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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 105年度建上易字第31號 上　訴　人　嘉鎮開發有限公司 法定代理人　林文明 被　上訴人　陳裕峯 訴訟代理人　吳慶隆律師 複　代理人　王子鳴律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年7月 1日臺灣宜蘭地方法院104年度建字第8號第一審判決提起上訴， 本院於106年6月13日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：伊於民國101年5月4日與上訴人簽署農舍新 建工程契約書（下稱系爭契約），約定由上訴人以總價新臺 幣（下同）590萬元承攬伊所有之農舍新建工程（下稱系爭 工程），嗣於101年8月30日第一次追加工程，追加工程款為 22萬8000元，合計工程款為612萬8000元，惟上訴人就原審 判決附表（下稱附表）三所示之追加工程僅施作一部分而未 完成；兩造又於101年11月5日為第二次變更工程，合意因工 程進度未達，僅位置左右對調而不增加成本，惟上訴人就2 樓5間衛浴水電設備配置、鋼筋綁紮及灌漿皆未施作；再於 101年12月1日就鋁窗部分變更形狀及簽認顏色，然上訴人遲 不提供色卡以供選擇，經伊催促始於門窗面上簽註極深咖啡 色；伊依系爭契約第3條第2項第4款約定，於101年12月1日 前已給付上訴人第1至4期工程款424萬元，另給付追加工程 款22萬8千元，已給付工程款合計446萬8千元，然上訴人自 101年12月2日起即呈停工狀態，且未進場施作後續之泥水工 程及水電工程，就系爭工程之2樓5間浴室地板設計需加高10 公分含相關水電配置，未施作亦未灌漿，惟已收取該2樓部 分第2期及第3期工程款，經伊於102年1月18日委請系爭工程 設計監造建築師及協助承攬之訴外人達固營造有限公司（下 稱達固公司）技師，要求上訴人及連帶保證廠商伍材企業社 ，對系爭工程施工品質瑕疵部分改正及拆除，然上訴人經相 當期限並未改正及拆除，伊於102年2月6日以信函催告上訴 人應於15日內改正缺失仍未改正，乃依系爭契約第29條及第 30條第2、5項之約定，於102年3月1日調解時終止系爭契約 ，並以信函重申契約已經終止，且通知上訴人於102年3月4 日會同清點交接；伊於系爭契約終止後，因上訴人施工瑕疵 ，致另支出如附表一項次3至24之費用合計385萬8613元，故 伊就系爭工程支出之實際工程款為832萬6613元（計算式： 0000000＋0000000＝0000000），而受有219萬8613元（計算 式：0000000－0000000＝0000000）之損害，依系爭契約第 30條第5項之約定及民法第227條第1項、民法第493條第2項 、第495條等規定，擇一有利訴請上訴人給付所受219萬8613 元之損害，惟僅於116萬6714元之範圍為一部請求等語（原 審判決上訴人應給付被上訴人105萬6407元及自104年5月6日 起至清償日止之法定遲延利息；上訴人就其敗訴部分，提起 上訴；被上訴人就其敗訴部分，未聲明不服，已告確定，非 本院審理範圍）。並答辯聲明：如主文所示。 二、上訴人則以：系爭工程進行中，因被上訴人數次變更工程， 伊需待被上訴人簽認始得進行後續工程，致工程進度緩慢， 系爭工程遲延並無可歸責於伊之事由，伊均係依系爭契約4 期工程進度逐一完成，並就已完成部分領取工程款，並無未 施作即由被上訴人預付工程款之情；又被上訴人於102年2月 6日以信函主張伊施作之工程有如附表二所示之16項瑕疵， 催告伊應於15日內改正缺失仍未改正，伊曾要求召開協調會 議，在協調會中並已表示將修補瑕疵，然被上訴人於會後通 知終止系爭契約，致後續工程未完成，則依系爭契約第32條 第2項之約定，於契約終止時，未完成部分及瑕疵修補應先 由保證廠商施作，被上訴人未依約為之，其向伊請求另支出 費用之損害，並無理由。再系爭工程因被上訴人遲至101年 12月1日始簽認鋁窗顏色及尺寸，鋁窗定作需30至45天，致 系爭工程自101年12月後停頓，此非可歸責於伊之事由而停 工。另被上訴人係偽造伊施作系爭工程有16項之瑕疵為本件 請求，且就被上訴人主張支出費用部分，附表一項次8之彈 性水泥，並非系爭工程必要使用之項目，被上訴人不得請求 伊支付該筆費用；附表一項次5之外牆抿石，被上訴人係使 用高級品，所需費用過高，不應由伊支付；附表一項次6之 舊農舍所使用水泥等材料，不應包括在所需之費用項內，且 使用水泥之數量180包即已足夠；附表一項次11有關系爭工 程後續工程鋁門窗材料，伊已花費訂購，被上訴人不應再為 請求；附表一項次12之鋁門窗用玻璃材料，被上訴人所訂購 品質較高，實際應僅需3分之1價格；附表一項次15系爭工程 後續工程樓梯鋼骨結構之部分，被上訴人係重複請求；附表 一項次18系爭工程後續工程磁磚費用部分，被上訴人請求費 用過高，應僅需15萬9660元；附表二項次7、14、15部分， 實係工作尚未完成，其中項次7僅1萬6000元即可完成等語， 資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄 ；㈡上開廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之 聲請。 