740,585 元僅屬被 上訴人應分期給付上開契約價金之一部分，則上訴人上開主 張應無可採。又李全春兼任另案工程之專任工程人員，經業 主登錄在案，且其不惟曾出席協調會議，亦為估驗計價之審 認，雖未每日到另案工程工地現場，然係經由李國興掌握及 處理另案工程之相關工程狀況，於業主特別要求到場時亦會 親自出席，以此方式就另案工程遂行其依營造業法第35條所 定專任工程人員工作之責，而有實質參與另案工程專任工程 人員之業務，並非僅止於單純掛名或出席協調會議而已等情 ，已如前述，則上訴人主張李全春出席另案工程協調會以外 之日數亦不應計入違約日數等語，自非可採。且本件係屬關 於違反系爭品管規定所生之違約金，與一般因工程遲延、瑕 疵所生之違約金有別，兩造既特就品管事務約定有違約金， 尤見被上訴人對於系爭工程品質管制特別重視，參以系爭工 程為污水下水道系統支管及用戶接管之公共工程，完工後非 僅供行政機關為污水管理之使用，亦為民眾污水排放之重要 設施，而與社會大眾日常生活息息相關，為免完工後始因工 程品質管制產生問題，而於日後產生難以預料之損害，被上 訴人對於上訴人之施工品質及過程自有以高標準要求之需要 ，而上訴人既違反品管人員不得兼任其他業務之約定，自未 能履行被上訴人所要求之品管方式，而與被上訴人以上開約 定所欲達成之目的有違，益見兩造係以系爭品管規定第14條 第3 項約明違約金之金額，難認有何顯失公平之處。上訴人 復未能提出其他事證，以資證明本件約定之違約金額過高而 顯失公平，本院自應尊重當事人立約互為之對等拘束，俾符 契約約定之本旨。是上訴人抗辯應依民法第252 條規定酌減 本件違約金云云，核非有據，不能准許。 ㈤按系爭契約價金依完成履約實際供應之項目及數量計算，被 上訴人應自開工日起於每月月底估驗計價撥付估驗款1 次， ，系爭工程契約第3 條之附件及第5 條第1 項第1 點約定甚 明。又被上訴人前依系爭品管規定第14條第3 項之約定，請 求上訴人給付違約金1,183,541 元，並自其依約應於104 年 7 月間給付上訴人之第34期工程估驗款1,740,585 元逕予扣 除後，給付其餘款項予上訴人，為兩造不爭執之事項，已如 前述。惟被上訴人得請求之該項違約金僅為945,135元，則 被上訴人自第34期工程估驗款中所扣罰之違約金1,183,541 元，於945,135元範圍內即屬有據，逾此金額扣罰之差額23 8,406元（計算式：1,183,541元－945,135元＝238,406元） ，則無理由。是以上訴人依系爭工程契約第3條之附件及第5 條第1項第1點之約定，請求被上訴人給付238,406元之工程 估驗款，為有理由，逾此金額所為之請求，則乏所據。 六、綜上所述，上訴人依系爭工程契約第3 條之附件及第5 條第 1 項第1 點之約定，請求被上訴人給付238,406 元，及自起 訴狀繕本送達翌日即104 年9 月16日（參原審卷第57頁附送 達證書）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之遲延利息， 為有理由，應予准許，逾此範圍之請求為無理由，不應准許 。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未 洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，爰由本院 予以廢棄改判如主文第2 項所示。又原審就上開不應准許部 分，為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決 此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本 院審酌後，認與本件判斷結果無影響，爰不再予逐一論駁， 附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第449 條第1 項、第450 條、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 10 月 4 日 工程法庭 審判長法 官 徐福晋 法 官 郭顏毓 法 官 楊博欽 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 105 年 10 月 4 日 書記官 陳盈真