三、被上訴人主張兩造於101年5月4日簽署系爭契約，約定由上 訴人以總價590萬元承攬系爭工程，嗣於101年8月30日第一 次追加工程，追加工程款為22萬8000元，合計工程款為612 萬8000元；兩造又於101年11月5日為第二次變更工程，依系 爭契約第3條第2項第4款約定，於101年12月1日前已給付上 訴人第1至4期工程款424萬元，另給付追加工程款22萬8000 元，已給付工程款合計446萬8000元；嗣被上訴人於102年2 月6日以信函催告上訴人應於15日內修繕瑕疵完畢，復於102 年3月1日在宜蘭縣三星鄉調解委員會調解時，為終止系爭契 約之意思表示，並以信函通知上訴人系爭契約已於102年3月 1日終止；上訴人就系爭工程之後續水泥工程及水電工程， 尚未完成施作；另上訴人前以系爭工程遲延係可歸責於被上 訴人為由，向原法院訴請被上訴人給付工程款及違約金等事 件，經原法院以102年度建字第16號判決上訴人敗訴確定（ 下稱另案或給付工程款事件）之事實，有卷附系爭契約、追 加尾款確認書、存證信函、原審法院102年度建字第16號民 事判決可憑（見原審卷㈠第5至23頁、第27頁、第30頁）， 並經本院依職權調取另案卷宗核閱屬實（見本院卷第64頁） ，且為兩造所不爭執（見本院卷第42頁反面），堪信為實。 又被上訴人主張於系爭契約終止後，因上訴人施工瑕疵，致 另支出如附表一項次3至24之費用合計385萬8613元，故其就 系爭工程支出之實際工程款為832萬6613元，而受有219萬 8613元之損害，依系爭契約第30條第5項之約定及民法第227 條第1項、民法第493條第2項、第495條等規定，訴請上訴人 給付所受219萬8613元之損害，惟僅為一部請求116萬6714元 （原審判決上訴人應給付被上訴人105萬6407元本息，被上 訴人就其敗訴部分，未聲明不服，已告確定，非本院審理範 圍）等語，上訴人則以前詞置辯，是本件所應審究者，為被 上訴人主張系爭工程係因可歸責於上訴人之事由而終止，是 否有據？若是，則被上訴人請求上訴人給付105萬6407元（ 即本院審理範圍），是否有據？茲敘述如下。 四、被上訴人主張系爭工程係因可歸責於上訴人之事由而終止， 是否有據？ ㈠按法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或 抗辯之重要爭點，本於當事人完足舉證及辯論之結果，已為 實質之判斷者，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資 料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要 爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相 異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法 理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種 判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」，亦當為程序法所 容許。此因同一當事人間，可期待彼此就該重要爭點能互為 對立之攻防，預見法院對於該重要爭點之判斷將產生拘束力 ，不致生突襲性裁判者（最高法院102年度台上字第106號判 決意旨參照）。 ㈡上訴人前以系爭工程遲延係可歸責於被上訴人為由，向原法 院訴請被上訴人給付工程款及違約金等事件，經原法院以10 2年度建字第16號判決上訴人敗訴確定（即另案，見原審卷 ㈠第15至23頁），而另案就系爭工程是否係因可歸責於上訴 人之事由而終止乙情，列為該事件重要之爭執（見原審卷㈠ 第18頁反面至第20頁反面，另案判決事實及理由爭點之認 定㈠），法院進行實質審理，命兩造攻防舉證、辯論後，將 所為判斷論述於判決理由，此觀卷附原法院102年度建字第 16號民事判決自明（見原審卷㈠第15至22頁），並經本院依 職權調閱另案卷宗查核無誤（見本院卷第64頁），足見兩造 就此部分所為爭執均與另案相同。此外，被上訴人復未提出 新訴訟資料足以推翻另案之判斷內容，另案就此部分事實之 認定並無顯然違背法令之情形，則依上開說明，另案就系爭 工程遲延係可歸責於上訴人之事由而終止之判斷，自應具有 爭點效之拘束力，兩造及本院就該爭點於本件訴訟亦不得為 相反之主張或判斷。故上訴人抗辯系爭工程遲延並無可歸責 於其之事由云云，已不可採。 ㈢又按契約之終止，乃繼續性契約之當事人一方，因他方之契 約不履行而行使終止權，使繼續性之契約關係向將來消滅之 意思表示，而就契約之終止權，民法並無一般原則性之規定 ，必須法律有特別明文規定時，始得據以行使。有關民法債 編承攬規定，除第511條有定作人之意定終止權及第512條第 1項法定終止權外，定作人就承攬契約僅有民法承攬節之法 定契約解除權，並無終止權，此觀民法第514條第1項之規定 自明。再工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償 承攬人因契約終止而生之損害，為民法第511條所明定，故 定作人終止契約所附理由，縱非事實，亦該當依民法第511 條規定為終止，其契約終止之效力不生影響。經查，觀諸系 爭契約第29條約定略以：「不論何種原因，甲方（即被上訴 人）認為工程有終止之必要時，得通知乙方（即上訴人）終 止契約，乙方應無條件接受；一經通知，乙方應即停工。甲 方除應驗收乙方已完成且符合本契約及各該工程承攬之規定 之工作及進場合格器材，按各該工程承攬所定之契約單價（ 無契約單價者，由雙方協議之）計付乙方外，並與乙方協議 善後辦法。乙方應繼續維護已完工至甲方接管為止。在終止 契約後，乙方對已完工工程仍應承擔本契約及各該工程承攬 之規定保固責任與義務」，第30條第2、5項約定略以「如乙 方有查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者； 不遵照甲方之要求設計施工，或有不能圓滿完成工作之虞者 ；其他可歸責乙方之事實，經甲方通知期限改善而乙方未於 期限內改善至甲方滿意為止時，甲方得逕行終止或解除契約 」、「依第2項終止或解除契約者，甲方得依其所認定之適 當方法，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所 增加之費用，由乙方負擔。甲方在本契約各該工程全部完工 前，不支付乙方之應得工程款，至本工程經甲方自辦或另行 招商承辦完工後，如甲方為完成本工程所支付之一切費用， 大於乙方依約完成可得之工程款，乙方及其連帶保證人應將 其差額賠償甲方，該金額得自保留款及履約保證金內扣還， 如仍有不足，則由乙方及其連帶保證人負責清償」，有卷附 系爭契約可參（見原審卷㈠第12頁），由上以觀，系爭契約 業已明定若上訴人有可歸責之違約事由，被上訴人即可終止 系爭契約，並就系爭工程另行施作部分增加之費用向上訴人 求償，至系爭契約第32條第2項僅約定「涉訟期間，除甲方 通知停工或雙方另有約定外，雙方須繼續履行本契約應盡之 義務」（見原審卷㈠第12頁），並無約定未完成部分及瑕疵 修補應先由保證廠商施作乙情，是被上訴人自得請求上訴人 給付增加之費用；故上訴人辯稱依系爭契約第32條第2項之 約定，於契約終止時，未完成部分及瑕疵修補應先由保證廠 商施作，被上訴人未依約為之，向其請求另支出費用之損害 ，並無理由云云，並不可採。 ㈣上訴人雖又抗辯系爭工程係因被上訴人數次變更工程，其需 待被上訴人簽認始得進行後續工程，致工程進度緩慢，系爭 工程遲延並無可歸責於其之事由，其已完成之工程均係依照 系爭契約4期工程進度逐一完成云云。惟查： ⒈系爭工程之3樓雨棚，於上訴人施作時坍塌嚴重，該樓梯間 3樓頂板亦坍塌致鋼筋裸露，經監造建築師及達固公司之技 師於102年1月18日至工地現場確認無誤，且經被上訴人一 再催促仍未改善，系爭工程於101年12月2日起已呈現停工 之狀態乙情，業經另案於103年4月8日至系爭工程現場勘 驗在案，並有卷附勘驗筆錄及現場照片可稽（見另案卷㈠ 第180至243頁）。又依證人即達固公司技師簡張雄於另案 現場勘驗時證述略以：達固公司有承接系爭工程，我有到 現場（即102年1月18日），當時兩造及建築師都有到現場 ，我看到3樓的屋簷有點下陷，3樓的樓板灌漿也有下陷， 現場所見和當時不一樣，因為現場已經有處理過了，我到 現場時，3樓樓板已經在處理了，屋簷雨棚的部分我有請 上訴人處理等語（見另案卷㈠第198至199頁），及證人即 系爭工程之建築師洪明智於另案現場勘驗時證述略以：到 現場大概1、2次，通常是業主表示營造廠施工的品質不好 或施作的問題時會來現場，而（結構）必要性的勘驗在每 個樓板灌漿前會來，此部分已來過3次。就我所見，主要 的問題是在鋼筋的搭接及牆面的平整及鋼筋補強的位置， 我到現場時，上訴人法定代理人在場，我有聽到被上訴人 認為上訴人施作品質不好，我記得有一些3樓牆壁灌漿不 完整有粗糙，我當時所見確實有粗糙的情形，有些該施作 而沒有施作，例如：露台的泛水，這是指擋水的矮牆，我 現在看是沒做，上訴人只回應說他會做會修繕。另外我看 到3樓靠露臺一側牆面垂直度不足，業主後來找人完成修 補。業主說3樓雨棚的部分有塌陷，當天（即102年1月18 日）除了我和達固公司的技師簡先生及兩造都在現場，我 到現場看到雨棚的底層塌陷，原因應該是模板的支撐柱鬆 掉，當時詢問達固公司的技師如何處理，技師認為不影響 結構安全，被上訴人希望敲掉重新施作，上訴人法定代理 人不願意，後來兩造是否有協商我不清楚。當時有配管， 而線路還沒有拉線，當時所見，如同貼在現場的照片一樣 ，柱子有蜂窩狀，這就是灌漿不全等語（見另案卷㈠第 209至213頁）；證人簡明義於另案至系爭工程現場勘驗時 證述略以：我負責主建物及增建物的泥作工程，大約102 年7、8月間或9月，我忘了詳細時間。3樓天花板的鋼筋有 凹下來，沒有辦法修復，我就用粉光抹平，看起來好看一 點，大概做了1、2天，我只有收工錢而已，大概是5千元 而已等語（見另案卷㈠第206至207頁），及證人廖光明於 另案到庭證述略以：「（問：在102年1月間，有無曾經因 為要拆雨棚、工程款給付糾紛而參與協調？）有這件事， 我印象是大概已經施工完成70%左右，因為兩造爭執的內 容非常的繁複，詳細我已經記不太清楚，好像是2樓（後 改稱為3樓）樓板澆置完成之後，兩造開始發生爭執，當 初應該要架設鋁門窗的階段，我在兩者之間負責協調，把 3樓樓板完成後，請被上訴人先行給付該部分工程款讓上 訴人告可以領款後去完成後續工程的進料，被上訴人有給 付部分款項，但因為上訴人施作有些瑕疵，所以被上訴人 有做一些保留。電話傳真應該是協調之後，後來沒有結論 ，兩造之間有很大的差異，電話傳真的內容我已經忘記了 ；（問：你剛才提到有些瑕疵，所以被上訴人保留一些工 程款，請敘述是哪些工程有瑕疵？）當初是因為頂樓樓板 有塌陷的問題，其他內容我不記得；（問：有無提到保留 款是何時要給付？要如何給付？）當初協議是上訴人要完 成修繕之後，被上訴人才會給付；（問：樓板塌陷部分， 上訴人是否有修繕完成？）上訴人有去做修繕的動作，但 被上訴人是否認同我不清楚」等語（見另案卷㈠第36至37 頁）；綜上以觀，系爭工程之3樓雨棚，於上訴人施作時 坍塌嚴重，被上訴人已通知期限改善，而上訴人未於期限 內改善，此由另案前往現場勘驗時，系爭工程之農舍3樓 屋簷迄今仍有不平整之情形自明（見另案卷㈠第180至243 頁勘驗筆錄、現場照片）；是系爭工程於101年12月2日起 已呈停工之狀態乙節，業如前陳，則上訴人未能舉證證明 其已將系爭工程之農舍3樓屋簷修繕至被上訴人認可，且 經被上訴人一再催促仍未改善，應認被上訴人主張系爭工 程係因可歸責於上訴人之事由而終止，即屬有據。 ⒉上訴人雖又抗辯係因被上訴人遲至101年12月1日始簽認鋁 窗顏色及尺寸，鋁窗定作需30至45天，致系爭工程自101 年12月後停頓，此非可歸責於其之事由而停工云云。然查 ，被上訴人固係於101年12月1日簽認鋁窗顏色及尺寸，惟 系爭工程於101年12月間，尚未施作之項目並非僅有鋁窗 之工項；又兩造於102年1月18日會同建築師及達固公司之 技師會同勘驗現場後，被上訴人已要求上訴人進場修繕3 樓屋簷，惟上訴人並未完成修繕，被上訴人復於102年2月 6日寄送信函催告上訴人應於15日內就系爭工程之瑕疵修 補改善完成，而上訴人則未舉證證明已就系爭工程瑕疵部 分進行修繕，俱如前述；則被上訴人係於102年3月1日在 宜蘭縣三星鄉調解委員會調解時，始為終止系爭契約之意 思表示，並於同日寄送信函通知上訴人終止系爭契約，然 上訴人前自101年12月2日起即未再進場施作或修補，顯有 可歸責於上訴人之事由而擅自停工；故上訴人主張因被上 訴人遲至101年12月1日始簽認鋁窗顏色及尺寸，致系爭工 程於101年12月後因此而停頓云云，即不可採。 ㈤綜上，另案確定判決就系爭工程遲延係可歸責於上訴人之事 由而終止之判斷，具有爭點效之拘束力；又系爭工程之3樓 雨棚，於上訴人施作時坍塌嚴重，經被上訴人通知上訴人期 限改善，仍未於期限內改善，系爭工程於101年12月2日起已 呈現停工之狀態，則上訴人既未能舉證證明其已將系爭工程 之農舍3樓屋簷修繕至被上訴人認可，且經被上訴人一再催 促仍未改善，被上訴人據此於102年3月1日調解時為終止系 爭契約之意思表示；準此，堪認被上訴人主張系爭工程係因 可歸責於上訴人之事由而終止，核屬有據。 五、被上訴人請求上訴人給付105萬6407元（即本院審理範圍） ，是否有據？ ㈠按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因可歸責於 債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；承 攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值 或不適於通常或約定使用之瑕疵；因可歸責於承攬人之事由 ，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補 或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法 第227條第1項、第226條第1項、第492條、第495條第1項分 別定有明文。是工作有瑕疵，如瑕疵之發生係可歸責於承攬 人之事由定作人對承攬人得行使債務不履行損害賠償請求權 （最高法院87年度台上字第261號民事裁判意旨參照）。 ㈡承前所述，系爭工程係因可歸責於上訴人之事由而終止，則 被上訴人於系爭契約終止後，因上訴人施工瑕疵，致另支出 費用而受有損害，依系爭契約第30條第5項之約定及民法第 227條第1項、民法第493條第2項、第495條等規定，自得向 上訴人請求。茲就被上訴人請求之項目及金額（本院審理範 圍部分，即附表一項次3至8、10至15、17至24；至附表一項 次9、16，經原審駁回被上訴人之請求，被上訴人未聲明不 服，非本院審理範圍），是否有據，分述如下： ⒈就附表一項次10、13、20、21、24之工項（即上訴人不爭 執，原審全部准許部分）： 被上訴人主張因被上訴人未完工另請他人完成，而支出費 用依序為1萬6075元（附表一項次10）、1萬7668元（附表 一項次13）、4萬2000元（附表一項次20）、2萬7000元（ 附表一項次21）、5萬9210元（附表一項次24），有卷附 出車單、請款單、工程估價單、匯款申請書、明細可憑（ 見原審卷㈠第103頁、第107頁、第127頁至129頁、第132 頁），並為上訴人所不爭執（見原審卷㈠第153至154頁） ；則被上訴人請求上訴人給付前開附表一項次10、13、20 、21、24之工項費用，合計16萬1953元（計算式：16075 ＋17668＋42000＋27000＋59210＝161953），即屬有據， 應予准許。 ⒉就附表一項次3、5、6、7、8、11、19之工項（即原審全 部准許部分）： ⑴被上訴人就系爭工程之後續水泥工程部分，尚未完成施 作，業如前陳；而被上訴人就此部分於簡明義簽署契約 ，由簡明義續完成後續水泥工程，因而支出74萬3200元 、4萬元、2萬8500元（即項次3、7、8），有卷附工程 契約單、洗砂估價單、請款明細表、估價單可參（見原 審卷㈠第80至88頁、第97至98頁、第99至100頁），並 經簡明義於原審到庭證述上情明確（見原審卷㈠第190 頁），則被上訴人請求上訴人給付前開附表項次3、7、 8之工項費用，合計81萬1700元（計算式：743200＋ 40000＋28500＝811700），亦屬有據，應予准許。至上 訴人雖辯稱項次8之彈性水泥，並非系爭工程必要之項 目云云，然依證人即系爭工程之建築師洪明智於原審到 庭證述彈性水泥是需要的（項次8），這是屬於防水材 料，浴室、露臺、陽台均需等語（見原審卷㈠第267頁 ），應認被上訴人此部分之支出，核屬必要相當，故上 訴人辯稱彈性水泥非必要云云，尚不可採。 ⑵被上訴人就系爭工程後續工程之外牆抿石用材料（即項 次5）、水泥等材料（即項次6）部分，已支出9萬1690 元、11萬5550元，有卷附駿暘石藝股份有限公司（下稱 駿暘公司）對帳單、茂隆建材有限公司（下稱茂隆公司 ）總合應收帳款明細表可參（見原審卷㈠第92至93頁、 第94至96頁），則被上訴人請求上訴人給付前開附表項 次5、6之工項費用，合計20萬7190元（計算式：91690 ＋115550＝207190），亦屬有據，應予准許。上訴人雖 辯稱被上訴人使用項次5之外牆抿石為高級品云云；然 依證人即駿暘公司法定代理人卓參信於原審到庭證述略 以：「原告（即被上訴人所提出之對帳單為其公司無誤 。是原告來買的，主要是買洗石及洗石專用的洗石泥。 約9萬多元，原告也有付清這筆款項。沒有品牌，只有 顏色，主要以黑色為主，就原告希望什麼顏色就配什麼 色，洗石泥也是跟石頭顏色走。這裡面比較貴的是有參 雜琉璃，其他石頭是普通的。寶藍琉璃是比較貴的，其 他的都是很普通的。琉璃是點綴用的，用大約百分之1 或2左右，用量很少等語（見原審卷㈠第183至184頁） ，足見被上訴人支出外牆抿石用材料9萬1690元，係符 合一般品質，其費用應屬相當，故上訴人辯稱被上訴人 使用項次5之外牆抿石為高級品云云，即不可採。上訴 人雖又辯稱舊農舍所使用之水泥等材料不應包括在項次 6之費用內，且使用180包即已足夠云云；惟依證人即茂 隆公司法定代理人蔡宏裕於原審審理時到庭證述略以： 「被上訴人提出之總合應收帳款明細表是伊出的。被上 訴人向其購買。數量單水泥部分總共是444包，一包是 160元，單水泥部分就是7萬1040元。另外還有一些粉光 材，也就是海菜粉，有明細可參（提出明細表）這些也 都是需要的，是要用在粉刷、泥工部分。原告已付11萬 5550元等語（見原審卷㈠第186至187頁），是被上訴人 確因系爭工程後續工程水泥等材料（即項次6）支出費 用，上訴人又未舉證證明此費用之支出並非必要，故上 訴人辯稱舊農舍所使用之水泥等材料不應包括在項次6 之費用內，且使用180包即已足夠云云，仍不可採。 ⑶被上訴人就系爭工程後續工程鋁門窗材料部分（即項次 11），已另支出25萬元之費用，有卷附報價單、匯款申 請書代收人收據為憑（見原審卷㈠第104至105頁），則 被上訴人確因系爭工程後續工程鋁門窗材料支出費用25 萬元，是此部分之請求，應予准許。上訴人雖辯稱其亦 已向他人花費訂購云云，並提出原法院103年度羅簡字 第15號判決為憑（見原審卷㈠第232頁）；惟查，上訴 人前於另案請求被上訴人給付其於102年11月1日已訂購 之鋁門窗費用40萬6000元，經另案判決認定略以：上訴 人於101年12月2日業已停工，並未裝置完成上開鋁門窗 ；又被上訴人所簽認之圖說標明，前開鋁門窗之顏色為 極深咖啡色，然依上訴人提出之正東鋁業股份有限公司 （下稱正東公司）出具之估價單，則係記載為粉體塗裝 8195咖啡色，兩者是否相符，已非無疑；況依系爭契約 第30條第2、5項之約定，如有可歸責於上訴人之事由而 經被上訴人終止系爭契約，被上訴人就系爭工程另行施 作之部分所增加之費用，得向上訴人求償，並於系爭工 程全部完工前，得拒絕給付上訴人已完工而應得之工程 款；則系爭工程尚未全部完工，縱上訴人確已訂製如被 上訴人簽認之圖說之鋁窗（僅係假設），上訴人既未繼 續施作完工，自不得據向被上訴人請求給付此部分款項 ，其因此支出訂購之費用，亦不得向被上訴人請求。故 上訴人雖辯稱其亦已向他人花費訂購云云，亦不可採。 ⑷被上訴人就系爭工程之後續水電工程，尚未完成施作， 亦如前陳；被上訴人就系爭工程後續水電部分（即項次 19），已另支出29萬4714元之修補費用，有卷附贊贊水 電工程有限公司（下稱贊贊公司）之請款明細表可參（ 見原審卷㈠第120至126頁），並經證人即贊贊公司之法 定代理人林登明於另案至現場勘驗時證述略以：伊負責 水電工程施作後續的管線工程，伊是102年7、8月間進 場，施作的費用約30萬元，當時現場非常凌亂，有的管 線只有配合結構體的預埋管線完成而已，其他浴室的配 管、電線管的連結、室內導線連結及外圍排水管及用電 線路，工期大概花了3、4個月，現場有5間浴室，當時 並沒有暖風機，伊是幫忙配線及室內開關箱的器具。1 樓主臥室的電線配線、配管及開關，電話線埋設及電錶 箱的配線及整理，原來只有電錶箱的殼而已。化糞池預 埋管連結到化糞池的管線，建物外圍排水管及室外燈的 配置及線路重新拉線。2樓電線開關之配置及臥室的水 電配置及衛浴設備及電錶箱的配置。3樓電錶箱的配置 、水電的配置，原先預埋水管部分可能有釘子或施工造 成的破裂，有再做系統配置及補強等語（見另案卷㈠第 189頁）；又證人林登明復於原審到庭證述略以：「當 時只有完成營造結構體的管路而已，就是埋管而已，沒 有線，全部都有埋管，但有些與設計圖的聯結有破裂， 我們都儘量跟設計圖相似，所以有修改。埋管的部分有 修正；（問：29萬4714元業主已經付清？）對；（問： 水電部分有超出原來設計圖所多做的範圍？）就是照圖 做，沒有增加或變更」等語（見原審卷㈠第291頁）， 是被上訴人確因系爭工程後續水電工程支出29萬4714元 之修補費用。上訴人雖辯稱證人林登明於另案所證述之 時間點為102年7、8月間進場，嗣又稱102年4月間即已 進場，有所矛盾等語；然查，上訴人既自陳其完成配管 ，只剩拉線，則依前開證人林登明之證述，配管部分雖 有進行，但亦經過修補，至拉線部分應尚未完成，上訴 人就此亦不為爭執，則因進場施作及實際施工之時間點 ，或因歷時已有數年，無法記憶猶新，衡情難免未能完 全正確，惟此仍無礙於林登明所證稱由其負責後續水電 未完成乙情；故被上訴人請求上訴人給付水電部分另支 出之29萬4714元，仍屬有據。 ⒊就附表一項次12、15、17、18、22、23之工項（即原審部 分准許部分）： ⑴被上訴人就系爭工程後續工程，另支出鋁門窗用玻璃費 用10萬3896元（即項次12）部分，有卷附收款人為李建 彥之玻璃估價單可參（見原審卷㈠第106頁）；又依證 人李建彥於原審到庭證述略以：伊為勝元玻璃行之負責 人，被上訴人向其訂購材料為連工帶料，估價單為伊所 出具，訂購人為被上訴人，這筆錢已經給付，被上訴人 所訂之材料為一才90元為10MM厚之強化玻璃，5、8、10 MM均有人訂購，8MM一才為80元，現在多為強化玻璃等 語（見原審卷㈡第7至8頁），足見被上訴人所訂購之鋁 門窗用玻璃材料品質較高，雖上訴人辯稱應僅需3分之1 價格云云，然上訴人就此未舉證以實其說，所辯即不可 採。則參以一般中等品質即8MM強化玻璃鋁門窗用玻璃 材料之價格，應認被上訴人此部分請求於9萬2352元（ 計算式：103896元×8/9＝92352）之範圍，應予准許。 ⑵被上訴人就系爭工程後續工程樓梯鋼骨結構，另支出費 用25萬2000元（即項次15）部分，固據被上訴人提出達 豐機械企業社出具之訂購單為證（見原審卷㈠第109頁 ），並經證人即達豐機械企業社法定代理人成清蓮於原 審到庭證述略以：「被上訴人請伊施作1至3樓之旋梯。 當時鷹架還沒有拆，樓梯也還沒有做。旋梯是按照設計 圖來做的。被上訴人已支付該筆費用。材料是鋼構。伊 所施作即為設計圖之圓形螺旋梯。是鋼板底下再一個T 字型補強，將1至3樓連接起來。至於項次16之樓梯扶手 非伊所做，伊做的是白色鋼鐵扶手。樓梯是伊做的，但 是扶手換掉。現在所見一根一根鋼條是雇主自己做的， 也不是伊做的，伊只有做樓梯面的部分。伊未看到一條 一至三樓之直立鋼骨，到那裏全部都是鷹架，伊是用一 體成形依照圖把樓梯完成。把成品用吊車吊上去的等語 （見原審卷㈠第254至259頁），及證人洪明智於原審審 理時到庭證述略以：上訴人已施作之鋼骨屬於懸臂之支 撐柱，本來就要做，是固定用的，將來是作為螺旋梯之 輔助作用等語（見原審卷㈠第266頁）；則依證人成清 蓮、洪明智前開證言以觀，成清蓮嗣後施作原設計圖之 旋梯，並未使用上訴人先前施作之懸臂支撐柱，而係直 接以吊車方式施作，則就上訴人未施作部分，被上訴人 仍得請求，並無重複請求之情。又上訴人既陳稱此部分 需費8萬元即可完成（見原審卷㈠第153頁），應認被上 訴人就系爭工程後續工程樓梯鋼骨結構請求於8萬元之 範圍，應予准許（被上訴人就此部分亦未聲明不服）。 ⑶被上訴人雖主張就系爭工程後續工程，另支出樓梯石材 12萬2000元（即項次17），並據提出勝大企業社請款單 、報價單、郵政跨行匯款申請書為憑（見原審卷㈠第11 4至116頁），惟因系爭契約之約定為磁磚，是此部分已 逾系爭工程契約之範圍，則參以被上訴人所提出「面磚 踏步」部分之設計圖（見原審卷㈠第211頁），其上記 載確為「石英磁磚」，則上訴人既自陳如此部分由其施 作，費用應為8448元，是被上訴人就系爭工程後續工程 另支出樓梯石材之部分於8448元之範圍內，應予准許（ 被上訴人就此部分亦未聲明不服）。 ⑷被上訴人雖主張就系爭工程後續工程，另支出磁磚費用 88萬元（即項次18），並有卷附郵政跨行匯款申請書、 興昱建材行請款單、收據為憑（見原審卷㈠第117至119 頁、第322至332頁），然依證人即興昱建材行負責人王 閩霆於原審到庭證述略以：被上訴人向其訂購磁磚88萬 元，已經付款，係用於浴室、外牆磁磚及陽台磚，所訂 百分之八、九十是高檔貨，羅馬、三洋等級較低，價差 至少會有一倍左右等語（見原審卷㈡第35至38頁），是 被上訴人使用之磁磚其費用非系爭契約約定與羅馬、冠 軍、白馬或三洋同等級之品質（見原審卷㈠第199頁之 增建粉刷材料表），價差約為1倍，應認被上訴人就系 爭工程後續工程，另支出磁磚費用之部分於44萬元之範 圍，應予准許（被上訴人就此部分亦未聲明不服）。至 上訴人辯稱僅需15萬9660元云云，並未舉證證明，仍不 可採。 ⑸被上訴人雖主張就系爭工程後續工程，另支出房間門（ 即項次22）費用9萬9700元及怪手整地（即項次23）費 用3萬4000元部分，並有卷附裕福企業社出具之估價單 及黃萬成出具3萬4000元之收據為憑（見原審卷㈠第130 至131頁），而上訴人既自陳尚有該等工程未施作，並 抗辯項次22之費用應為1萬4000元、項次23之費用應為 6000元等語，自應認被上訴人所請求之金額於1萬4000 元（項次22房間門）、6000元（項次23怪手整地）之範 圍，應予准許（被上訴人就此部分亦未聲明不服）。 ⒋就附表一項次4之工項（即附表二之部分）： 按於承攬契約中，如發生因可歸責於承攬人之事由，定作 人行使瑕疵修補之費用返還請求權（損害賠償）時，應依 民法第227條為之，踐行瑕疵修補之催告程序。被上訴人 於102年2月6日已寄送信函予上訴人應於15日內，將瑕疵 修補改善完成，已如前述，應認被上訴人已踐行瑕疵修補 費用返還請求權之催告程序。經查： ⑴上訴人就系爭工程之後續水泥工程，尚未完成施作，已 如前陳；又被上訴人主張其因上訴人之工作瑕疵、未完 成後續泥作部分之工作，因而支出附表一項次4工項（ 即附表二所示）之費用35萬元，有卷附簡明義出具之10 2年6月5日追加尾款確認書、同日郵政跨行匯款申請書 可稽（見原審卷㈠第89至91頁），並經證人簡明義於另 案及原審分別到庭證述上情明確（見另案卷㈠第206至 207頁、原審卷㈠第191至196頁），則被上訴人就系爭 工程之後續水泥工程部分請求35萬元，亦屬有據。 ⑵上訴人雖辯稱前開追加尾款確認書之日期為102年6月5 日，惟簡明義於另案證稱其係於102年7、8月間開始施 工，可見前開物證係屬偽造云云。但查，證人簡明義固 於另案證稱略以：「伊負責主建物及增建物的泥作工程 ，大約於102年7、8月間或9月，伊忘了詳細時間。3樓 天花板的鋼筋有凹下來，沒有辦法修復，伊就用粉光抹 平，看起來好看一點，大概做了1、2天，伊只有收工錢 而已，大概是5千元而已等語（見另案卷㈠第206至207 頁），然依證人簡明義於原審審理時到庭證述略以：「 35萬元部分不是1至3樓泥作部分，是被上訴人要伊做別 的，有的是因為房子蓋歪掉，有的要補磚，不然無法垂 直，好像要倒下去，一看就知道。（附表二）項次1是 做後面的水溝，是後來才做在那邊，就是廁所要排水的 地方。項次2也是伊做的，這是屬於補磚。因為是鋼骨 的上面那段要補磚。項次3樓梯間的上方有一個天花板 腫起來，要打掉重補。項次4也有做，1到3樓都沒有清 ，只有把大木板拿掉，小木板都在房子裡面。項次5這 是在以前舊農舍的部分，原來的設計圖要把房間改為廁 所，因為有油漆所以貼磁磚貼不住所以才要打掉油漆， 重新粉刷、貼磁磚。項次6這是新蓋的（後稱）本來設 計圖是留有很大的窗戶，但是要做廁所使用，所以就把 窗戶改掉，貼磚起來。這也是在舊農舍的範圍內。項次 7是要把水管墊高，所以要封起來。這是上訴人沒做的 部分，是用來保護水管。這部分要整個水管做好之後再 作的。伊收的這3萬元是連工帶料。項次8是地面部分高 低不平，伊做地板的時候要先補平，因為高低差太多， 至於原因伊不知道，那是以前的原結構。這是1樓上面 、2樓房間原結構高低不平，伊要弄平，因為要貼磁磚 所以必須要處理。2樓第4間房間的地板是以前的屋頂的 地板，現在蓋2樓就變成2樓的房間。項次9就是補磚。 因為斜度已經超過十幾公分。項次10本來上訴人隔間太 大，伊就是負責砌磚的部分。因為就是有一個洞，沒有 辦法做房間，所以伊就做起來，當時這算是還沒有做。 項次11因為牆壁歪斜所以做修補。發現歪掉伊就會告訴 被上訴人。項次12伊有做止水墩。項次13那算是做不夠 。伊是用水泥下去做。4萬元是全部做好還要粉光，所 以還包含粉光的錢。不可能300元做起來。工錢就要比 較貴，主要都是工錢不是水泥材料的錢。主要是人工的 錢，因為還有鐵在上面。項次14伊沒有印象。我只有做 土水部分，關於混凝土的部分伊才有做。項次15土水及 洗石子都是伊做的。項次16也是伊做的沒錯。這是以前 原來就有做，但是後來上訴人施工時弄黑掉了，所以重 新再做。有些是瑕疵，有些是上訴人未完成工作，伊記 得是拿現金，伊只知道被上訴人已經沒有欠伊錢了等語 （見原審卷㈠第191至196頁）；則依證人簡明義前開所 述，除項次14不復記憶外，其餘部分均由其完成，另被 上訴人付款之方式為匯款，有卷附郵政匯款申請書可參 郵政跨行匯款申請書可稽（見原審卷㈠第91頁），雖證 人簡明義稱其印象中係給付為現金，然證人簡明義或因 歷時已有一段時日，致其記憶有誤，要難據此即謂其未 完成附表二（含項次14）所示之工作；故上訴人辯稱前 開追加尾款確認書之日期為102年6月5日，惟簡明義於 另案證稱其係於102年7、8月間開始施工，可見前開物 證係屬偽造云云，並不可採。 ⑶上訴人雖又辯稱附表二項次1至3、5、6部分係屬於舊農 舍，不在新農舍新建工程之系爭工程項目內，應不得列 為瑕疵向其請求工程款云云。然查，觀諸系爭契約之原 始設計圖即標示有舊農舍之工項，其中圖號A2-01設計 圖即為項次1，A2-01、A2-04即為項次2，項次3標示於 圖號A2-01及水電圖E-4，項次5標示於圖號A3-01立面圖 、A4-02剖面圖，項次6標示於圖號A3-01立面立視圖（ 見原審卷㈠第157頁反面、第158頁正面、第160頁正反 面），並有前開設計圖可參，足見舊農舍工程確於原建 築設計圖即有規畫在施工範圍。又上訴人施工時確實有 將項次1之屋外排水溝拆除，有卷附現場照片可憑（見 原審卷㈠第157頁），核與證人簡明義之前開證詞亦相 符合（見原審卷㈠第191至196頁），益證附表二項次1 至3、5、6部分確在系爭工程施工範圍內。況系爭契約 第3條付款辦法中第1期簽約金及訂金之工項，於C項亦 載明：「拆除及防護工項：拆除原有為新建築物須拆除 舊有部分建築物女兒牆、屋頂層、雨批等，拆除及新建 施工期間原有建築設備地磚及門窗之防護措施，牆面或 地面接續用植筋作業」，及證人即建築師洪明智於原審 到庭證稱略以：「系爭工程之設計圖由伊製作，這件工 程原本是1樓再加一個屋頂突出物樓梯間的建築物，業 主要辦理他本身的增建1樓部分、2樓全部及3樓部分。 就是原來1樓樓梯拿掉，另外再增設一個圓梯上到3樓， 還有1樓的休息室，圖面上應該有，打斜線部分就是原 來建築物範圍。其他就是增建範圍。（原來建築物）施 工介面要做處理，鋼柱的搭接，或是一些介面的處理， 專業營造要做介面處理，不然會有漏水或龜裂問題。2 樓屋頂突出物樓梯建築物是增建，要把原來屋頂突出物 樓梯間建物拆掉，2樓平面圖應該可以看出樓梯上去突 出的位置，這部分是要拆掉的。項次1是在原本合約範 圍內，因為要增建關係，會跟原本排水溝有衝突，所以 要移設，這在圖面就有了。項次2如果是通往新設計樓 梯的隔間牆就要拆掉，不然沒辦法做通行。因為那裏有 一個大門。承包商要取得工程，有些介面工程本來就要 本於專業作成本上的反映，比如說這部分比較難作成本 要加上去，這本來就要作。項次3因為原來樓梯拆掉， 所以要用混凝土補平，要做樓板出來。項次5、6只是把 屋頂拿掉就會有這個問題，伊的設計是整個打掉，重新 在做新的結構等語（見原審卷㈠第261至264頁），堪認 所謂舊農舍工程，係為與新農舍新建工程相接，本即在 工程範圍；故上訴人雖又辯稱附表二項次1至3、5、6部 分係屬於舊農舍，不在新農舍新建工程之系爭工程項目 內，應不得列為瑕疵向其請求工程款云云，仍不可採。 ⑷上訴人雖再辯稱附表二項次8有關2樓第4間房間落地窗 水泥框架，並無差7公分之瑕疵云云。但查，依設計圖 A4-01剖面圖及經承包商鋸除之照片以觀（見原審卷㈠ 第161頁），其中水泥框確實有高低差存在之瑕疵，且 明顯有鋸除之痕跡，該項次1萬元費用之請求，即屬瑕 疵修補之費用。又就附表二項次9部分，上訴人雖辯稱 其於101年12月中旬已修補平整，等待泥作施作即可， 且該部分已被保留了18萬5千元；惟依現場照片以觀（ 見原審卷㈠第162頁），不平整之處係連成一條帶狀， 並非只是局部一隅，且有鋼筋外露之情形，上訴人亦不 否認確有此一瑕疵存在，僅稱面積應僅3平方公尺，則 被上訴人因前開瑕疵而保留18萬5千元之工程款，於兩 造間契約終止後，上訴人復未修補完竣，對於被上訴人 因此支出之修補費用，自應予賠償。另就附表二項次12 部分，上訴人雖辯稱並無此瑕疵存在云云；然證人洪明 智於另案勘驗時已證稱略以：「…就我所見，主要的問 題是在鋼筋的搭接及牆面的平整及鋼筋補強的位置，我 到現場時，上訴人法定代理人在場，我有聽到被上訴人 認為上訴人施作品質不好，我記得有一些3樓牆壁灌漿 不完整有粗糙，我當時所見確實有粗糙的情形，有些該 施作而沒有施做，例如：露台的泛水，這是指擋水的矮 牆，我現在看是沒做，上訴人只回應說他會做會修繕。 另外我看到3樓靠露臺一側牆面垂直度不足…是業主後 來找人完成修補」等語（見另案卷㈠第210頁），並於 原審審理時亦到庭證稱略以：「圖面上有，即增建3樓 平面圖的位置，止水墩都是用混凝土加鋼筋。比較不會 漏水」等語，已如前述；足見附表二項次12之瑕疵確實 存在，且其施工亦屬必要。況證人洪明智於原審審理時 並證述略以：「附表二項次8、10是細膩度問題。項次9 沒有補好。項次12圖面上即有標示，也就是增建三樓平 面圖的位置，止水墩一般都是用混凝土加鋼筋。加鋼筋 比較不會漏水。項次16伊則不清楚等語（見原審卷㈠第 261至265頁），亦見附表二項次8、9、10、12即為瑕疵 無誤，又依證人簡明義之前開證言，附表二項次16之部 分既因施工過程造成汙損，而有施作粉光及洗石之必要 ，亦應屬於瑕疵。另上訴人就附表二項次9、10、11、1 3之瑕疵確實存在乙節，並不爭執，僅辯稱項次13只要 300元即可完成云云；然證人簡明義既已於原審到庭證 述略以：300元連工資都不足，且該項次工作內容為屋 頂層左側雨批上止水墩崩落，需組裝模板、重新植筋及 灌漿（含加壓水泥泵浦車）等語，是依前開工程內容， 衡情自不可能僅300元得以完成；則被上訴人請求上訴 人就附表二項次8、9、10、11、12、13、16之追加工程 ，給付其另支出修繕之費用，亦屬有據。 ⑸上訴人雖另辯稱附表二項次4之廢棄物，其已為部分清 理，被上訴人請求之費用過高，1千元即可完成云云。 惟查，上訴人既已自陳其尚未完成泥作工程部分，則被 上訴人自有委託他人清理泥作完成後廢棄物之必要；又 依日期為102年3月23日、102年3月26日之照片4張以觀 （見原審卷㈠第158頁反面、159頁），當時現場鷹架尚 未拆除，屋前、屋後、2樓屋內地面均有建材廢棄物尚 待處理，以系爭工程包括1至3樓、屋前、屋後整體待清 理之廢棄物，則被上訴人另委請簡明義清理因而支出清 理費2萬元，衡情堪稱合理。故上訴人辯稱其已清理部 分，剩餘部分之清理只需1千元即可完成云云，亦不可 採。 ⑹上訴人雖又再辯稱附表二項次7、14、15部分，實係工 作尚未完成，其中項次7僅1萬6000元即可完成云云。然 查，就項次7部分，確係上訴人尚未完工之工項，此據 證人簡明義、洪明智分別證述附表二項次7、14、15部 分，係為系爭工程中未完成之工作無誤（見原審卷㈠第 192、264頁），上訴人雖辯稱項次7僅需1萬6000元即可 完成云云，惟並未舉證以實其說，尚不足採。就項次14 部分，證人簡明義雖證稱伊此部分之施作已無印象等語 ，然簡明義業已受領此部分費用，已如前陳，是其應係 時間久遠致不復記憶；且依被上訴人所提之設計圖，該 部分屬於原設計圖S1-02之一部，參以證人洪明智於原 審到庭證述略以：「這是防火構造物，依技術規則鋼骨 表面要包覆防火漆，防止火災的時候快速變形，這是原 本工程契約就有的」等語，足見此部分核亦應屬必要之 工程，且為上訴人未完工之部分。就項次15部分，上訴 人既自陳屬於未完工部分，參以證人洪明智於原審亦到 庭證稱略以：「應該是雙方協調的事項，原設計是鋼骨 要表現出來，之後可能他們是覺得這樣比較容易生鏽， 之後業主才決定要用混凝土包覆。剖面圖可以看出本來 是鋼筋加包覆」等語（見原審卷㈠第205頁），足見此 亦為瑕疵修補之工程，被上訴人就此部分支出之費用， 自得向上訴人請求。另上訴人就附表二項次9、10、11 、13之瑕疵確實存在乙節，並不否認，且因前開瑕疵存 在，被上訴人業已據此終止系爭契約，則上訴人以項次 7、14、15有瑕疵為由，委請他人完成，對於因而所支 出之費用，向上訴人請求賠償損害，自屬有據。故上訴 人辯稱附表二項次7、14、15部分，實係工作尚未完成 ，其中項次7僅1萬6000元即可完成云云，即不可採。 ⑺基此，上訴人就系爭工程之後續水泥工程，尚未完成施 作，而被上訴人就附表一項次4之工項（即附表二之部 分），於102年2月6日已寄送信函予上訴人應於15日內 ，將瑕疵修補改善完成，上訴人仍未完成；準此，被上 訴人以上訴人之工作瑕疵及未完成後續泥作部分之工作 ，因而支出附表一項次4工項（即附表二所示）之費用 35萬元為由，向上訴人請求如數給付，核屬有據。 ㈢至上訴人雖另辯稱被上訴人係偽造其施作系爭工程有16項 之瑕疵，而為本件請求云云；然上訴人就被上訴人係偽造 其施作系爭工程有16項之瑕疵乙情，迄至本院言詞辯論終 結前，皆未能提出任何證據證明，而上訴人施作系爭工程 確有瑕疵，並自101年12月2日起即呈停工狀態未完成工程 ，且經催告後仍未修補瑕疵及完成工程等節，業經本院認 定如前；故上訴人空言辯稱被上訴人係偽造其施作系爭工 程有16項瑕疵云云，尚不可採。 ㈣綜上，被上訴人依系爭契約原僅需支出612萬8000元，然 因上訴人之工作瑕疵及未完成後續工程，致實際支出832 萬6613元，其中271萬6407元（如附表一「本院認定」欄 所示）為修補瑕疵及完成後續工程之必要費用，則被上訴 人請求上訴人給付終止系爭契約後之瑕疵修補費用、上訴 人未完工部分另請第三人完成後續工程之材料、工程費等 ，合計105萬6407元（計算式：0000000〈已給付〉＋0000 000－0000000＝0000000）及自起訴狀繕本送達翌日即104 年5月6日（有送達證書可稽，見原審卷㈠第34頁）起至清 償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許。 六、從而，被上訴人依系爭契約第30條第5項之約定及民法第227 條第1項、民法第493條第2項、第495條等規定，訴請上訴人 給付105萬6407元及自起訴狀繕本送達翌日即104年5月6日起 至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審就 此部分為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，核無不合 。上訴意旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應駁回其上訴。 七、又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之 證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰 不逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。 中 華 民 國 106 年 6 月 27 日 工程法庭 審判長法 官 黃雯惠 法 官 石有為 法 官 邱靜琪 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 106 年 6 月 28 日 書記官 張淨卿